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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
22/07/2021
Julgamento
30 de Junho de 2021
Relator
CLAUDIA MARIA SAMY PEREIRA DA SILVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01014074620195010223_2b88a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101407-46.2019.5.01.0223 (ROT)

RECORRENTE: ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMATICA S/A

RECORRIDO: MAIARA LIMA DA SILVA

REDATORA DESIGNADA: CLAUDIA MARIA SÄMY PEREIRA DA SILVA

EMENTA

ESTORNO DE COMISSÕES. CANCELAMENTO OU

INADIMPLÊNCIA DO CLIENTE. IMPOSSIBILIDADE. É incabível a realização de descontos sobre as comissões percebidas pelo empregado em caso de cancelamento da compra pelo cliente ou inadimplência deste, uma vez que o risco da atividade econômica pertence ao empregador e não pode ser transferido para o trabalhador. Recurso ordinário conhecido e não provido.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INEXIGIBILIDADE. Os honorários advocatícios devidos pelo beneficiário da gratuidade de justiça estão sujeitos à condição suspensiva e somente serão exigíveis no caso da existência de créditos outros capazes de alterar o estado de hipossuficiência, o que deverá ser comprovado pela parte contrária, no prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão que fixou essa obrigação.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário em que são partes: ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMATICA S/A , como recorrente, e MAIARA LIMA DA SILVA , como recorrida.

Adoto, na forma regimental, o relatório do Exmo. Desembargador Relator de sorteio, verbis:

"Inconformado com a sentença da 3ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu (Id 3996665), proferida pelo Juiz do Trabalho Marcelo Alexandrino da Costa Santos, que julgou procedentes em parte os pedidos, recorre ordinariamente a reclamada (Id abcc9b2).

descontos realizados nas comissões auferidas pela reclamante em caso de inadimplência do cliente ou cancelamento do plano, tendo em vista ter sido a empregada informada sobre a regra de desconto desde a sua contratação.

Quanto aos descontos previdenciários, pugna pela aplicação da Lei nº 12.546/2011, referente à desoneração da folha de pagamento, por se enquadrar em categoria amparada por esta legislação.

Postula a condenação da reclamante ao pagamento de honorários sucumbenciais ante a sucumbência recíproca.

Contrarrazões sob id 76c6df8 pugnando pela manutenção da decisão proferida pelo juízo a quo.

Por não se tratar de hipótese prevista no item I do artigo 85 do Regimento Interno deste Tribunal, tampouco de quaisquer das previstas no Ofício PRT/1ª Reg. nº 737/2018-GABPC, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório."

CONHECIMENTO

V O T O

CONHECIMENTO

Adoto, na forma regimental, o voto do Exmo. Desembargador Relator de sorteio, verbis:

"Por presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada."

MÉRITO

Das comissões

Adoto, na forma regimental, o voto do Exmo. Desembargador Relator de sorteio, verbis:

"Alega a reclamada serem legítimos os descontos realizados nas comissões em caso de estorno dos valores recebidos, ou seja, quando o cliente não permanece com o plano contratado ou queda-se inadimplente, uma vez que a reclamante estava ciente de tal procedimento desde a contratação.

Vige no Direito do Trabalho o princípio da alteridade, ou seja, o empregado trabalha por conta de outro, sem correr os riscos do negócio.

É nesse sentido que o art. 2º da CLT caracteriza o empregador como" a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço".

No caso de trabalhador que recebe comissões, estas serão devidas a partir do momento em que finalizado o negócio jurídico.

A inadimplência ou o cancelamento posterior pelo cliente é um risco pertencente ao empregador, ao qual está sujeita qualquer atividade econômica.

Diante disso, mostra-se indevido o estorno de comissões relativas a vendas já concluídas em razão da desistência do consumidor ou mesmo inadimplência, dando ensejo à transferência do risco da atividade empresarial para o trabalhador, o que é incompatível com o ordenamento jurídico vigente.

Nesse sentido tem entendido do Tribunal Superior do Trabalho:

" I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não há que se cogitar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, quando a decisão atacada manifesta tese expressa sobre todos os aspectos manejados pela parte, em suas intervenções processuais oportunas, ainda que de forma contrária a seus interesses. 2. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. A Corte de origem, ao analisar o conjunto probatório dos autos, concluiu que a reclamada não se desincumbiu do ônus de provar a correção dos pagamentos realizados. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência da Súmula nº 126 desta Corte. 3. VENDAS A PRAZO. COMISSÕES. FORMA DE CÁLCULO. TRANSCRIÇÃO INSUFICIENTE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 896, § 1º- A, DA CLT. A transcrição de trecho da decisão recorrida que não consubstancia o prequestionamento das controvérsias objeto do recurso de revista equivale à inobservância do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. Precedentes. 4. HONORÁRIOS PERICIAIS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. Sucumbente a reclamada, ainda que apenas em parte, no objeto da perícia, é sua a responsabilidade pelo pagamento integral dos honorários devidos ao "expert". Aplicação do art. 790-B consolidado. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - RECURSO DE REVISTA. ESTORNO DE COMISSÕES. O direito à comissão surge após ultimada a transação pelo empregado, sendo indevido o cancelamento, ou desconto no pagamento, pela inadimplência do comprador.Recurso de revista conhecido e desprovido"(ARR-10519-62.2017.5.03.0185, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 11/12/2020). (grifou-se)

Nego provimento."

Da desoneração da folha de pagamento

Adoto, na forma regimental, o voto do Exmo. Desembargador Relator de sorteio, verbis:

Sem razão.

É certo que o § 13 do art. 195 da Constituição da República prevê a possibilidade de substituição da contribuição incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, a cargo da empresa, por contribuição incidente sobre a receita, para a desoneração da folha, o que foi implementado pelos arts. 7º, 8º e 9º da Lei 12.546/2011, que listam atividades, produtos e serviços cujas empresas que os desenvolvem foram incluídas no regime de substituição das contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei 8.212/1991, por contribuição incidente sobre a receita bruta.

Entretanto, os recolhimentos previdenciários que serão promovidos nestes autos decorrem de decisão judicial, a atrair o regramento contido na Lei nº 8.212/1991, não favorecendo à recorrente, em relação a eles, a desoneração de folha de pagamento de que tratam os arts. 7º, 8º e , da Lei nº 12.546/2011.

Destaco, ainda, que a Lei nº 12.546/2011 diz respeito tão somente aos contratos em curso, situação distinta da verificada nestes autos, em que o contrato de trabalho foi extinto.

Nego provimento. "

Dos honorários advocatícios sucumbenciais

Pugna a reclamada pela condenação da reclamante ao pagamento de honorários sucumbenciais ante a sucumbência recíproca.

COM RAZÃO, em parte.

O MM. Juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na presente reclamação trabalhista, deferiu a gratuidade de justiça à reclamante e deixou de condená-la ao pagamento de honorários de advogado, nos seguintes termos (Id 3996665):

"Considerando a sistemática implementada pela Lei 13.467/2017, notadamente os critérios previstos no art. 791-A, § 2º, da CLT, condeno o demandado ao pagamento de honorários de sucumbência no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.

De outra parte, dada a declaração plenária de inconstitucionalidade do par.4º do art. 791-A da CLT (ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.0000), deixo de condenar a autora ao pagamento de honorários de advogado. "

Merece reforma parcial.

honorários advocatícios sucumbenciais também pela autora.

O fato de haver sido deferido o benefício da justiça gratuita (Id 3996665) não impede a condenação da reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, observada a condição suspensiva em razão da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Pleno do TRT nos autos da ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000 quanto ao trecho do § 4o do artigo 791-A que diz" Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa ".

Assim, o beneficiário da gratuidade de justiça só será devedor dos honorários a que for condenado judicialmente se, durante os dois anos seguintes ao trânsito em julgado da decisão, perder a condição de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade.

DOU PROVIMENTO parcial por entender haver sucumbência parcial da reclamante, sendo cabível a condenação em honorários advocatícios em favor da reclamada por parte da reclamante, conforme o artigo 791-A, da CLT, observada a condição suspensiva de exigibilidade, na forma prevista no § 4º do mesmo art. 791-A da CLT (nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado), em razão da gratuidade deferida e a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Pleno do TRT nos autos da ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000.

Quanto ao tema em análise, o Exmo. Desembargador Valmir de Araujo Carvalho declarou voto divergente, o qual, a despeito de não haver prevalecido, deve ser transcrito para os efeitos do artigo 941, § 3º, do CPC, in verbis:

"Pretende a reclamada a condenação da parte contrária ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em razão de haver sucumbência recíproca.

Ao exame.

Registro, inicialmente, que a sentença deferiu ao autor a gratuidade de justiça, verbis:

'Gratuidade de justiça:

A reclamante auferia salário mensal de R$ 1.455,13, valor este abaixo de 40% do limite máximo do RGPS (R$ 5.839,45 - Portaria do Ministério da Economia n. 09 de 16/01/2019), razão pela qual, nos termos da nova redação introduzida ao § 3º do art. 790 da CLT pela Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/17), defiro o benefício da justiça gratuita.'

A presente ação trabalhista foi ajuizada em 12/09/2019, aplicando-se-lhe as alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017 na legislação processual do trabalho.

Pois bem.

Dois são os tipos de controle de constitucionalidade de leis: a) o difuso e b) o concentrado.

somente inter partes.

O controle de constitucionalidade pode ser exercido pelo Poder Judiciário e até mesmo pelo Poder Executivo. Quando o Presidente da República veta uma Lei por considerá-la inconstitucional está exercendo o controle de constitucionalidade de lei.

Um Poder da República pode assim controlar o outro. Isto deflui do sistema de freios e contrapesos própria da separação dos poderes prevista na Carta Magna ("Le pouvoir arrête le pouvoir").

Sobre a matéria, o eminente Professor e Desembargador NAGIB SLAIB FILHO escreveu excelente livro, ensinando que:

"O especial, e transparente, modo de atuação do Poder Judiciário é que lhe deu a autoridade, em nosso sistema, de manifestar-se sobre a validade das leis perante a Constituição, quer incidentalmente, no julgamento dos casos concretos que lhe são submetidos, que através das funções de guarda da Constituição que foram deferidas aos tribunais de cúpula da União e dos Estados-membros. Tal poder não foi uma benesse do constituinte indulgente, nem foi arrancado corporativamente pelos tribunais: representou uma solução mais aberta para resolução da extrema essencialidade para a vida social organizada." (Ação Declaratória de Constitucionalidade. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1995, pp. 81/82).

Por sua vez, o controle concentrado é exercido por via de ação direta, sendo competente para julgar tal ação somente o Excelso Supremo Tribunal Federal conforme o art. 102, inciso I, alínea a da Constituição da República, tendo legitimidade para propô-la apenas os órgãos mencionados nos incisos I a IX do art. 103 da mesma Constituição Federal. Transitando em julgado o acórdão que reconhece a inconstitucionalidade, o Senado Federal fica na incumbência de suspender os efeitos da lei inconstitucional por força do inciso X do art. 52 da Carta Magna.

No caso, a eficácia é erga omnes.

A Constituição da República de 1988 é rígida, sendo importante sua supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurídico. Em face de tal supremacia, o julgador não pode nem deve esperar a iniciativa da parte, como preleciona NAGIB SLAIB FILHO, verbis:

"A despeito de se referir a" exceção "ou defesa, a questão da constitucionalidade sobrepaira sobre as demais, em face do caráter de supremacia da norma constitucional, do que se extrai que o julgador não deve e nem pode aguardar a provocação da parte ou do Ministério Público, cabendo-lhe, de ofício, suscitar e conhecer a questão."(opus cit., p. 82).

Depois de fazer referência ao direito americano, NAGIB SLAIB FILHO lembra que nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico:

"Pelo método estadunidense, a despeito da inexistência aqui do sistema stare decisis, ou vinculação dos órgãos judiciais aos precedentes, qualquer órgão judicial, na apreciação dos casos que lhe são submetidos, poderá deixar de aplicar a regra que reputar inconstitucional.

Adotando o paradigma estadunidense, posto desde o célebre caso Marbury vs. Madison, de 1803, a nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico, levando os juízes a conhecer de questões públicas, o que, no Império, lhes era defeso, em face cisão da jurisdição, exercida, em parte, pelo Conselho de Estado.

a questão sob julgamento com os meios que lhe são admitidos pelo restante ordenamento jurídico." (opus cit., p. 83).

Tecidas essas considerações, examino a inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, segundo o qual os honorários advocatícios são devidos pelo trabalhador vencido, mesmo que beneficiário da gratuidade de justiça.

Entendo que a norma jurídica em comento viola as garantias constitucionais de acesso à justiça e gratuidade de justiça, previstas nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da Constituição da República.

Ora, a Carta Política de 1988 é de clareza contundente ao dispor que:

1) A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO (inciso XXXV do art. 5º), além de garantir a GRATUIDADE DE JUSTIÇA;

2) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Ensina a melhor doutrina que a Constituição da República é rígida e, assim, não pode ser contrariada por lei ordinária.

Estabelecendo a Carta Magna que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito, além de garantir a gratuidade de justiça, cabendo ao Estado prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos,tem-se por inadmissível que norma infraconstitucional disponha em sentido contrário, restringindo tais garantias de modo a obrigar o trabalhador favorecido por aquele benefício a pagar os honorários advocatícios sucumbenciais, em favor do advogado da reclamada, ainda que autorize a suspensão do pagamento por dois anos em caso de inviabilização do pagamento.

Sendo assim, o § 4º do art. 791-A da CLT não pode restringir ou condicionar o acesso ao Poder Judiciário, não podendo haver declaração judicial de dívida referente a honorários advocatícios, mesmo que com suspensão das obrigações de sucumbência por dois anos.

Quem propõe ação para resolver litígio utiliza um meio civilizado. Processo é método de atuação do direito objetivo. O Estado prometeu o processo para solução de conflitos, inclusive porque instituiu norma que prevê como crime o exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do Código Penal).

Nem se pode olvidar que o direito de ação é público, abstrato e subjetivo (art. , inciso XXXV da Carta Magna).

Mesmo sem ter razão o cidadão pode exercer o direito de ação, diante do direito ao due process of law (devido processo legal), previsto na Constituição da República (art. 5º, inciso LIV). Vale dizer, o cidadão tem garantido o direito de requerer, em juízo, a reparação de direito que entende lesado. Tem direito, portanto, ao seu dia na Corte (his day in court), como ensinava COQUEIJO COSTA (Direito Processual do Trabalho. 4ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1995, p. 84).

O Poder Judiciário é a instância pública que possibilita ao cidadão o exercício desse direito, inclusive o hipossuficiente.

Isto é importante porque a prerrogativa do cidadão está relacionada com o sistema republicano.

Por isto concluo pela inviabilidade de condenação do obreiro beneficiário da gratuidade de justiça ao pagamento de honorários advocatícios.

da CLT e tenho por inviável impor condenação ao reclamante, beneficiário da gratuidade de justiça, ao pagamento de honorários advocatícios.

A pacificar a inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, a decisão proferida pelo Pleno deste Tribunal no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0102282-40.2018.5.01.0000.

Nego provimento ".

Conclusão do recurso

Conheço do recurso e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO , para, na forma preconizada na legislação trabalhista (art. 791-A, da CLT), condenar a reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, determinando, no entanto, seja observada a condição suspensiva em razão da gratuidade deferida e a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Pleno do TRT nos autos da ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000.

Acórdão

A C O R D A M os MM. Desembargadores que compõem a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, por maioria, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO , nos termos da fundamentação do voto da Desembargadora Redatora Designada, para, na forma preconizada na legislação trabalhista (art. 791-A, da CLT), condenar a reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, determinando, no entanto, seja observada a condição suspensiva em razão da gratuidade deferida e a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Pleno do TRT nos autos da ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.000. Vencido o Desembargador Relator, que negava provimento ao recurso.

CLAUDIA MARIA SÄMY PEREIRA DA SILVA

Desembargadora do Trabalho

Redatora Designada

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1252044621/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1014074620195010223-rj/inteiro-teor-1252044643

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