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6 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRT1 • ATOrd • Aviso Prévio • 010XXXX-30.2016.5.01.0076 • 76ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

76ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

Assuntos

Aviso Prévio

Partes

RECLAMANTE: Noemi Santana dos Santos, RECLAMADO: Biotech Humana Organizacao Social de Saude, RECLAMADO: Municipio de Rio de Janeiro

Documentos anexos

Inteiro Teor0b40ba9%20-%20Senten%C3%A7a.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0101981-30.2016.5.01.0076

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 22/12/2016

Valor da causa: R$ 40.000,00

Partes:

RECLAMANTE: NOEMI SANTANA DOS SANTOS

ADVOGADO: FELIPE KEVORKIAN MADDALENA

RECLAMADO: BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE

ADVOGADO: ALESSANDRA VASCONCELLOS DE SOUZA

RECLAMADO: MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

. .

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

76ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

Avenida Gomes Freire, 471, 2º Andar, Centro, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 20231-014

tel: (21) 23807576 - e.mail: vt76.rj@trt1.jus.br

PROCESSO: 0101981-30.2016.5.01.0076

RECLAMANTE: NOEMI SANTANA DOS SANTOS

RECLAMADOS: BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE e MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

SENTENÇA PJe

I - RELATÓRIO

NOEMI SANTANA DOS SANTOS, qualificada na inicial, ajuizou a presente ação trabalhista em face de BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE e MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, pelos fatos e fundamentos constantes da peça vestibular, carreando documentos. Rejeitada a proposta conciliatória. Em resposta à reclamação trabalhista, defenderam-se as reclamadas, com as razões trazidas nas contestações, com documentos. Alçada fixada no valor da inicial. Na assentada de prosseguimento retratada na ata, foram praticados os atos ali noticiados, sendo encerrada a instrução processual. Em razões finais, reportaram-se as partes aos elementos dos autos, permanecendo inconciliáveis. É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1 - Ilegitimidade passiva ad causam O só fato de haver a autora indicado na inicial a primeira ré como devedora da relação material é suficiente para legitimá-la à causa. A legitimação ad causam é questão processual que se afere in statu assertiones e independe, portanto, da existência ou inexistência da pretensão material da parte autora, que se verificará em sede de mérito. Rejeita-se.

2 - Inépcia A petição inicial é o instrumento formal instituído pelos sistemas processuais, de que se vale o indivíduo para ativar a função jurisdicional (ação) e pedir um provimento de mérito (demanda). No caso, a premissa maior é representada pela demonstração de que os fatos alegados, que figuram como a premissa menor , produzem efeitos na ordem jurídica. O indivíduo não invoca a tutela jurisdicional pela simples satisfação de invocá-la, mas para formular pedidos, ou seja, para obter um provimento estatal que lhe assegure um bem ou uma utilidade da vida. A causa de pedir é a conjugação dos fatos originadores da demanda e dos fundamentos jurídicos em que se lastreia o pedido. Um pedido sem causa de pedir conduzirá à inépcia da petição inicial, do mesmo modo como inepta será essa peça quando dela constar, apenas, a causa de pedir (art. 330, § 1º, Inciso I do CPC). Há que se esclarecer, por oportuno, que a petição inicial será inepta não somente quando lhe faltar a exposição dos fatos ( causa petendi ), mas também quando os fatos forem narrados de forma imprecisa, de tal sorte que não se possa saber, ao certo, quais sejam. No caso dos autos, do exame da peça vestibular constata-se que a autora limita-se a pleitear a "terceira parcela do dissídio coletivo", sem sequer especificar o período em que suposta parcela seria devida, tampouco seu valor ou mesmo percentual, o que torna inviável efetuar a entrega da prestação jurisdicional, já que não se sabe o que especificamente pretende a demandante. Por tais motivos, determina-se a extinção do processo sem julgamento do mérito, na forma do disposto no art. 330, § 1º, Inciso I do CPC c/c art. 485, I do CPC, no que tange ao pleito formulado na letra n.

3 - Sucessão Aduz a autora que trabalhou em favor da primeira ré até 15/12/2015, data da ruptura de seu contrato de trabalho . A primeira ré, por seu turno, aduz que, na verdade, o que se operou foi a sucessão de empregadores, já que a administração do hospital passou a ser realizada por outra Organização Social, por intermédio de novo contrato de gestão celebrado com o Município do Rio de Janeiro.

Do conjunto probatório dos autos, observados os termos do depoimento prestado pessoal prestado em sessão de audiência realizada em 19/04/2018, constata-se que, de fato, em 15/12 /2015 a autora deixou de prestar serviços em favor da primeira ré, mas permaneceu trabalhando no mesmo local de trabalho, sem que houvesse solução de continuidade na prestação de serviços. Para que se configure a sucessão, mister que haja a transferência da titularidade da empresa, com manutenção de sua atividade-fim, independentemente da continuação da prestação de serviços pelo empregado - inteligência da combinação dos artigos 10 e 448 da CLT. O novo empregador, responde pelos contratos de trabalho concluídos pelo antigo, a quem sucede, porque lhe adquiriu o estabelecimento, cujo conceito é unitário. A transferência do estabelecimento, como um bem que resulta do conjunto de vínculos existente entre os diferentes fatores de produção, supõe a de todos os elementos organizados. No caso dos autos, restou devidamente caracterizado que não houve qualquer transferência de titularidade entre empresas. O que ocorreu, foi o término de um contrato de prestação de serviços celebrado entre as rés, com o mero aproveitamento da mão-de-obra de parte dos empregados da primeira ré para laborar no mesmo local de serviço. Ora, a assunção por uma determinada empresa prestadora de serviços de postos de trabalho de outra empresa tomadora dos serviços, com o aproveitamento de alguns empregados da antiga prestadora, não enseja o reconhecimento da sucessão trabalhista, como pretende a primeira ré. Sendo assim, não configuradas as hipóteses contidas nos artigos 10 e 448 da CLT, não há que se falar em configuração de sucessão. Rejeita-se, pois, o requerimento formulado pela primeira acionada.

4 - Parcelas resilitórias A primeira ré não produziu prova válida de ter efetuado o pagamento de qualquer parcela devida em razão da resilição do contrato da autora, ônus que lhe competia (art. 818, I da CLT c /c art. 373, I do CPC). Registre-se que, diversamente do que pretende a primeira ré, o fato de a autora ter permanecido trabalhando no mesmo local de trabalho, não lhe retira o direito ao aviso prévio. Ora, o fato da empregada obter novo emprego no curso do aviso prévio, não dispensa a primeira ré do pagamento do período completo. E isso porque, conforme definição de Messias Pereira Donato ( in "Curso de Direito do Trabalho", 4ª ed., SP, ed. Saraiva, 1981, p. 69), "aviso prévio é a notificação de prazo a ser obrigatoriamente feita a um dos co-contratantes por parte do co-contratante que pretende denunciar, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado que os vincula". Dessa forma, o efeito principal do aviso prévio é que, havendo manifestação da vontade de uma das partes em extinguir o contrato, há a fixação da data em que o contrato deixará de existir. Convém ressaltar que a lei brasileira, na esteira da melhor doutrina, manda incluir o tempo do aviso prévio sempre no prazo de vigência do contrato (art. 487, § 1º da CLT). Em decorrência, defere-se à parte autora o pagamento das seguintes parcelas:

a) aviso prévio, com sua integração ao tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive com incidência no FGTS;

b) 13º salário proporcional correspondente ao ano de 2015 (6/12), com incidência no FGTS;

c) multa prevista no art. 477, § 8º da CLT, no valor correspondente ao último salário-base;

d) indenização compensatória de 40% do FGTS;

e) saldo de salário correspondente a 15 (quinze) dias de trabalho no mês de dezembro de 2015.

Sendo incontroverso o inadimplemento das verbas resilitórias, acolhe-se o requerimento da autora para determinar que as parcelas deferidas (aviso prévio, salário, indenização compensatória de 40% e 13º salário) sejam pagas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento), em consonância com o disposto no art. 467 da CLT. As guias do FGTS deverão ser entregues à acionante, ficando explícito que a eventual insuficiência ou ausência de depósitos acarretará a conversão da obrigação em indenização, conforme se apurar em liquidação. Na omissão, expeça-se alvará à autora pelos depósitos existentes. Em sessão de audiência realizada em 03/08/2017, foi procedida anotação de baixa na CTPS da autora.

5 - Horas extras Aduz a autora que trabalhava em escala de 12 X 36, pelo que requer o pagamento de 3 (três) horas suplementares diárias. As disposições legais vigentes, relativas à duração do trabalho, são de caráter imperativo, não podendo, em consequência, ser violadas por qualquer ajuste estipulado entre empregado e empregador. A atual Constituição Federal permite, no entanto, a flexibilização das normas que editou sobre duração do trabalho: compensação dos horários na semana (art. 7º, XIII) e adoção de regras especiais de trabalho para os turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, XIV). Essa flexibilização - convém sublinhar - há de verificar-se somente por meio de convenções ou acordos coletivos de trabalho; sob a tutela sindical, por conseguinte (art. , VI da Constituição Federal). Na hipótese dos autos, constata-se que a norma coletiva juntada sob o Id 7e5e185 autoriza, em sua cláusula 23ª, a adoção de escalas de plantão de 12 horas de trabalho seguidas de 36 horas de descanso, pelo que não faz jus à acionante ao pagamento das horas extras pleiteadas. Em consequência, improcedem os pedidos formulados nas letras h e o, bem como as integrações daí decorrentes.

6 - PIS Não comprovou a autora, ônus que lhe cabia (art. 818, I da CLT c/c art. 373, I do CPC), que estivesse cadastrada há pelo menos cinco anos no PIS ou no Cadastro Nacional do

Trabalhador (art. 1o. da Lei 7.859/89 c/c art. 239, § 3º da Constituição Federal), de modo a fazer jus à conversão do abono anual em indenização (art. 927 CC). Considerando ainda que, de acordo com o art. 239 da Constituição Federal, o distrato não autoriza o levantamento deste benefício, improcede o pedido.

7 - Dano moral e material A moral do indivíduo é representada por sua honra, seu nome, boa fama, autoestima e o apreço que goza perante terceiros. Portanto, o dano moral é o resultante de ato ilícito praticado contra a pessoa, atingindo sua honra, decoro, crenças políticas e religiosas, bom nome, imagem, liberdade, causando sofrimento psíquico, físico ou moral propriamente dito. Na hipótese dos autos, as irregularidades arguidas pela autora como suscetíveis de causar danos morais e materiais constituem prejuízos e danos de ordem patrimonial e serão ressarcidos quando do pagamento das parcelas ora deferidas. Em decorrência, improcedem os pedidos k e l.

8 - Responsabilidade da segunda ré Alega a autora que laborou em favor da segunda ré, através da primeira. Em defesa, aduz a segunda acionada que nos termos do art. 71 da Lei 8.666/93 não lhe cabe qualquer responsabilidade pela inadimplência da primeira reclamada, pelo que deve ser afastada a pretendida responsabilidade subsidiária. O princípio da proteção ao trabalhador e a teoria do risco justificam a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando a empresa prestadora não tiver idoneidade econômico-financeira para satisfazer os créditos trabalhistas dos seus empregados. Isto porque, embora aquele não seja o empregador direto, se beneficia da atividade dos trabalhadores contratados de forma terceirizada. Ora, a segunda ré usufruiu a força de trabalhado da demandante por intermédio da primeira acionada, esta que não quitou as verbas devidas em razão da ruptura do contrato de trabalho mantido com a autora. Destaca-se que conforme entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 43 deste do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, "A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização". No caso dos autos, não produziu a segunda ré qualquer prova de ter efetuado a fiscalização de modo suficiente, eficiente e eficaz, concluindo-se, portanto, que o ente público falhou no dever de fiscalizar. É indiscutível que o entendimento recentemente fixado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, na Tese de Repercussão Geral proferida nos autos do RE nº 760.931, em 26/04

/2017, veda tão-somente a "transferência automática" da empregadora para a Administração, consoante acórdão publicado em 12.09.2017, no DJE, in verbis : "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Convém ressaltar, por oportuno, que as verbas deferidas na presente sentença são devidas, em um primeiro momento, pelo devedor principal BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE, e são oriundas de um contrato de trabalho mantido entre este devedor e a autora. Em consequência, não há que se admitir a exclusão da condenação de determinadas parcelas (como por exemplo, multas previstas no art. 467 e 477 da CLT), por ter sido a segunda ré condenada de forma subsidiária. Tais parcelas são devidas em razão do contrato de trabalho firmado entre autora e primeira ré, competindo à segunda ré responder pelas mesmas, de forma subsidiária, em caso de inadimplemento da primeira acionada. Nessa linha, o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 13 deste do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, "Cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT". Sendo assim, declara-se a responsabilidade subsidiária da segunda ré pela solvabilidade dos créditos trabalhistas devidos à acionante, inadimplidos pela primeira ré.

9 - Variação salarial Para fins de cálculo das parcelas ora deferidas, deverá ser observada a variação salarial da autora no curso do pacto laboral, cuja remuneração é composta de "salário base" + "adicional de insalubridade", conforme demonstrado nos recibos de pagamento juntados aos autos.

10 - Deduções Autoriza-se a dedução das parcelas ora deferidas, daquelas efetivamente pagas pelas rés, sob idêntico título, mas restrita às parcelas que tenham sido comprovadamente quitadas nos autos.

11 - Honorários advocatícios Ausentes os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70 e na Súmula nº 219, I do C. TST, indevidos honorários advocatícios. Improcede o pedido.

12 - Contribuições previdenciárias

Ante a determinação contida no art. 832, parágrafo terceiro da CLT, acrescentado pela Lei n. 10.035 de 25/10/2000, passa-se a discriminar as parcelas deferidas na presente decisão, sobre as quais deverão incidir a quota previdenciária: . 13o salário e saldo de salário .

13 - Imposto de Renda Por ocasião da disponibilidade do crédito devido à parte autora, deverá a primeira ré apresentar o cálculo da dedução do Imposto de Renda sobre as parcelas tributáveis, especificando-as, nos termos do disposto no art. 46 da Lei n. 8.541/92, sob pena de ser considerado líquido o valor do referido crédito, com a consequente expedição de ofício à Receita Federal. Para fins de determinação da base de cálculo sujeita à incidência do imposto, deverão ser consideradas as deduções pertinentes, sendo certo que os limites legais de isenção, bem como as alíquotas a serem aplicadas deverão observar a previsão contida na Tabela Progressiva vigente por ocasião do pagamento.

14 - Atualização monetária A época própria que deverá ser utilizada para fins de atualização, corresponde ao 1o dia útil do mês subsequente, data em que é divulgado o índice de variação da inflação do mês anterior.

15 - Juros Deverá ser observado o disposto no art. 39 da Lei n. 8.177/91. . III - DISPOSITIVO

Por tais fundamentos, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados pela autora, na forma da fundamentação supra que este decisum integra, para condenar as rés, sendo que a segunda de forma subsidiária, a satisfazer os itens procedentes do petitum , conforme a seguir discriminado, observados os parâmetros acima indicados, os documentos dos autos, a variação salarial e a dedução dos valores pagos por idênticos títulos:

a) aviso prévio, com sua integração ao tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive com incidência no FGTS;

b) 13º salário proporcional correspondente ao ano de 2015 (6/12), com incidência no FGTS;

c) multa prevista no art. 477, § 8º da CLT, no valor correspondente ao último salário-base;

d) indenização compensatória de 40% do FGTS;

e) saldo de salário correspondente a 15 (quinze) dias de trabalho no mês de dezembro de 2015.

f) multa prevista no art. 467 da CLT, correspondente a 50% (cinquenta por cento) das parcelas deferidas (aviso prévio, salário, indenização compensatória de 40% e 13º salário).

As guias do FGTS deverão ser entregues à acionante, ficando explícito que a eventual insuficiência ou ausência de depósitos acarretará a conversão da obrigação em indenização, conforme se apurar em liquidação. Na omissão, expeça-se alvará à autora pelos depósitos existentes. As contribuições previdenciárias e os recolhimentos fiscais deverão ser calculados na forma discriminada na fundamentação da presente decisão. Custas de R$ 300,00, pelo polo passivo, calculadas sobre R$ 15.000,00, valor arbitrado para este efeito. Intimem-se as partes.

RIO DE JANEIRO, 23 de Abril de 2018

GISELA AVILA LUTZ

Juiz do Trabalho Titular

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