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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Turma
Publicação
28/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
ROSANA SALIM VILLELA TRAVESEDO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01013002220165010024_7074b.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101300-22.2016.5.01.0024 (ROT)

RECORRENTE: B2W COMPANHIA DIGITAL

RECORRIDO: DIOGO CARNEIRO LEÃO

REDATOR DESIGNADO: ROSANA SALIM VILLELA TRAVESEDO

EMENTA

CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. CTPS. RETIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA PRESTAÇÃO DE ATIVIDADE LABORATIVA EM PERÍODO ANTERIOR AO ANOTADO. Demonstrada a prestação da atividade laborativa de forma pessoal, habitual, subordinada e remunerada, em período anterior àquele lançado na CTPS, há de se retificar a anotação para que corresponda à realidade laborativa prestada. Apelo patronal desprovido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes: B2W COMPANHIA DIGITAL , como recorrente e DIOGO CARNEIRO LEÃO, como recorrido.

Adoto, na forma regimental, o relatório do voto da Exma. Desembargadora Relatoria, verbis:

"Inconformada com a sentença de ID 5dd7372, proferida pela MM Juíza AMANDA DINIZ SILVEIRA, que julgou procedente em parte o pedido, B2W COMPANHIA DIGITAL interpõe Recurso Ordinário, na forma das razões de ID efde149, pretendendo a reforma do julgado acerca do reconhecimento do vínculo de emprego, e, por consequência do pagamento das diferenças salariais dele decorrentes, afastar o enquadramento sindical ao SINDPD, horas extraordinárias e multa do art. 477, da CLT.

Contrarrazões do autor de ID 1d322ba.

Não houve remessa dos autos ao Douto Ministério Público do Trabalho, por não se vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no anexo ao Ofício PRT/1ª Reg. nº 737.2018, de 05 de novembro de 2018."

V O T O:

Conhecimento

Recurso ordinário interposto a tempo e modo. Conheço-o.

Da preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional:

Sob a denúncia de que teria havido negativa de prestação jurisdicional, a ré inquina de nula a decisão de origem,. Assevera que esta, ao deferir horas extraordinárias ao obreiro - excedentes à oitava diária e quadragésima semanal, utilizando o divisor 200 - não teria observado o correto enquadramento sindical do trabalhador à vista dos atos constitutivos colacionados aos autos, os quais indicariam a atividade preponderante da empresa e que, diferentemente do declarado pelo julgador a quo, teriam, sim, acompanhado a peça de resistência. Aduz que, malgrado tenha manejado embargos de declaração para sanar o vício apontado, a sentença permanecera omissa.

Sem razão.

Ao revés do alegado, a vergastada decisão enfrentou as questões suscitadas, indicando os motivos que lhe formaram o convencimento e concluindo pela procedência do pleito.

Sobremais, o magistrado não está obrigado a responder um a um os argumentos das partes, quando já tenha formado suficiente convicção para embasar a decisão, na medida em que não está adstrito aos argumentos declinados pelas partes, bastando que a decisão seja devidamente fundamentada, tal como verificado no caso concreto.

Àderradeira, cumpre salientar que, se a recorrente entende que a decisão guerreada encontra-se em dissonância com os preceitos legais reputa aplicáveis ou com as provas dos autos, manifesta mero inconformismo a desafiar recurso próprio.

Logo, rejeito a preliminar.

MÉRITO

A Lei nº 13.467/2017, publicada em 14 de julho de 2017, em seu artigo - justamente com a finalidade de preservar a segurança jurídica -, de forma expressa determinou que o início de sua vigência dar-se-ia após o decurso de 120 dias contados daquela data, o que ocorreu no dia 11 de novembro de 2017 (sábado).

portanto, as alterações de direito material promovidas pela Lei nº 13.467/2017 ("Reforma Trabalhista") na CLT.

Da retificação da data de admissão na CTPS:

Insurge-se a ré contra o reconhecimento do vínculo de emprego no período anterior ao anotado na CTPS, asseverando que o obreiro teria prestado serviços na qualidade de pessoa jurídica, com plena autonomia.

O MM. Juízo de origem acolheu a pretensão autoral, nos seguintes termos (Id 5dd7372), verbis:

"Ressalto que as testemunhas Thiago e Fábio ouvidas pelo juízo em ata de fl. 502 foram admitidos após a contratação do autor com vínculo de emprego, motivo pelo qual não são aptas a reforçar a conclusão do juízo neste tópico.

Evidenciada nos autos, pelas provas produzidas, a coexistência dos pressupostos fáticos dos artigos 2º e 3º da CLT, reputa-se fraudulenta a modalidade contratual de prestação de serviços que o reclamado celebrou com o reclamante, por meio de pessoa jurídica.

No direito do trabalho, incide o princípio da primazia da realidade sobre a forma, de modo que, se os atos foram praticados com o único escopo de fraudar, desvirtuar e impedir a aplicação dos preceitos da lei trabalhista, serão considerados nulos para todos os efeitos (inteligência do art. 9º da CLT).

Ademais, ainda que admitido pelo reclamante 'que virou PJ porque quis e para possibilitar ganhos maiores', tal declaração em nada interfere na conclusão da existência ou não do vínculo de emprego, uma vez que não é dada às partes a opção de ser ou não empregado, quando presentes os requisitos da relação de emprego, restando tão somente a faculdade de exercer ou não o direito.

Por este motivo, declaro incidentalmente a nulidade do contrato de prestação de serviços de fls. 147 - 151.

Julgo procedente o pedido, para declarar o vínculo de emprego a partir de 01.04.2008. Determino à reclamada a retificação da CTPS do autor para que passe a constar como data de início da relação de emprego a data de 01.04.2008 e condeno a reclamada a pagar ao reclamante os depósitos de FGTS do período sem anotação, nos termos da pronúncia da prescrição quinquenal em item abaixo.

tange a remuneração das verbas rescisórias.

Após o trânsito em julgado desta decisão o autor deve juntar a CTPS perante a Secretaria desta VT, devendo a ré anotar a CTPS em 48 horas após a ciência da juntada do documento, sob pena da Secretaria fazê-lo - Artigo 39 CLT, sem prejuízo do pagamento de multa diária de R$ 100,00, até o limite de R$ 5.000,00, fixada a título de astreintes - Artigo 537 do CPC, a ser revertida em prol do autor.

Frise-se que ao proceder as anotações feitas pela ré na CTPS da parte autora, determinadas pela sentença, a ré deve se abster de fazer qualquer menção de que tais anotações estão sendo feitas em decorrência de ordem judicial."

Irretocável o veredicto de origem.

Deflui dos elementos dos autos que o trabalhador restou formalmente admitido aos 22/10/2012, para exercer a função de "coordenador de TI", havendo o desenlace contratual em 23/09/2015.

Para melhor compreensão da pretensão que circunscreve a presente demanda, recordo que a ré negou, em sua peça de resistência, a existência de labor subordinado em período anterior àquele anotado em sua CTPS, sustentando que as atividades ter-se-iam desenvolvido na qualidade de trabalhador autônomo, em especial, por ser o obreiro sócio de uma empresa prestadora de serviços.

Ora, é princípio comezinho no Direito do Trabalho que, em havendo a prestação de serviços, presume-se a relação de emprego, exsurgindo, portanto, desde logo, a obrigação da ré de se desvencilhar do onus probandi da aventada autonomia, à luz dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC.

A propósito do tema, a doutrina de AMAURI MASCARO NASCIMENTO, in verbis:

"A prova da existência da relação de emprego é do empregado, porém, quando o reclamado nega o vínculo de emprego e afirma que o trabalho foi prestado a outro título, por se tratar de prestação de serviços autônomos, de empreitada, de arrendamento, de parceria ou meação etc., ao reclamado cabe o ônus da prova." (Curso de Direito Processual do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010).

as partes.

Avanço nesse raciocício para assentar que a formação da prova indiciária ocorre por meio de um raciocínio lógico ao que se dá o nome de presunção: a existência do fato central decorre da demonstração de outra circunstância, de um fato auxiliar que é, justamente, o indício.

A produção de provas por presunção, com base em indícios, não é nenhuma novidade, como já afirmou o ministro Felix Fischer, ex-presidente do Superior Tribunal de Justiça: "Desde os primórdios do Direito, os indícios e presunções são admitidos como elementos de convicção, e integram o sistema de articulação de provas (art. 239 do CPP)". E não se trata de um instituto restrito à matéria penal.

Dissimulada, uma fraude não é registrada por seus autores como tal. A ocultação é de sua essência e são os indícios que a revelam. Prova-se a fraude por presunção, como destacou o jurista Moacyr Amaral Santos: "Tratando-se de intenções suspeitas, ou melhor, nos casos de dolo, fraude, simulação e atos de má-fé em geral, as presunções assumem papel de prova privilegiada, ou - sem que nisso vá qualquer exagero - de prova específica".

No campo da prova oral, merece destaque o depoimento do preposto de "que não sabe dizer porque o autor foi transformado em celetista, que acredita que tenha sido pelo crescimento da ré e necessidade de organização da estrutura, que quando deixou de ser PJ e passou a ser celetista nada mudou no dia a dia de trabalho do autor, que continuou com as mesmas atribuições ..." (Id c7284ce), não deixando dúvida quanto à fraude na relação de emprego por meio de pessoa jurídica.

Nessa ampla moldura, delineia-se no horizonte dos autos a ocorrência de escancarada fraude, consubstanciada na contratação de mão de obra profissional, por meio de pessoa jurídica constituída para dissimular a relação de emprego, com roupagem de relação interempresarial, mascarando a realidade dos fatos.

Aliás, essa malsinada atitude da ré constitui prática já bastante conhecida nesta Justiça do Trabalho, convencionada de fenômeno da "pejotização", artifício que deve ser considerado nulo de pleno direito, nos termos do artigo 9º da CLT, verbis:

"Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

O entendimento é justificado pelo fato de que esse tipo de fenômeno tem ocorrido com frequência nas relações produtivas pós-industriais, e é caracterizada pela situação em que o empregado é obrigado a constituir empresa em nome próprio, passando, assim, a "fornecer" seus serviços às empresas contratantes através de uma relação interempresarial.

Nesse panorama, pinço excerto de acórdão proferido em hipótese idêntica a dos autos, rechaçando o ardil patronal, verbis:

"... Não prospera o insurgimento recursal. Admitida a prestação de serviços - fato constitutivo - é do empregador o ônus de demonstrar a existência de fato impeditivo do direito do autor, a teor dos arts. 818 da CLT e 333, II do CPC, qual seja, a prestação de serviços autônomos, por meio de pessoa jurídica, de cujo encargo não se desvencilhou satisfatoriamente.Com efeito, depreende-se do conjunto probatório que, na hipótese dos autos, a atuação do autor através de pessoa jurídica - fenômeno que ficou vulgarmente conhecido como 'pejotização' -, tratou-se de mero expediente para descaracterizar o vínculo empregatício.Denota-se que o conjunto probatório foi amplamente favorável à tese autoral, deixando assente a prestação de serviços do autor como empregado, inserindo-se, inquestionavelmente, na estrutura operacional e administrativa da empresa..." (Processo: AIRR - 1756-70.2010.5.02. 0080 Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi , Data de Publicação: DEJT 07/03/2016).

Em estando presentes, in casu, os elementos da relação laboral, indiscutível que a ré, visando escamotear direitos trabalhistas, utilizou-se de expediente fraudulento quando da contratação do autor, atraindo a aplicação do art. 9º do texto consolidado.

Dessarte, evidenciada a prestação da atividade laborativa, afigura-se irreprochável o veredicto de origem, que declarou a existência de relação de emprego no período de 01.04.2008 a 21.10.2012, determinando o pagamento dos consectários legais, além da retificação dos assentamentos na CTPS.

Nego provimento.

Das horas extraordinárias / do intervalo intrajornada:

Bate-se a ré pela reforma do veredicto de origem que deferiu horas extraordinárias excedentes à oitava diária e quadragésima semanal, utilizando o divisor 200. Defende a inexistência de labor excedente ao módulo mensal de 220 horas e, ainda, a plena liberdade do autor para compensar a própria jornada. Pugna, de forma sucessiva, seja observada a jornada de oito horas, o módulo semanal de 44 horas e o divisor 220, afeita à categoria profissional dos comerciários, consoante atividade preponderante da empresa. Invoca, por fim, a Súmula 85 do c. TST.

Todavia, os argumentos não têm aptidão para infirmar a decisão recorrida.

inclusive, como admitido pelo preposto "a ausência de efetivo controle por opção própria da ré" (Id c7284ce).

Para que o empregado esteja inserido na hipótese do artigo 62, II, da CLT é mister a presença de dois critérios objetivos, quais sejam: o exercício efetivo de função de confiança e a percepção de gratificação por tal função.

Tendo em conta essas circunstâncias, cumpre ressaltar que o autor, a despeito de ostentar o cargo de coordenador, não possuía autonomia ou qualquer poder de gestão capaz de substituir o empregador em suas decisões ou, ainda, comprometer os destinos do empreendimento, como acertadamente restou reconhecido na origem.

Note-se que, segundo a melhor doutrina, para a configuração do cargo de confiança de que cuida a lei, faz-se mister que a fidúcia atribuída ao empregado lhe confira poderes de gestão capazes de comprometer a saúde financeira da empresa.

Para CESARINO JR., "o que vale é o poder de autonomia nas opções importantes a serem tomadas, poder este em que o empregado se substitui ao empregador".

Nas palavras de MARIO DE LA CUEVA,

"para que o gerente não se submeta aos preceitos relativos à duração do trabalho, necessária a inequívoca demonstração de que exerça típicos encargos de gestão, pressupondo esta que o empregado se coloque em posição de verdadeiro substituto do empregador, ou cujo exercício coloque em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade".

Destarte, cabe ao operador do Direito afastar-se da tentação de conferir à norma simples interpretação literal - a mais pobre, na ciência hermenêutica -, emprestando-lhe conteúdo correspondente ao seu alcance, eficácia e essência.

Sobre o tema, proclama DÉLIO MARANHÃO, verbis:

"Tratando-se de uma restrição aos direitos e garantias do empregado (....), há de prevalecer, em cada caso, um critério que concilie os legítimos interesses do empregador com a regra odiosa restringenda. É preciso ter-se em conta que o fator confiança, eminentemente subjetivo, é normal em todo contrato de trabalho. O empregador confia, sempre, no empregado. Esta confiança, entretanto, pode tornar-se, digamos assim, um elemento objetivo' da relação, quando se revela, com caráter preponderante, pela própria natureza da função que o empregado é chamado a exercer. É o caso do cargo cujo exercício não se concebe senão com a expressão de uma absoluta confiança do empregador na pessoa do empregado. Nem todo cargo de direção será necessariamente de confiança" (in Instituições de Direito do trabalho, ed. LTr, pág.316).

Por fim, cabe ressaltar que os contracheques do demandante sequer indicam o recebimento do acréscimo salarial de 40% a que alude o parágrafo único do art. 62 da CLT.

Uma vez afastada a tese patronal, competia à ré observar a regra insculpida no art. 74, § 2º, da CLT, trazendo aos autos os controles de frequência do trabalhador. Assim não procedendo, deu azo à presunção de veracidade da jornada noticiada pelo autor, subsumindo-se a hipótese na moldura da Súmula 338, I, do c.TST, verbis:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Nesse cenário, em não se desincumbindo a ré da respectiva contraprova, restam devidas as horas extraordinárias, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada e labor em dias feriados, tal como deferido na origem.

Escorreita a sentença também no que tange à carga horária fixada -tomando como base a pretensão obreira - na medida em que os atos constitutivos, vindos aos autos, não se prestam ao fim de apontar o enquadramento sindical do autor em decorrência da atividade preponderante da empresa, por ilegíveis.

Quanto à alegada compensação de horário, tem-se-na desfigurada pela prestação habitual do trabalho suplementar, à luz da Súmula 85 do c. TST.

Nego provimento.

Da multa do art. 477 da CLT:

Refuta a ré o pagamento da multa prevista no art. 477, da CLT, sustentando a quitação dos haveres resilitórios por meio dos comprovantes apresentados no Id 0ca7d32.

A tese é séria.

Perscrutando o panorama processual, verifico que os documentos -vistos no Id 0ca7d32 - págs. 3, 4 e 5, comprovam o pagamento do valor total constante do termo rescisório, equivalente a R$ 64.305.05, através de três transferências bancárias para a conta de titularidade do autor, realizadas nos dias 28/09/2015, 29/09/2015 e 30/09/215. Tempestivamente, portanto.

Sobremais, inexiste causa de pedir e pedido quanto à indigitada cominação.

Dou provimento.

Desde já, advirto as partes de que a oposição de declaratórios manifestamente infundados darão azo à cominação prevista no art. 1026, parágrafo segundo, do CPC.

Conclusão

Conheço do recurso ordinário interposto pela empresa, rejeito a preliminar de nulidade por prestação jurisdicional incompleta e, no mérito, nego-lhe provimento.

Acórdão

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer , rejeitar a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, por maioria, NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto da Exma. Desembargadora Rosana Salim Villela Travesedo, Redatora Designada. Vencida a Exma. Desembargadora Glaucia Zuccari Fernandes Braga, que DAVA PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário interposto pela ré -B2W COMPANHIA DIGITAL, para negar o vínculo empregatício do autor pelo período de 01/04/2008 a 21/10/2012, afastar o enquadramento sindical reconhecido na origem, assim como excluir da condenação a multa do art. 477, da CLT.

Rio de Janeiro, 05 de maio de 2021.

Assinatura

Rosana Salim Villela Travesedo

Desembargadora do Trabalho

Redatora Designada

RSVT/movf

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1220212888/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1013002220165010024-rj/inteiro-teor-1220212898

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