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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
15/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01008768320205010203_6352e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100876-83.2020.5.01.0203 (ROT)

RECORRENTE: VIA VAREJO S/A

RECORRIDO: JOSE MARTINS BARBOSA NETO

RELATOR: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. 1) DISPENSA IMOTIVADA DE EMPREGADO REABILITADO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRÉVIA DE EMPREGADO SUBSTITUTO EM CONDIÇÕES SEMELHANTES.

DESCUMPRIMENTO DA COTA PREVISTA NO ART. 93, DA LEI N. 8.213/91. 1.1. O artigo 93, da Lei n. 8.213/91, estabelece que a empresa que possui cem ou mais empregados está obrigada a reservar vagas de emprego aos segurados reabilitados e às pessoas com deficiência. Nesse sentido, o § 1º, desse mesmo dispositivo, exige, como condição para a validade da dispensa imotivada de um trabalhador reabilitado ou com deficiência, a contratação prévia de outro empregado nas mesmas condições. 1.2. O quadro fático revela desrespeito à cota prevista em lei, de modo que a dispensa do reclamante encontra-se eivada de nulidade. Recurso ordinário a que se nega provimento. 2) IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. FÉRIAS. Equivocados os cálculos relativamente a férias. Recurso provido.

I - RELATÓRIO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº TRT-RO-0100876-83.2020.5.01.0203 , em que são partes VIA VAREJO S/A , Recorrente, e JOSE MARTINS BARBOSA NETO , Recorrido .

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada contra a sentença de ID. 9739f2e, a fls. 298, proferida pela MM. Juíza ADRIANA MAIA DE LIMA, da 3ª Vara do Trabalho de Duque de Caxias, que julgou parcialmente procedente o pedido.

A recorrente pretende a reforma do julgado mediante os fundamentos consignados na peça de ID nº b949b5b, a fls. 309.

Sem contrarrazões.

Os autos não foram remetidos à d. Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal.

II - FUNDAMENTAÇÃO.

II.1 - CONHECIMENTO.

Conheço, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

II.2 - MÉRITO.

A. DISPENSA IMOTIVADA DE EMPREGADO REABILITADO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRÉVIA DE EMPREGADO SUBSTITUTO EM CONDIÇÕES SEMELHANTES.

DESCUMPRIMENTO DA COTA PREVISTA NO ART. 93, DA LEI N. 8.213/91.

A recorrente alega, em resumo, que: "inicialmente cumpre esclarecer que não houve nenhuma irregularidade na dispensa do reclamante"; "na ocasião, a r. sentença a quo, entendeu pela nulidade da dispensa e determinou a reintegração do recorrido aos quadros de funcionário, bem como o restabelecimento de seu plano de saúde, com o que não se pode concordar. Ora, conforme amplamente demonstrado, o reclamante se encontra apto para o trabalho. Tanto que, conforme se observa da análise dos autos, destaca-se que o recorrido sequer juntou documentos atuais que indiquem a inaptidão para o trabalho" ; "Ora, em momento algum o recorrente informou que está em consulta médica ou passando por algum tratamento específico. De forma genérica, diz a parte obreira necessitar da manutenção do convênio médico em decorrência de seu estado de saúde";"Frisa-se que o reclamante não colacionou quaisquer documentos médicos atuais que informem a moléstia, nenhuma avaliação pericial do médico do trabalho. Em razão do exposto, não resta dúvida o fato de o reclamante estar em plena aptidão para o labor, porquanto não há que se falar nulidade da dispensa imotivada. Além do que, não é forçoso ressaltar que o reclamante tem a opção pela continuidade do plano de saúde, sendo que no momento da dispensa do obreiro, a empresa ré lhe orientou em todas as condições para manutenção do convênio, inclusive sobre assumir o pagamento integral do benefício. Ora, não há qualquer irregularidade instaurada no momento do desligamento do reclamante, porquanto não houve qualquer prejuízo causado ao recorrido" ; "É certo que, a recorrente não está obrigada a manter o convênio médico do trabalhador quando do seu desligamento da empresa. Aliás, conforme demonstram os documentos anexados à defesa, durante todo o período contratual a Recorrente sempre atendeu às condições de saúde do reclamante, inclusive com a manutenção do plano de saúde";"o convênio médico está atrelado ao vínculo de emprego!!!";"Conforme o princípio da legalidade, as pessoas não estão obrigadas a fazer aquilo que não esteja previsto em lei. De acordo com o artigo , inciso II, da Constituição Federal,"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". O que se extrai do dispositivo acima é um comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações, ficando os indivíduos vinculados aos comandos legais, disciplinadores de suas atividades. Portanto, não há obrigatoriedade da empresa em manter o convênio médico do empregado desligado";"Destarte, não pode o empregado querer jogar a responsabilidade em cima da empresa, tendo em vista que a atenção à saúde é um dever do Estado, sendo plenamente assegurada pela Constituição Federal";"portanto, o recorrido não se desincumbiu do encargo que lhe competia, conforme capitulado no artigo 818, da CLT e artigo 373, inciso I, do CPC. A Lei nº 9.656/98 que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, sendo que prevê em seus artigos 30, regras que se aplicam aos empregados, cujo plano deriva de vínculo empregatício" ; "Para a hipótese do artigo 30, ou seja, manutenção do plano de saúde para o empregado que teve o seu contrato de trabalho rescindido sem justa causa faz-se necessária a observação dos seguintes requisitos: i) haver contribuição do empregado no custeio

do plano; ii) a co-participação não é considerada como contribuição; iii) a manutenção no plano será de um terço do tempo de permanência no plano empresarial, com um mínimo assegurado de seis meses e um máximo de vinte e quatro meses; e iv) o empregado deverá custear integralmente o plano após a rescisão. Aplicando-se hipótese prevista no artigo 30 da Lei nº 9.656/98, temos como regra geral que o empregado que contribuiu com o plano de saúde tem direito à manutenção das mesmas condições por um período mínimo de 6 meses e um período máximo de dois anos, desde que custeado integralmente pelo empregado desligado. Essa informação foi repassada ao ex-empregado na data da rescisão/ homologação, tanto pela empresa, quanto pelo sindicato do reclamante. À vista disso, não há que se falar em nulidade da dispensa, reintegração ao labor, e a reinclusão do convênio médico. Pelo exposto, de rigor a improcedência do feito no tocante".

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"DA REINTEGRAÇÃO - Afirma o Autor ter sido admitido em 01/08/2000, para a função de motorista, recebendo por último o salário de R$ 4.469,05, sendo dispensado em 21/05/2019.

Informa ter sido afastado por diversos benefícios até sua reabilitação, ocorrida em 18/01/2011, para função administrativa no galpão da empresa, consistente no recolhimento das chaves de todos os caminhões, dentre outras funções.

Reclama sua reintegração, com o pagamento de todos os salários, com fulcro no § 1º, do artigo 93, da Lei 8.213/91, bem como a manutenção do plano de saúde.

A defesa nega a existência de impedimento legal para o término do contrato de trabalho.

Examino.

A reabilitação do Autor restou comprovada através do certificado ID. c06496e, expedido em 18/01 /2011, com a alteração de função, para auxiliar operacional de depósito, efetivada em 01/10 /2013, conforme aponta a defesa.

Éincontroversa a condição de empregado reabilitado, uma vez que o demandante laborou na função indicada pelo INSS até o termo final da relação de emprego.

Sobre o tema, a jurisprudência do C. TST é firme no sentido de que a contratação de outro empregado reabilitado ou com deficiência é, sim, condição essencial à validade da dispensa.

Nesse sentido:"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. DISPENSA. NULIDADE. REINTEGRAÇÃO. TRABALHADOR PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. ART. 93, § 1º, DA LEI 8.213/91. NÃO PROVIMENTO. 1. Na hipótese, a egrégia Oitava Turma concluiu que a decisão do Regional , no sentido considerar que a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado está condicionada à contratação de substituto em condição semelhante , está de acordo com o entendimento desta Corte Superior. [...] (AgR-EED-RR-686- 77.2012.5.09.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 29/07/2016).

Vê-se, pois, que não pode haver a dispensa de um empregado reabilitado sem que outro seja contratado para o seu lugar.

No caso em exame, a demandada não trouxe aos autos documentos que comprovem a quantidade de empregados reabilitados em seu quadro funcional e muito menos acerca da manutenção da cota mínima de contratação definida pelo artigo 93, da Lei 8.213/91.

reintegração do Autor ao emprego, com o pagamento das verbas pertinentes desde a extinção do contrato de trabalho até a data do efetivo retorno ao emprego, inclusive, com a manutenção do benefício do plano de saúde, nas mesmas condições da contratação, nos termos da tutela de urgência deferida, tornando-a definitiva, mantendo-se, inclusive, a multa diária.

Defiro a dedução das quantias recebidas através do TRCT, no importe de R$14.365,71".

Àanálise.

O artigo 93 da Lei 8.213/91 estabelece que a empresa que possui cem ou mais empregados está obrigada a reservar vagas de emprego aos segurados reabilitados e às pessoas com deficiência. Nesse sentido, o § 1º, desse mesmo dispositivo, exige, como condição para a validade da dispensa imotivada de um trabalhador reabilitado ou com deficiência, a contratação prévia de outro empregado nas mesmas condições.

Embora a aludida norma não assegure ao empregado com deficiência/reabilitado a estabilidade no emprego, à evidência, limita o direito potestativo do empregador de dispensar o seu empregado, quando determina a prévia contratação de substituto em condições semelhantes.

Por outro lado, o preenchimento de vagas destinadas a pessoas com limitações físicas/reabilitado não depende apenas dos esforços da empresa, mas também do interesse dos grupos de trabalhadores e da disponibilidade dessa mão de obra, bem como a inexistência de prova da existência de candidatos habilitados para o preenchimento das vagas destinados aos trabalhadores com deficiência e reabilitados.

Ou seja, conquanto seja ônus da empresa cumprir a exigência prevista na lei, ela não pode ser responsabilizada pelo insucesso, quando ficar comprovado que envidou esforços para preencher a cota mínima.

Nesse sentido, os precedentes do colendo Tribunal Superior do Trabalho:

"[...] NULIDADE DA DISPENSA - REINTEGRAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DA COTA DE EMPREGADOS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS, PREVISTA NO ARTIGO 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/1991. O § 1º do artigo 93 da Lei nº 8.213/91 não estabelece, diretamente, a garantia de emprego, porém, ao condicionar a dispensa imotivada de pessoa com deficiência à contratação de trabalhador em situação análoga, resguarda o direito de o empregado permanecer no emprego até que seja satisfeita essa exigência. No caso dos autos, o Tribunal ressaltou que a reclamada não comprovou o cumprimento da cota exigida pela lei como forma de subsidiar sua decisão de desligar o reclamante, contratado com fulcro no artigo 93, caput, da Lei nº 8.213/1991. Por fim, a recorrente não transcreveu o trecho do acórdão, no qual o Colegiado declina tese jurídica a respeito das regras de distribuição do ônus da prova, razão pela qual o recurso esbarra no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, no aspecto. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. [...]". (AIRR - 1000298-37.2015.5.02.0464, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 08/05/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2019)

descumprimento do disposto no art. 93 da Lei nº 8.213/91, consignando que os elementos dos autos abonam a conclusão de que a autora não comprovou a impossibilidade de contratar empregados que se enquadrem como reabilitados ou com deficiência, deixando, pois, de cumprir com o dever que lhe impõe o art. 93 da Lei nº 8.213/91. Assim, destacou que o auto de infração pode ser anulado, caso a empresa demonstre que empreendeu esforços para cumprir a legislação, sem obter êxito por circunstâncias alheias à sua vontade, contudo esse não é o caso dos autos. Ileso o artigo 93, caput e §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91. Arestos inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 43-47.2017.5.12.0012 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 08/05/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2019)

"[...] RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. COTA PARA REABILITADOS E HABILITADOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. DIFICULDADE NO PREENCHIMENTO DAS VAGAS. Esta Corte Superior tem firme jurisprudência no sentido de que não é cabível a condenação da reclamada pelo não preenchimento das vagas destinadas, por lei, aos portadores de deficiência ou reabilitados quando a empresa empreendeu todos os esforços possíveis para a ocupação das cotas legais, deixando de contratar a cota mínima por motivos alheios à sua vontade. Recurso de revista conhecido e provido."(RR -26700-96.2011.5.17.0141 , Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 10/04/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/04/2019)

Na hipótese sob exame, é incontroversa a dispensa imotivada do reclamante em 21/05/2019, devendo ser considerada sua condição de empregado reabilitado desde 18/01/2011, consoante certificado ID nº 5121785 - Pág. 13, a fls. 203.

A reclamada não alegou e nem demonstrou a existência de dificuldades de contratar pessoa deficiente ou reabilitada para atender ao disposto no artigo 93, § 1º, da Lei 8.213/91.

Na manifestação constante do ID nº 6677e9f, a fls. 79, datada de 21/10/2020, limitou-se a ré a afirmar que apresentava" documentação demonstrando que para o período em questão, restou realizada a inclusão nos quadros da reclamada de empregado PCD ", de nome SILVIO NONATO TAVARES.

Contudo, pelo documento ID nº 4cdd249, a fls. 81, juntado com a aludida manifestação, o que ocorreu foi o exame, em 10/05/2019, de retorno ao trabalho do trabalhador anteriormente nominado, repita-se, SILVIO NONATO TAVARES, não se cogitando de sua admissão.

Além disso, referido trabalhador já havia sido indicado pela recorrente em outra reclamação, para supostamente demonstrar o preenchimento do aludido requisito legal, consoante se verifica, in verbis:

"Mantenho a decisão de id. d403641 por seus próprios fundamentos, visto que, de fato, a contratação de outro reclamante reabilitado, já fora objeto junto à RT nº 0101077-17.2019.5.01.0072"(ID nº e970035 - Pág. 1, a fls. 87) .

Assim, o quadro fático delineado nos autos evidencia o flagrante desrespeito à cota de pessoas reabilitadas, tal como prevista em lei, de modo que a dispensa do reclamante encontra-se eivada de nulidade.

Irrelevante a assertiva de que o autor estivesse supostamente apto para desempenhar a função para a qual reabilitado no momento da dispensa, uma vez que a nulidade decorre da inobservância do disposto no artigo 93, § 1º, da Lei 8.213/91.

Mantida a r. sentença que ratificou reintegração, resta prejudicado o exame do recurso em relação à manutenção do plano de saúde, assim como à condenação do reclamante ao pagamento de honorários sucumbenciais à recorrente.

Rejeitam-se, assim, as alegações de violação aos dispositivos legais e constitucionais invocados pela recorrente.

Com esses fundamentos, nego provimento.

B. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. FÉRIAS.

A recorrente alega, em resumo, que:" neste particular, não pode a Reclamada concordar com os cálculos da contadoria ";" ocorre que os reflexos em férias + 1/3 estão duplicados, haja vista que o multiplicador de 1,33333 adotado nos cálculos em comento majoram as contas ";"não há razões para o pagamento das férias de forma dobrada como apurado pela contadoria, tendo sido efetuado o pagamento do salário no mês das férias, resta devido apenas o terço constitucional e não o salário mais um terço";"as férias legais nada mais é do que a antecipação da remuneração do colaborador com o acréscimo de 1/3 da remuneração, ou seja, o reclamante não pode receber no mês das férias duas vezes o salário além do terço constitucional";"a título de exemplo, podemos notar que o valor apurado de férias para o Reclamante totaliza R$ 6.197,08, ou seja, produto da multiplicação do salário base por 1,33333333, o que não estaria errado se a N. Contadoria zerasse o valor pago de salário na reintegração";"logo, não sendo a verba batida no mês de férias, é devido somente o 1/3 constitucional, por já estar sendo apurada as férias no próprio mês. Assim, o multiplicados por 1,33333, duplica a verba, sendo paga no mês da apuração e nos reflexos, o que não merece guarida, pois corrobora ilicitamente com o enriquecimento ilícito";"posto isto, restam impugnados os reflexos de todas as verbas salariais em férias + 1/3 que adotam o multiplicador por 1,33333, sendo correto a adoção do multiplicador 0,33333 ou o desconto da verba no mês de férias gozadas pelo Reclamante";"diante do exposto, entende a Reclamada que o laudo contábil não pode ser aceito, pois encontram se majorados, ofendem a coisa julgada e prejudicam a reclamada que não faz objeção de pagar o que é efetivamente devido, desde que correto".

Com razão.

Os cálculos da Contadoria apuraram as férias, utilizando" Multiplicador "1,33333333, de forma a quantificar a remuneração das férias mais o terço constitucional - 6fd114a - Pág. 5, a fls. 290.

Não obstante, ao determinar os salários devidos, incluiu todos os meses entre a dispensa e a reintegração, o que configura a dupla contagem da remuneração mais 1/3 de uma remuneração, para os períodos das férias.

na apuração das férias, comando que pode ser alcançado utilizando o" Multiplicador "0,33333333, ou excluir da coluna" salários devidos "os períodos de descanso anual.

Nesses termos, dou provimento ao recurso.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão virtual iniciada no dia 5 de maio, às 10 horas, e encerrada no dia 11 de maio de 2021, às 23h59min, nos termos do art. 3º da Resolução Administrativa nº 7/2020 e do Ato Conjunto nº 6/2020 deste Regional, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Relator, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pelo ilustre Procurador Rodrigo de Lacerda Carelli, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli e Carlos Henrique Chernicharo, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso interposto e, no mérito, dar-lhe parcial provimento , de modo a determinar a retificação dos cálculos relativos às férias, consoante fundamentação, mantidos os demais parâmetros fixados na r. sentença, inclusive os valores fixados à causa e a custas processuais, por remanescerem compatíveis.

ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

Relator

ATFBC/rm/dfv

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1208029576/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1008768320205010203-rj/inteiro-teor-1208029586