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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
15/05/2021
Julgamento
20 de Abril de 2021
Relator
JOSE NASCIMENTO ARAUJO NETO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01009137520195010226_f01c9.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100913-75.2019.5.01.0226 (ROT)

RECORRENTE: MUNICIPIO DE MESQUITA

RECORRIDO: JULIANA CRISTINA OLIVEIRA DA SILVA, ADMCOOPER COOPERATIVA DE TRABALHO EM SERVICOS ADMINISTRATIVOS, TECNOLOGICOS E LOGISTICA

RELATOR: JOSÉ NASCIMENTO ARAUJO NETTO

EMENTA

ACÓRDÃO

1ª TURMA

LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR ESTIMADO NOS PEDIDOS DA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 840, § 1º da CLT. É certo dizer que, em atenção aos princípios da razoabilidade, do amplo acesso à Justiça bem como da simplicidade, tão caros a esta Justiça Especializada, outro não pode ser o entendimento que o de que a nova exigência do parágrafo 1º do artigo 840 da CLT relacionase, tão somente, à apresentação de mera estimativa do proveito econômico pretendido.

Se assim não fosse, estar-se-ia atribuindo ao empregado um ônus inalcançável, na medida em que raramente possui acesso à documentação necessária à realização do cálculo exato das verbas pleiteadas naquele momento processual.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário em que são partes: MUNICÍPIO DE MESQUITA, como Recorrente e JULIANA CRISTINA OLIVEIRA DA SILVA e ADMCOOPER COOPERATIVA DE TRABALHO EM SERVICOS ADMINISTRATIVOS, TECNOLOGICOS E LOGISTICA, como Recorridos.

Irresignado com a r. decisão proferida pela 6a VARA DO TRABALHO DE NOVA IGUAÇU, da lavra da EXMA JUÍZA DO TRABALHO PRISCILLA AZEVEDO HEINE, de ID. ba91087, por meio da qual foram julgados PROCEDENTES EM PARTE os pedidos deduzidos na inicial, recorre ordinariamente o 2o reclamado.

Em razões recursais de ID. 9f2317c, pretende, inicialmente, a suspensão da presente ação em razão da discussão relacionada à correção de valores por TR ou IPCA-E. Suscita preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, ante a ausência, na petição inicial, de "valor ao qual deseja a parte autora a responsabilização subsidiária do Município de Mesquita". Pugna ainda pela reforma da sentença para que seja excluída a sua responsabilidade, declarada de forma subsidiária, pelos créditos deferidos na presente ação, em especial quanto às verbas rescisórias, à indenização substitutiva pela ausência do fornecimento das guias do segurodesemprego, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, danos morais. Requer também a limitação da sua condenação aos valores dos pedidos apontados na inicial. E, por fim, a condenação em honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública bem como a aplicação do art. 1º-F da Lei 9494 em relação ao cômputo dos juros de mora.

Apesar de devidamente intimados (ID's. d704feb e 17f81d5), os recorridos não se manifestaram.

Deixou-se de dar vista ao Ministério Público do Trabalho, por não configurar hipótese que se repute de interesse público a justificar sua intervenção, na forma do art. 83, II, da Lei Complementar nº 75/93.

É o relatório.

REGISTRO INICIAL. LEI 13.467/2017. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

Tendo em vista as modificações trazidas pela Lei nº 13.467/2017, que passou a vigorar em 11/11/2017, faz-se necessária a realização de algumas considerações acerca das alterações ocorridas, notadamente no que concerne à aplicação das normas de direito material e processual no tempo.

Considerando que as pretensões deduzidas na inicial envolvem relação jurídica anterior à Lei 13.467/2017, iniciada em 09/02/2017, sendo assim encerrada em 24/08/2017, não se aplicam tais alterações às normas de direito material (direito do trabalho), porquanto os fatos são analisados com base nas leis vigentes ao tempo de sua prática, respeitado o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, em conformidade com o art. , XXXVI, da CRFB e o art. 6º da LINDB, in verbis:

"Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;"

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada."

Portanto, quanto às normas de direito material, neste julgamento serão considerados os dispositivos celetistas vigentes na constância do pacto laboral, interpretados segundo a jurisprudência dominante deste E. Regional e do C. TST.

No que tange às normas de natureza processual da Lei 13.467/17, aplica-se o Princípio do Isolamento dos Atos Processuais.

Saliente-se aqui que o pleno do C. TST aprovou a Instrução Normativa 41/18 segundo a qual, a aplicação das normas processuais previstas pela Lei nº 13.467/17 é imediata, não atingindo, contudo, situações iniciadas ou consolidadas na vigência da lei revogada, in verbis:

entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada."

Adota-se a Instrução Normativa nº 41 do C. TST.

A sucessão das leis deve ser analisada em atenção à Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, adotada por nosso ordenamento processual, a qual determina a não aplicação da lei nova aos atos já praticados. Entendimento adotado, inclusive, à época da entrada em vigor do CPC de 2015, assegurando-se, dessa forma, o direito fundamental à segurança jurídica.

Diferentemente do que ocorre com as normas de direito material, as leis processuais produzem efeitos imediatos, aplicando-se, a tais institutos, a regra do tempus regit actum, a qual determina a aplicação imediata das normas processuais às demandas, independentemente da época de seu ajuizamento.

O CPC trata da questão no art. 14, parte final e no art. 1.046, abaixo transcritos:

"Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

"Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973."

No entanto, é sabido que os honorários advocatícios são um instituto que possui natureza jurídica híbrida, tanto de direito material como processual, circunstância que impede a aplicação imediata das novas disposições trazidas pela Lei nº 13.467/17, devendo ser observada a data de ajuizamento da ação.

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa nº 41/18, em seu art. 6º, assim estabelece:

"Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT , será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST."

pretérito à Lei nº 13.467/2017 e, portanto, não regidas pelas referidas regras legais.

DO CONHECIMENTO

A teor da Súmula nº 436 do C. TST, o recorrente fica dispensado da apresentação de instrumento de mandato bem como de comprovação do ato de nomeação, sendo necessário tão somente a declaração do subscritor de que exerce cargo de procurador.

O recurso é tempestivo, a teor dos arts. 895, I, e 775, caput, ambos da CLT c/c 183 do CPC c/c art. , III, do Decreto-lei nº 779/1969.

O MUNICÍPIO DE MESQUITA deixou de comprovar o recolhimento das custas processuais e de realizar o depósito recursal, na forma do art. 790-A da CLT c/c art. , IV, do Decreto-lei nº 779/1969 e item X da IN nº 3/1993 do C. TST.

Sendo assim, por atendidos seus pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

DA QUESTÃO PROCESSUAL QUANTO À SUSPENSÃO DA AÇÃO EM RAZÃO DA

CORREÇÃO MONETÁRIA

A reclamada pretende, inicialmente, a suspensão da presente ação em razão de discussão relacionada ao índice a ser aplicado para a correção monetária dos créditos nesta reconhecidos.

Neste sentido, aduz que" Recentemente, o STF suspendeu o trâmite de ações que discutem correção monetária de créditos trabalhistas em que se discutem a correção de valores, por TR ou IPCA-E, perfeitamente aplicável ao presente caso. "

A Lei nº 8.177/91, que regula a atualização monetária na Justiça do Trabalho, adotou a Taxa Referencial (TRD) para a correção do débito trabalhista, considerado o período compreendido entre a data do vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento (art. 39). Contudo, extinta a TRD com o advento da Lei nº 8.660/93, restou a Taxa Referencial (TR) como fator de atualização, sendo certo que a referida taxa é divulgada no 1º dia de cada mês, por expressas disposições da lei de regência.

Dessa forma, a atualização de verbas não satisfeitas pelo empregador em sede trabalhista tem como norte o mês da prestação dos serviços. Ressalte-se que, ao empregador, assiste apenas a faculdade de efetuar o pagamento até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido, e que uma vez não exercida, remete a época própria ao último dia do próprio mês em que adquirido o crédito.

A questão merece digressão.

Desde o julgamento da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 pelo Pleno do TST, em 04/08/2015, celeuma se instaurou sobre a atualização monetária dos débitos trabalhistas. Naquele julgado, com base no decidido pelo STF nas ADIs 4.357, e 4425, e na decisão proferida nos autos da Ação Cautelar 3764 MC/DF, o Pleno do TST declarou a inconstitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei 8.177/91, e adotou"a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas". Em lugar da TR, definiu-se" a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho ", critério que, sem dúvida alguma, melhor promovia o reequilíbrio da" equação econômico-financeira entre devedor e credor ".

Entretanto, em 14/10/2015, no julgamento da Medida Cautelar em Reclamação 22.012/RS, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos - FENABAN contra o C. Tribunal Superior do Trabalho, o Ministro Dias Toffoli concedeu liminar para suspender os efeitos da decisão oriunda da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, que determinava a aplicação da tabela única editada pelo CSJT. Com isto, permaneceram suspensas a decisão do TST e a"tabela única"editada pelo CSJT.

Em boa hora, porém, esse panorama jurídico foi novamente alterado, pois, em 5/12/2017, a 2ª Turma do STF, por maioria, julgou improcedente a Rcl 22.012, nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, vencidos os Ministros Dias Toffoli (Relator) e Gilmar Mendes. Concluiu o STF que a decisão proferida nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 não configura desrespeito ao decidido nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios. Em síntese, foi superada a assertiva de que a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas importaria atritar com o decidido pelo STF nas

ADI's.

Com efeito, o silogismo jurídico na decisão do C. TST partiu das seguintes"premissas", consoante trecho do Acórdão, in verbis:

a) o crédito trabalhista reconhecido por sentença judicial, representativo de obrigação expressa em dinheiro, tem o seu valor depreciado a cada mês, em virtude da inflação;

b) a depreciação mencionada no item anterior caracteriza empobrecimento do credor trabalhista e correlato enriquecimento ilícito do devedor, ao beneficiar-se de sua própria torpeza, quando insiste em retardar o cumprimento, a tempo e modo, da obrigação contida na decisão judicial definitiva, postura essa, aliás, que viola dever ético que compreende o respeito à atuação do Poder Judiciário;

c) o reconhecimento de incidência de índice de atualização da dívida que não represente a efetiva e plena desvalorização do poder aquisitivo viola o direito subjetivo do credor trabalhista à própria atualização e, de igual modo, o direito de propriedade que lhe é assegurado constitucionalmente (artigo 5º, XXII); os também constitucionais proteção à coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), isonomia de tratamento (artigo 5º, caput) e princípio da separação dos Poderes (artigo 2º); e atinge a eficácia e a efetividade do título judicial."

A negativa de "preservação do valor real" do crédito, em última análise, acarreta violação à isonomia, pelo desequilíbrio entre os sujeitos da relação jurídica, "devedor e credor, em desfavor deste último, ou seja, negar-lhe o direito acarreta o seu empobrecimento e correlato enriquecimento do devedor, pois a dívida é quitada mutilada ou de maneira parcial, ao passo que o sujeito passivo da obrigação dela se desincumbe de modo reduzido". No mesmo passo, a adoção de índice prefixado para a correção monetária malfere o direito de propriedade, por não fazer face à desvalorização da moeda.

Se a correção monetária feita por índice prefixado não é "adequada a capturar a variação de preços da economia", ela é "inidônea a promover os fins a que se destina", conclusão a que chegou o Plenário do STF, por maioria, em 20/11/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário 870947, em que se discutiam os índices de correção monetária e os juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública.

Eis a Ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA

UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. , CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado.

2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. , XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).

4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.

5. Recurso extraordinário parcialmente provido.

Conclui o STF que a Fazenda Pública não poderia, sem prejuízo da isonomia, remunerar seu crédito tributário com juros superiores àqueles que utiliza para solver suas dívidas. Em outras palavras, o STF afirmou a necessária igualdade de tratamento para credor público e credor privado, em relação aos juros moratórios. E, em relação à correção monetária, a tese firmada pelo STF é, em resumo, a de que a utilização da remuneração oficial da caderneta de poupança nas condenações impostas à Fazenda Pública implica desproporcionalidade repugnada pelo direito fundamental de propriedade (CRFB, art. , XXII), dada a inexorável distorção entre valor nominal e valor real da moeda, ocasionada pelo fenômeno inflacionário. No particular, vale a transcrição do seguinte trecho do voto do Relator no RE 870947:

medir a variação de preços na economia. Por isso, beira a iniquidade permitir utilizá-lo quando em questão condenações judiciais. O cidadão que recorre ao Poder Judiciário não optou por um investimento ou negócio jurídico com o Estado. Foi obrigado a litigar. Tendo seu direito reconhecido em juízo, vulnera a cláusula do rule of law vê-lo definhar em razão de um regime de atualização casuísta, injustificável e benéfico apenas da autoridade estatal.

A "casuística" que se verifica nos índices da remuneração da poupança não é diversa da utilizada na TR, índice também prefixado. Não obstante, como ponderou o Ministro Relator no RE 870947, a correção monetária não é jamais prefixada, uma vez que a inflação é insuscetível de captação apriorística. A variação de preços na economia é sempre constatada ex post, mas nunca fixada ex ante, exceto em regime ditatoriais em que há controle de preços e economia planificada.

Daí a desproporcionalidade, pois adota-se índice prefixado para, pretensamente, dar conta de fenômeno "insuscetível de captação apriorística", a inflação.

Deveras, se o STF considera injustificável que credor público e credor privado se submetam a regimes de tratamento diversos, em matéria de juros moratórios, e, na mesma esteira, posiciona-se pela manutenção do IPCA-E em condenação imposta à Fazenda Pública, em virtude da inadequação de índice prefixado para "capturar a variação de preços da economia", com muito mais razão se deve argumentar em prol da igualdade de tratamento entre devedor público e devedor privado, em matéria de correção monetária, na atualização do crédito trabalhista.

A primordial igualdade que se pretende atingir, na atualização do crédito trabalhista, é, como destacado inicialmente, aquela que resulte do reequilíbrio da "equação econômico-financeira entre devedor e credor".

A adoção do IPCA-E, independentemente da natureza jurídica ostentada pelo devedor, resguardará o "direito subjetivo do credor trabalhista à própria atualização e, de igual modo, o direito de propriedade que lhe é assegurado constitucionalmente (artigo 5º, XXII)", assim também a proteção à coisa julgada e à isonomia de tratamento (art. 5º, caput), como arrazoado nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231.

Tal entendimento, repitamos, não foi infirmado pela Rcl 22.012, na qual o STF decidiu que não configura desrespeito ao decidido nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425 a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas.

O índice aplicável à atualização monetária, portanto, é o IPCA-E.

se colhe dos seguintes recentes julgados do TST, todos posteriores à Lei nº 13.467/2017:

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014 1 - EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc - 479- 60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-0000007-17.2016.5.04.0641, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2ª turma, DEJT 25/05/2018 )

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TAXA REFERENCIAL - TR. INCIDÊNCIA RETROATIVA DO DISPOSTO NO ART. 879, § 7º, DA CLT INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. CARÁTER MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO DA MEDIDA ELEITA. MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC. APLICABILIDADE. No pretexto de suprir omissão, a embargante provoca indevidamente o exercício da jurisdição ao suscitar tema que extrapola os limites da lide, a propósito da incidência retroativa do disposto no art. 879, § 7º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, que previu a aplicação da TRD como fator de correção dos débitos trabalhistas . A Turma, na decisão embargada, aplicou a tese jurídica adotada em precedentes vinculativos do TST e do STF declarando a inconstitucionalidade da Taxa Referencial - TR como fator de correção monetária do crédito trabalhista. Ademais, a lei nova não pode alcançar os efeitos futuros de fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor, sob pena de violar a garantia do direito adquirido (art. 912 da CLT e art. , XXXVI, da CF/88), como se dá em relação à forma de atualização dos débitos trabalhistas liquidados em data anterior à vigência da lei nova . A procrastinação do trâmite regular do processo dá azo à aplicação de multa. Embargos de declaração a que se nega provimento, com multa. (Processo: ED-RR - 351-51.2014.5.09.0892 Data de Julgamento: 21/03/2018, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/03/2018 ) [g.n.]

RECURSO DE REVISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA DE DÉBITOS TRABALHISTAS. IPCA-E. DECISÃO DO TRIBUNAL PLENO DO TST. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. JULGAMENTO DEFINITIVO DO STF NA RECLAMAÇÃO Nº 22012/RS. 1. O Pleno do TST, por meio da Arguição de Inconstitucionalidade nº 479-60.2011.5.04.0231, declarou inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD", inscrita no art. 39,"caput", da Lei nº 8.177/91, aplicando a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente da norma impugnada. Definiu, ainda, a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho. 2. No julgamento definitivo da Reclamação 22012 MC/RS, contra a decisão do Pleno desta Corte, o STF concluiu que "o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não possui aderência com o decidido pelo STF nas duas ADIs".

3. A decisão é corroborada pelo julgado proferido pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no RE nº 870.947 RG/SE, com repercussão geral, publicada no DJe de 20.11.2017, no qual se considerou inconstitucional a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, prevista no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, por impor "restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia", inflação essa que somente é corretamente aferida pelo IPCA-E, calculado pelo IBGE, "índice escolhido pelo Banco Central". 4. Definido o índice, aplica-se a modulação de efeitos fixada pelo Pleno do TST, no julgamento dos embargos de declaração à arguição de inconstitucionalidade, em 20.3.2017, segundo a qual o IPCA-E incide a partir de 25 de março de 2015 . Recurso de revista não conhecido. (Processo: ARR - 25694-04.2013.5.24.0072 Data de Julgamento: 11/04/2018, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018 .) [g.n.]

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FASE DE EXECUÇÃO. TAXA REFERENCIAL - TR. INCIDÊNCIA RETROATIVA DO DISPOSTO NO ART. 879, § 7º, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.467/2017 . APLICABILIDADE. A parte agravante não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, à míngua de comprovação de inequívoca violação de dispositivo da Constituição da República, nos moldes da Súmula nº 266 do TST. Na hipótese, o disposto no art. 879, § 7º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, única questão articulada no presente agravo, em nada altera a decisão do Plenário do TST que declarou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, com respaldo em decisão vinculante do STF. (Processo: Ag-AIRR - 71300-30.2005.5.02.0078 Data de Julgamento: 18/04/2018, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018.)

No Acórdão acima, ponderou o I. Relator que "não existe campo processual fértil para aplicação da lei nova às situações jurídicas já consolidadas sob o império da lei pretérita; e, não possui respaldo jurídico a referência do § 7º do art. 879 da CLT a um dispositivo da Lei nº 8.177/91 que o TST já havia declarado inconstitucional".

Portanto, com base em todo o arrazoado acima, em se tratando de liquidação de cálculos que viesse a ser promovida antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 , com muito mais razão deveria ser repelida a aplicação da TR como índice de atualização monetária. E, de acordo com o decidido nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deveria ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Não obstante a modulação adotada pelo e. TST nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento plenário de 3/10/2019, com repercussão geral, "por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida" nos autos do RE 870.947. Para o STF, "não cabe a modulação" de efeitos que permita a aplicação da TR a créditos anteriores a março de 2015. Concluiu a Corte Suprema "que o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas (precatórios) aplica-se de junho de 2009 em diante".

tratamento entre devedor público e devedor privado, em matéria de correção monetária, na atualização do crédito trabalhista, que emana da decisão do E. STF, não haveria lugar para a modulação de efeitos até então admitida à luz da ArgInc-479-60.2011.5.04.023.

Irrelevante, portanto, eventual existência de créditos anteriores a 24/03/2015.

A atualização, nesta toada, seria cabível, exclusivamente, pelo IPCA-E.

No entanto, em função da liminar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes no dia 27/06/2020 e considerando os esclarecimentos contidos na decisão proferida em 01/07/2020, a questão acerca do índice a ser utilizado para a atualização monetária está sendo remetida para apreciação e definição na fase de execução do julgado pelo MM Juízo de 1º grau, observada a decisão vinculante que será proferida pelo Plenário do Excelso STF em futuro incerto.

Ressalte-se, contudo, que na decisão proferida no dia 01/07/2020, acerca do agravo regimental apresentado pela Procuradoria Geral da República, o Ministro Gilmar Mendes declarou que "a suspensão nacional determinada não impede o regular andamento dos processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção" (grifamos).

Na sessão iniciada em 26/08/2020, no Pleno do Supremo Tribunal Federal, e encerrada no dia 27/08/2020, para julgamento das ADCs 58 e 59, colhidos oito votos dos integrantes da Corte Suprema, restou unânime a tese de que a TR não se presta a atualizar os créditos trabalhistas ;

Neste momento, cabe ressaltar que, ESTE RELATOR NÃO DESCONHECE, APÓS A RETOMADA DE TAL JULGAMENTO PELA SUPREMA CORTE EM 18/12/2020, O RECENTE RESULTADO, POR ORA, PROVENIENTE DOS JULGAMENTOS DAQUELAS ADC's QUE, CONTUDO, AINDA NÃO TRANSITARAM EM JULGADO.

Entretanto, a incerteza acerca da data de trânsito em julgado por vir e, a orientação contida na decisão do Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que não é necessária a paralisação de todos os feitos em execução no âmbito da Justiça do Trabalho, nos dá a certeza de que o comando a ser dirigido ao juízo de execução em lugar do sobrestamento do feito ora requerido, deve ser aquele que preserva a efetividade das decisões judiciais transitadas em julgado, com a estrita observância da razoável duração do processo.

Assim sendo, é de se rechaçar a pretensão patronal, mantendose a sentença, no aspecto abordado.

Rejeito.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Suscita preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, sob a alegação de que ausente, na petição inicial, o "valor ao qual deseja a parte autora a responsabilização subsidiária do Município de Mesquita".

Ressalto que a questão ora levantada em caráter preliminar tem cunho estritamente meritório e portanto, será adequadamente analisado no mérito propriamente dito da presente decisão.

Rejeito.

DO MÉRITO

Recurso da parte

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A reclamante ajuizou a presente ação trabalhista alegando ter sido admitida, em 09/02/2017, pela empresa ADMCOOPER - Cooperativa de trabalho em serviços administrativos, ora 1a reclamada, para exercer a função de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS, tendo sido dispensada em 24/08/2017.

MUNICÍPIO DE MESQUITA, ora 2o reclamado, razão pela qual requereu, na peça inicial (ID. e238e44 - Pág. 3 a 8), a sua responsabilidade subsidiária, na forma dos incisos IV e V da Súmula n. 331 do C. TST.

Sob os fundamentos que passo a transcrever, o Juízo monocrático proferiu sua decisão:

Atualmente, já não se questiona o fato de o tomador dos serviços se revestir da qualidade de garantidor do cumprimento das prestações subjacentes ao contrato de trabalho, conforme emerge da sensata interpretação extensiva do art. 455 da CLT.

Tratando-se o tomador dos serviços de integrante da Administração Pública direta ou indireta, a interpretação conforme a Constituição do art. 71 da Lei 8.666/93 implica o reconhecimento de que a isenção de responsabilidade é incompatível com os casos em que configurada culpa in vigilando, caso em que, a despeito da constitucionalidade da referida norma, prevalecerá a condição de garantidor prevista no mencionado art. 455 da CLT e respaldada pela parte final do art. 942 do Código Civil.

Afinal, os princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho integram o pilar central sobre o qual repousa a República (art. 1º da CRFB) e, nessa qualidade, orientam, de modo direto, a tábua axiológica de todo o ordenamento jurídico pátrio, sendo legítimo ao empregado cujos direitos foram violados socorrer-se naquele que foi o beneficiário final de sua força de trabalho.

Não se deve deixar de lado, ainda, a interpretação sistemática da própria Lei de Licitações, que vincula a Administração ao acompanhamento e à fiscalização da execução do contrato (inciso III do art. 58 c/c art. 67) e autoriza, na hipótese de inadimplemento, a "execução da garantia contratual" e a "retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração" (inciso IV do art. 80).

Extrai-se daí que a regra do par.1º do art. 71 aplica-se unicamente aos casos em que a inadimplência patronal ocorre a despeito da efetiva fiscalização por parte da Administração e que, em qualquer hipótese, a esta é dado valer-se da garantia contratual e dos créditos retidos a fim de cobrir prejuízos que eventualmente lhe sejam causados.

No presente caso, o inadimplemento das prestações objeto da condenação revela, por si só, que o dever de fiscalização deixou de ser cumprido, tendo o Município de Mesquita incorrido, assim, em óbvia culpa in vigilando. Ademais, não restou suficientemente comprovada nos autos a alegada fiscalização feita por parte do 2º réu.

Ante o exposto, condeno o 2º réu ao pagamento, em caráter subsidiário, das prestações pecuniárias inadimplidas pela 1ª ré, inclusive a multa do art. 477, § 8º da CLT (Súmula 13, TRT da 1ª Região).

Diante disso, o Ente Público recorre, pretendendo a exclusão da sua responsabilidade, declarada de forma subsidiária, pelos créditos reconhecidos na presente ação.

Inicialmente, ressalto que o C. STF ao julgar a ADC 16/DF, proposta pelo então Governador do Distrito Federal, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST, mas apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, vislumbrando com a possibilidade de responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, caso restasse comprovada a falha na fiscalização da terceirização.

Deste modo, desde então, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços, caso comprovada insolvabilidade do empregador formal, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída. Esta foi a regra e a premissa sempre adotada majoritariamente pela Justiça do Trabalho.

Justamente para se adaptar ao decidido pelo STF na referida ADC 16/DF, é que o C. TST, atualizando o Verbete nº 331, acrescentou o item V, adotando a tese da teoria da culpa, a qual encontra respaldo nos arts. 186 e 927 do Código Civil, aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do art. , § único, da CLT:

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Posteriormente, em 26/04/2017, o Supremo voltou ao tema, por ocasião do julgamento do RE 760931/DF (antigo RE 603.397), em que se discutiu, à luz dos artigos 5º, II; 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange à responsabilidade subsidiária da Administração Pública especificamente por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Ou seja, a clássica e hoje corriqueira terceirização no serviço público.

Após intenso debate, o Plenário do Supremo fixou tese de repercussão geral, reafirmando a constitucionalidade do citado art. 71 § 1º da Lei 8.666/93, e admitindo a responsabilização subsidiária do ente público, mas ressalvando que essa não poderia se dar de forma automática , necessitando a prova da ausência de fiscalização efetiva: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Pela importância do julgamento na conformação da jurisprudência firmada sobre o tema no âmbito desta Colegialidade, transcrevo a íntegra da ementa vazada do referido acórdão, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTODAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES .

1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade

para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"."(g.n)

Deste modo, em consonância com o que restou decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF (antigo RE 603.397), com repercussão geral, persiste a possibilidade de condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços, com fundamento na Súmula nº 331 do C. TST, caso reste comprovada a falha na fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, bem com a inidoneidade econômica-financeira e/ou a insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado, como se disse, não pode ser restituída.

Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, primeiramente, se o ente público foi diligente na contratação, afastando a sua culpa in elegendo.Ultrapassado, impõe observar se adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF.

Assim, diante do atual cenário jurídico, não se discute mais a inconstitucionalidade do referido art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC 16/DF e reiterada no julgamento do RE 760931/DF. Não obstante, se o ente público pugna pela aplicação do disposto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também, às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus).

no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (arts. 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilandodo ente público.

A forma de o ente público ser absolvido de qualquer responsabilização é demonstrar o efetivo cumprimento destas condições e obrigações.

Basta ver que o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.

Percebe-se, assim, que é absolutamente esquiva aos preceitos constitucionais da Administração Pública, a contratação de serviços pelo Poder Público sem que tenha ocorrido, de sua parte, real fiscalização sobre o objeto contratado, incluindo o cumprimento de encargos sociais, dentre os quais os trabalhistas e previdenciários.

Estamos diante da necessária observância do princípio da legalidade - obrigação de fiscalizar emana da lei e das cláusulas do contrato -, e também do necessário respeito à eficiência administrativa - ausência de fiscalização conduz à ineficiência da máquina administrativa. Não observadas tais condições, o administrador incorrerá em desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade.

Relevante, ainda, trazer à colação o disposto no art. 54, da Lei 8.666/93 (que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública), verbis:"Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-selhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado".

Sendo assim, plenamente aplicável à espécie o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421, do CC ("A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador - o que ocorreu in casu.

Neste sentido, o aludido princípio não permite ao tomador dos serviços, beneficiado pela prestação laboral do trabalhador, imputar simplesmente as responsabilidades decorrentes da mão de obra obreira às empresas contratadas (empresas interpostas, prestadoras dos serviços), que se negam em cumpri-las, ou mesmo, que não têm idoneidade financeira para tanto.

mesma provada, averiguada, e não meramente presumida - como, segundo alguns ministros, estava ocorrendo em julgamentos trabalhistas que invocavam a redação da Súmula 331 do TST.

Concluíram, então, os ilustres ministros da Corte Superior, que no processo trabalhista deve ser analisado se a fiscalização ocorreu de fato - e que essa prova cabe à Administração Pública.

Exigir do trabalhador que produza prova de fato negativo, isto é, da ausência de fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, seria o mesmo que lhe impor encargo processual de que não teria condições materiais de se desvencilhar a contento. Pouco razoável, portanto.

Nesta linha, trilhou o C.STF. Neste mesmo passo, tem caminhado o Judiciário Trabalhista.

Ressalto a decisão do Desembargador Mário Sérgio Pinheiro Medeiros, ao tratar do tema:

Indaga-se, por conseguinte, da possibilidade de se exigir da parte autora prova de ato omissivo, ou seja, fato negativo. Estaríamos, então, da chamada 'prova diabólica', repudiada em nosso ordenamento. É exatamente porque se trata de fato omissivo que cabe à parte autora demonstrar a prestação de serviços em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia.

Neste ponto, destaco, ainda, trecho do voto do Ministro Luiz Roberto Barroso, no citado julgamento:

Por fim, no que respeita ao ônus da prova, não há dúvida de que compete ao Poder Público o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando. Não é razoável atribuir ao cidadão prova de fato negativo, ou seja, prova de não fiscalização. Esse tipo de exigência é ainda mais absurdo no caso dos trabalhadores, diante da sua manifesta hipossuficiência, ao passo que se trata de prova de considerável simplicidade para o Poder Público.[1]

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Com as mesmas premissas, o Ministro Dias Toffoli, ao final do julgamento, advertiu que a Administração Pública não está isenta de provar suas alegações, notadamente quanto ao dever de fiscalizar:

[...] a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

[...]

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz:" Eu não tenho nada a ver com isso "- e tem, ela contratou uma empresa.[2]

Em suma, não restam dúvidas acerca do ônus probatório, que cabe ao Ente Público reclamado - pelo que extrai do próprio julgado do C. STF.

Superada esta questão, outra se apresenta: a análise da prova em si, quando produzida.

Durante o julgamento do RE 760.931/DF, o Ministro Luís Roberto Barroso defendeu a tese da"fiscalização por amostragem", tendo alguns ministros, no decorrer do debate, a ela aderido. Tal matéria, entretanto, não prevaleceu, pois, vencido os Ministro Barroso, juntamente com a Ministra Relatora Rosa Weber, e outros. Não há, portanto, porque se vincular a tal tese, uma vez que não restou vencedora, nem sequer aprovada incidentalmente, no C.STF.

Por outro lado, destaco a preocupação do Ministro Barroso, e de outros que se manifestaram no mesmo sentido, em criar mecanismos que realmente propiciem uma fiscalização efetiva, na prática, sem"criar entraves à terceirização, um fenômeno já consolidado globalmente"(sic). Em que pese, com todas as vênias, minhas ressalvas a este" fenômeno ", o fato é que será preciso criar alternativas para que a fiscalização realmente ocorra -seja por amostragem ou não -, como forma de evitar a precarização dos direitos elementares dos trabalhadores.

por critérios objetivos, que exigiriam uma estrutura externa, em cada órgão público, capaz de garantir ao administrador público que a empresa contratada efetivamente esteja cumprindo suas obrigações trabalhistas:

Nota-se, portanto, que há diversos tipos de fiscalização por amostragem e que a sua estruturação depende das circunstâncias do ente público envolvido, dos recursos disponíveis, de pessoal técnico qualificado - o que não se pode exigir, de forma homogênea, tanto para a União quanto para qualquer município da federação. Os contornos da fiscalização por amostragem dependem, ainda, da natureza, complexidade, quantidade e nível de risco dos contratos de terceirização. Assim, em respeito ao princípio federativo e à autonomia dos diferentes entes e entidades que integram a Administração, cada qual deve estruturar, em seu âmbito, sua própria modalidade de fiscalização por amostragem, com suporte técnico de seu órgão de controle externo. A estruturação da fiscalização em tais termos, com o apoio de órgão de controle externo, firma-se em critério de discricionariedade técnica por parte do administrador e produz presunção juris tantum de razoabilidade quanto aos critérios adotados à luz das possibilidades do ente [Grifos meus] .[3]

Observe-se que o Ministro Barroso exige que a fiscalização se faça por estruturação" com apoio de órgão de controle externo ", atendendo às complexidades e diferenciações de cada caso, desde que verificados critérios complexos e objetivos.

Hipótese não observada na situação em tela.

Em suma, o que devemos considerar é a efetiva fiscalização -independentemente de ter sido ou não por amostragem. Para tanto, constatado que o ente público tinha ciência da situação de ilegalidade, deveria tomar providências necessária para (i) estancar o problema, (ii) abrandar os danos causados aos trabalhadores, (iii) aplicar as penalidades contratuais e legais pertinentes.

Retornando ao voto do Ministro Barroso, temos ali algumas das medidas a serem tomadas pelo administrador:

Não basta, contudo, para afastar a responsabilidade do Poder Público, a realização de fiscalização nos termos acima. Uma vez constatadas as irregularidades, compete-lhe, ainda, agir para sanar tais irregularidades. O mesmo dever de agir do Poder Público estará presente, igualmente, nos seguintes casos: (i) notificação da ocorrência de irregularidades pelas Superintendências Regionais do Trabalho (antigas Delegacias Regionais do Trabalho), que têm dever de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas; (ii) notificação da ocorrência de irregularidades pelo Ministério Público do Trabalho; (iii) notificação (não genérica) pelos sindicatos ou manifestação pelos próprios trabalhadores nesse sentido, desde que especificada com precisão a irregularidade praticada.

juízo dos valores inadimplidos.

(...)

Parece-me, contudo, que o impasse, quanto ao tema pode ser razoavelmente solucionado com a adoção das seguintes providências: (i) o Poder Público deve arbitrar o valor devido pela contratada a título de obrigações trabalhistas e encargos; (ii) deve ajuizar ação, requerendo o depósito do valor arbitrado, solicitar perícia para liquidar com precisão o valor efetivamente devido pela contratada e efetuar complementação do depósito se for o caso; e, finalmente, (iii) abater as importâncias depositadas da remuneração a ser paga à contratada pelos serviços prestados.

Tais providências têm por base jurídica o princípio do devido processo legal substantivo, que impede a privação de bens e direitos à revelia da Constituição e das leis (CF/88, art. , LIV); o princípio geral de direito que assegura a exceção do contrato não cumprido ao contratante de boa-fé, já que a contratada tem o dever, inclusive contratual, de cumprir as obrigações trabalhistas (Lei 8.666/1993, art. 71) e que, caso as descumpra, deve poder o contratante prejudicado, no caso, o Poder Público, tomar ao menos as medidas necessárias a prevenir-se de responsabilidades e a proteger o erário. Amparam-se também no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, já que, se, por um lado, o Poder Público está impedido de reter integralmente a parcela remuneratória devida à contratada, por outro lado, não pode a contratada se apropriar indevidamente de valores devidos aos trabalhadores e à seguridade social.[4]

São sérias e várias as medidas a serem tomadas pelo administrador público, e que devem ser apreciadas como prova no processo trabalhista.

De início, importante ressaltar sobre o ônus da impugnação especificada dos fatos a cargo da parte ré, o que significa dizer que não lhe é dado formular defesa genérica que se traduza em negativa geral ou genérica da narrativa articulada na petição inicial, sob pena de se presumirem verdadeiros os fatos alegados, inteligência que deriva da previsão do art. 341 do CPC.

Écorreto afirmar que há presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial em virtude da ausência de impugnação especificada na peça de contestação, à semelhança do que ocorre nos casos em que o réu é declarado revel e confesso, não importa em que se devam julgar procedentes todos os pedidos, seja porque tal presunção ostenta natureza relativa, podendo ser ilidida por prova constituída em sentido contrário, seja porque, em última análise, o juízo deve aferir se o pedido se amolda à previsão legal, inteligência dos arts. 442 e 443, ambos do CPC, de aplicação subsidiária.

No mesmo sentido, o item II da Súmula nº 74 do C. TST, segundo o qual"(...) a prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.

E, no presente caso, em matéria envolvendo o pedido de responsabilidade subsidiária, a contestação de ID. 4740d1e, apresentada pelo MUNICÍPIO, revela-se absolutamente genérica e inespecífica, traduzindo-se em mera negativa geral.

Notadamente, do modo como se apresenta, a defesa do réu se presta a toda e qualquer moldura fática possível. Sendo assim, recai sobre a referida parte, ora recorrente, os efeitos do ônus da impugnação não especificada.

Ainda que assim não fosse, o conjunto probatório dos autos demonstra que a parte autora prestou serviços em favor do MUNICÍPIO DE MESQUITA, que se beneficiou diretamente de sua força de trabalho por intermédio da empresa COOPERATIVA DE TRABALHO E SERVICOS ADMINISTRATIVOS, durante toda a contratualidade.

Éneste sentido, as declarações prestadas pela única testemunha do processo. Vejamos:

(...) que trabalhou no colégio Genair Ramos Gabriel; que colocou um currículo na prefeitura e foi chamada; que na se recorda se assinou algum documentos referente à cooperativa; que conheceu a reclamante no colégio; que a depoente era auxiliar de serviços gerais e a reclamante trabalhava na secretaria; que não sabe o porquê saíram, apenas foram dispensados; que a Secretaria de Educação mandou para a diretora comunicado da dispensa; que a depoente trabalhava de 8 a 18h, de seg a sexta, com 10min de intervalo ara almoço; que todos almoçavam, escovavam os dentes e voltavam ao serviço, pois não tinha ninguém para render; que acha que trabalhavam 4 pessoas na Secretaria; que também havia 4 auxiliares de serviços gerais; que todos trabalhavam de 8 a 18h; que acredita que trabalhava para a Prefeitura; que mandaram escrever uma cata de próprio punho falando que tinham sido dispensados; que todos fizeram isso; que nunca participou de assembleia, nem foi convocada; que recebia salário de R$1.200,00 mais havia descontos; que não almoçavam juntas; que almoçava às 11:30h, e a reclamante almoçava depois, mas não sabe o horário."Nada mais lhe foi perguntado.

Portanto,sendo incontroversa a terceirização de serviços prestados pela reclamante em favor do Ente Público, resta aferir, pois, se houve falha na escolha e na fiscalização da empresa terceirizada por parte da Administração Pública tomadora dos serviços.

Inicialmente, verifico que o 2º réu anexou cópia do contrato de prestação de serviços sob o ID. 7d24bb0, denotando, assim, a contratação da empresa terceirizada.

Por outro lado, restou comprovado que a parte autora teve seu contato encerrado com a 1a ré sem que as verbas contratuais e resilitórias fossem quitadas, motivo pelo qual a referida parte foi condenada ao cumprimento das obrigações legais discriminadas na sentença.

Assim, a análise do caso concreto converge para a constatação de que, se a fiscalização do contrato por parte do Ente Público à tomadora dos serviços houve, esta se mostrou insuficiente, não sendo eficaz e eficiente o bastante, na medida em que não foi capaz de evitar ou minorar os prejuízos suportados pelos empregados terceirizados, em especial a reclamante, em decorrência do desrespeito e descumprimento reiterado de direitos trabalhistas pela contratada.

Portanto, no caso ora examinado, o 2º réu contratou empresa prestadora de serviços sem idoneidade econômico-financeira, agindo com culpa in vigilando e, além disso, deixou de adotar medidas efetivas de fiscalização da execução do contrato com o objetivo de evitar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas mínimas perpetrado pela empresa contratada, sendo o bastante para condená-lo de forma subsidiária, dentro da teoria da culpa.

Resulta, pois, evidente a prova de culpa que implica na assunção da responsabilidade subsidiária do tomador pela totalidade dos créditos devidos à reclamante.

E, diante do descumprimento contratual em razão da ausência de pagamento das verbas rescisórias, não há dúvida de que há elementos concretos da prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931.

Sendo assim, nos termos do voto proferido pelo Min. Alexandre de Moraes, no RE 760931/DF, vislumbra-se a responsabilidade do Ente Público pelo inadimplemento de verbas rescisórias.

Assim, nesse contexto, atentando-se ao destaque conferido pela Min. Carmem Lúcia, in casu, vislumbra-se nitidamente a omissão da Administração Pública, - ao deixar perpetuar no tempo as infrações trabalhistas praticadas pela prestadora de serviços -, o dano ao trabalhador, - já que o não pagamento de verbas rescisórias afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar, bem como o nexo causal entre omissão e dano causado.

Portanto, mesmo que se admita ter havido diligência da Administração Pública na escolha da prestadora de serviços, nos termos da Lei de Licitações, é certo que assim não procedeu quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pela empresa contratada, restando configurada sua culpa in vigilando.

Tanto é que a parte autora teve que acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos direitos trabalhistas que não foram adimplidos pela empresa prestadora dos serviços e tampouco pela tomadora de serviços que poderia ter efetuado o pagamento direto aos trabalhadores, como prevê ao art. 19-A e art. 35, § único da IN 2/2008 do MPGO.

Destaca-se que a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de serviços contratada impõe-se como dever à Administração Pública, considerando que sua atuação deve pautar-se pelos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88), não se descurando ainda, de zelar pelos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho (arts. , III e IV, 170 e 193, da CRFB/88).

fiscalizatórias previstas na lei de licitações, não diligenciando no sentido de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fundiárias, por parte da empresa prestadora de serviços, continuados ou não, do qual decorre a disponibilização de mão de obra de terceiros, resta comprovada sua conduta culposa por negligência e omissão, dando azo à concretização de prejuízo ao trabalhador (do qual desfrutou da força motriz), deflagrando sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e arts. 186, 421 e 927 do CC/2002 e tese fixada no julgamento do RE 760931).

Neste contexto, convém pontuar que a obrigação de fiscalizar descrita na Lei nº 8.666/1993 encontra-se disciplinada na Instrução Normativa nº 02/2008 que, em seu art. 34, exige a observância, pelo ente público, da comprovação de regularidade para com:

a) O INSS e o FGTS;

b) O pagamento de salários, no prazo legal;

c) O fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis;

d) O pagamento de 13º salário;

e) A concessão de férias e correspondente pagamento de adicional;

f) A realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso;

g) O fornecimento de curso de treinamento e reciclagem exigidos por lei;

h) O cumprimento das obrigações contidas em instrumentos normativos etc.

O art. 36 da referida Instrução Normativa determina que a Administração, no ato de pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa terceirizada a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas ao mês anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, sem prejuízo da penalidade administrativa decorrente da inexecução contratual, nos termos do art. 77 da Lei de Licitações, segundo o qual a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais previstas em lei ou regulamento.

Na mesma linha, o art. 78 da Lei nº 8.666/93 prevê, como motivo para a rescisão contratual, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como, o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, o que se enquadra perfeitamente à hipótese de inadimplemento trabalhista.

E, note-se, esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada. Com efeito, a ausência de fiscalização ou fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública. E a omissão em adotar providências para estancar o problema e abrandar as situações dos trabalhadores - providências decorrentes de lei, como visto, ou mesmo segundo os exemplos alinhados pelo Ministro Barroso em seu voto no julgamento do RE 760931/DF - importa em responsabilização subsidiária.

Por todo o exposto, caracterizada está a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE MESQUITA pelos créditos devidos à autora na presente ação , mantendo-se a sentença, no aspecto.

Nego provimento.

[2]RE 760931/DF, Acórdão, pg.204

[3]RE 760931/DF, Acórdão pg. 350

[4]RE 760931/DF, Acórdão p. 200/201

[5]RE 760931/DF, Acórdão pg. 202/203

DO ALCANCE DA RESPONSABILIDADE - Verbas rescisórias, indenização substitutiva pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego, multas dos arts. 467 e 477 da CLT e

danos morais.

No que se refere ao alcance da responsabilidade subsidiária, vale destacar que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive verbas intercorrentes e resilitórias, in casu, as verbas rescisórias, indenização substitutiva pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego, multas dos arts. 467 e 477 da CLT e danos morais, ora impugnados pelo Ente Público, em razões de recurso.

Portanto, não há que se falar em caráter personalíssimo e/ou punitivo destas verbas, para os fins de limitação da responsabilidade subsidiária, inteligência que decorre da Súmula nº 331, VI do C. TST.

movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do segurodesemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.

Por outro lado, quanto à suposta ausência de responsabilidade pelo adimplemento de verbas resilitórias, tem-se que a obrigação de fiscalizar abrange a exigência de pagamento do distrato dos trabalhadores eventualmente dispensados, por ser este o momento de maior angústia para o empregado.

Neste sentido, registro que a subsidiariedade consiste na responsabilização do devedor subsidiário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável. Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução.

Sendo assim, exauridas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, caberá a execução do devedor subsidiário, a quem se resguarda, na forma da lei processual, o manejo de eventual ação regressiva.

Por fim, ressalto ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução do devedor subsidiário, não havendo que se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1ª Região, in verbis:

SÚMULA 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO . Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.

Nego provimento.

DA LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES DOS PEDIDOS ESTABELECIDOS NA

INICIAL

Em caráter meritório, o 2o reclamado renova o requerimento, formulado em preliminar, no que atine à limitação da sua condenação aos valores estipulados nos pedidos apontados na peça exordial.

Sem razão o recorrente.

E, neste sentido, é certo dizer que, em atenção aos princípios da razoabilidade, do amplo acesso à Justiça bem como da simplicidade, tão caros a esta Justiça Especializada, outro não pode ser o entendimento que o de que a nova exigência do parágrafo 1º do artigo 840 da CLT relaciona-se, tão somente, à apresentação de mera estimativa do proveito econômico pretendido.

Se assim não fosse, estar-se-ia atribuindo ao empregado um ônus inalcançável, na medida em que raramente possui acesso à documentação necessária à realização do cálculo exato das verbas pleiteadas naquele momento processual.

Tal posicionamento decorre do disposto na Instrução Normativa nº 41/18 do C. TST, que, em seu artigo 12, § 2º, esclarece que"para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil".

Éde se ressaltar que as instruções normativas não possuem caráter vinculante, não sendo de observância obrigatória pelas instâncias inferiores.

Contudo, tais instrumentos sinalizam a interpretação conferida pela Corte Superior do Trabalho, de sorte que as decisões em sentido contrário importam apenas no prolongamento desnecessário do processo, indo de encontro aos princípios trabalhistas da celeridade e economia processual.

Neste sentido, salutar dizer que os valores apurados em liquidação de sentença não estão, necessariamente, limitados aos montantes indicados nos pedidos constantes da peça inicial.

Rejeito, pois, a pretensão patronal, no ponto acometido.

Nego provimento.

O recorrente pugna pela condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor.

Eis o que restou decidido em instância primária:

Uma vez que a ação trabalhista foi distribuída após a vigência da Lei nº 13.467/17 (11/11/2017), a fase postulatória já era regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável a sistemática dos honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, 3º da CLT. Ademais, por ser direito de natureza híbrida, desnecessária a postulação específica, inserindo-se nas hipóteses da atuação ex officio do magistrado.

Nesse passo, saliente-se que o eventual deferimento do benefício da justiça gratuita não afasta a responsabilidade pelas despesas processuais (honorários advocatícios e periciais) decorrentes da sucumbência, ainda que recíproca (art. 98, § 2º do NCPC).

Em razão da procedência parcial dos pleitos, houve sucumbência recíproca.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, 2º da CLT, condeno os réus a pagarem honorários ao advogado da autora no importe de 5% sobre o valor dos pedidos julgados procedentes, a serem calculados em sede de liquidação, e condeno a autora a pagar honorários ao advogado da 1ª ré no importe de 5% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, nos termos dos cálculos constantes da exordial, sendo vedada a compensação.

Apenas para evitar ulterior alegação de omissão, registro que, em momento processual próprio, em execução, será analisada a aplicação do art. 791-A, § 4º da CLT.

Pois bem.

Como razões de decidir, por coincidente com o meu posicionamento acerca da questão, peço vênia para adotar o entendimento perfilhado pela I. Juíza Titular da 75a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Cissa de Almeida Biasoli, nos autos do processo n. 0100133-40.2018.5.01.0075, in verbis:

" Com o advento da Lei nº 13.467/17, a Justiça do Trabalho passa a admitir os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 791-A/CLT.

Portanto, a nova lei, ao ingressar no Ordenamento Jurídico, deve ser interpretada à luz da Constituição Federal e de Tratados Internacionais, pois a eles está subordinada.

Os Tratados Internacionais que versam sobre o tema dos Direitos Humanos, não aprovados pelo quorum do art. , § 3º, da CF, não são considerados como Emendas Constitucionais; no entanto, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, possuem caráter de supralegalidade.

Os princípios do Direito do Trabalho, estejam normatizados ou não, estão aptos a afastar, do mundo jurídico, eventuais disposições legais que os contrariem.

Por isso, ao intérprete cabe ajustar a norma legal aos princípios e às normas de hierarquia superior.

O Pacto de San Jose da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, sem caráter de Emenda Constitucional, deve ser observado, pois possui natureza supralegal. O seu art. 8º enumera o direito ao acesso à justiça, direito humano tão caro ao Estado Democrático de Direito que dispõe:

"1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza."

A Constituição Federal estabelece, como direito fundamental, o Direito de Acesso à Justiça prevendo no inciso XXXV que a "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"e como instrumento para que isso se realize prevê no inciso LXXIV que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos."

O crédito trabalhista é de natureza alimentar recebendo proteção constitucional (conforme art. 100, § 1º, da CF) e de legislações esparsas (arts. 83 da Lei 11.101/2005 e 186 da Lei 5.172/66), não podendo ser objeto de penhora (art. 833, IV, do CPC/2015 e art. 1.707 do Código Civil).

A parte autora é também beneficiária da justiça gratuita, de modo que, nos termos do art. , inciso LXXIV, da Constituição Federal, tem direito à assistência jurídica integral e gratuita.

Considerando que a presente ação foi ajuizada após 13/11/2017, data da entrada em vigor da Lei 13.467/17, conclui-se que a nova redação do art. 791-A da CLT se aplica ao caso concreto, devendo ser interpretada de modo que seja preservado o direito fundamental de acesso à Justiça.

Prevê o art. 791-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, que são devidos honorários de sucumbência, fixados entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, devendo o juiz atentar, na fixação do percentual, para o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

O art. 791- A § 3º da CLT estabelece que o juiz arbitrará os honorários quando for a hipótese de procedência parcial.

Não há dúvidas de que a alteração legislativa fixou a imprescindibilidade do proveito econômico para reconhecer os honorários de sucumbência.

Partindo-se dessa premissa, faz-se a análise da atuação do profissional e complexidade da causa, escolhendo-se assim o percentual a ser aplicado.

Portanto, é evidente que sendo indeferidos todos os pedidos do trabalhador, não havendo proveito econômico por parte do empregador, o trabalhador não deve pagar honorários.

Da mesma forma, deferidos alguns pedidos formulados pela parte autora, não há que se falar em proveito econômico do empregador quanto aos pedidos julgados improcedentes. Por isso, o trabalhador não deve pagar honorários sucumbenciais, ainda que sobre parte da sua pretensão.

A opção do legislador pelo proveito econômico se dá para distinguir a sucumbência pela ausência de provas e pela prática do ato ilícito que conduz à parte contrária algum proveito econômico.

Épreciso que ele esteja presente, mesmo que não seja possível mensurá-lo, como, por exemplo, na determinação de anotação da CTPS.

Ademais, além da qualidade da atuação dos profissionais, é preciso considerar que o advogado do trabalhador só é remunerado quando ele é vencedor, ainda que, em parte, assumindo o risco quando isso não acontece. O empregador, ao revés, sempre remunera o advogado, pois sua remuneração independe do resultado da demanda.

Portanto, não se pode ignorar que é preciso dar tratamento diferenciado às partes sob pena de vir a penalizar o trabalhador que terá seu proveito econômico, líquido e certo, reduzido, não mais para pagar apenas os honorários de seu advogado, mas também para pagar os honorários do advogado da parte contrária, que os receberá independentemente de qualquer resultado.

Outro dado a ser considerado é o fato que a procedência, em parte ou não, é necessariamente o reconhecimento de um ato ilícito praticado pelo empregador, sendo que o mesmo não se pode dizer da improcedência, ainda que, de parte dos pedidos, que não reflete necessariamente uma ilegalidade.

De qualquer forma, em caso de eventual ilegalidade por parte do empregado, com proveito econômico ao empregador, o trabalhador deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Note-se, ainda, que há em nosso Ordenamento Jurídico hipóteses em que os honorários de advogado não são devidos pelo vencido, salvo nos casos de litigância de má-fé.

A Lei nº 9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais , afasta a possibilidade de condenação em honorários de advogado, com o objetivo de garantir o amplo e irrestrito acesso à justiça, conforme transcrição da parte inicial do art. 55:

O art. 87, do Código de Defesa do Consumidor , também afasta a possibilidade de condenação em honorários advocatícios nas ações coletivas, com o objetivo de resguardar a defesa da parte presumidamente hipossuficiente, verbis: "Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora , salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados , custas e despesas processuais".(grifos acrescidos)

Vê-se que não é incomum privilegiar-se uma parte em detrimento de outra e que uma delas pode vir a ser condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, desde que tenha atuado como litigante de má-fé.

Fazendo uma interpretação sistemática e mantendo-se o Diálogo entre as Fontes Normativas, só é possível condenar o trabalhador ao pagamento dos honorários se ele praticar ato ilícito que traga algum proveito econômico à parte contrária.

Também é preciso considerar que o advogado do trabalhador só é remunerado quando ele é vencedor, assumindo o risco quando isso não acontece. O empregador, ao revés, sempre remunera o advogado, pois sua remuneração independe do resultado da demanda.

Talvez por isso, o objetivo da alteração legislativa tenha sido remunerar o advogado do trabalhador que, antes dela, só recebia se seu cliente fosse vencedor; ainda assim, o trabalhador tinha uma redução dos seus direitos para pagar seu advogado.

Por uma leitura atenta, verifica-se que base de cálculo dos honorários é o "valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Por isso entendo equivocada a utilização do valor do pedido para apurar os honorários.

Da mesma forma, como regra, pode-se concluir que, por não existir proveito econômico do empregador, não há que se falar em condenação do trabalhador aos honorários advocatícios em caso de improcedência do pedido, ainda que de forma parcial.

Éverdade que o § 4º do art. 791, da CLT, com a redação introduzida pela Lei nº 13.467/17 autoriza o pagamento dos honorários sucumbenciais mesmo sendo o vencido beneficiário da justiça gratuita . Num primeiro momento, poder-se-ia concluir que o trabalhador poderia vir a custear os honorários da parte contrária, mesmo não obtendo êxito na demanda.

Vejamos como dispõe a norma:

"Vencido o beneficiário da justiça gratuita , desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa , as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

O texto da norma diz: "vencido o beneficiário da justiça gratuita" e vencida pode ser qualquer uma das partes, inclusive, pessoa jurídica que pode ser agraciada com os benefícios da gratuidade de justiça. Outra não poderia ser a interpretação ainda mais que a Lei nº 13.467/17 prevê expressamente a gratuidade para as empresas.

não se destina ao trabalhador, salvo quando pratica alguma ilegalidade, na medida em que o empregador não tem nenhum proveito econômico no caso de improcedência, total ou parcial, dos pedidos formulados pelo trabalhador. Caso contrário, estaria inviabilizado o exercício de direito fundamental de amplo acesso à justiça previsto na Constituição Federal, art. , inciso XXXV.

Todavia, o mesmo não ocorre com o réu, pessoa física ou jurídica, pois mesmo vencido, não perde a oportunidade de exercer seu direito de defesa, inclusive para recorrer, com a liberação total ou parcial do depósito recursal.

Enquanto para o trabalhador, a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais pode inviabilizar o acesso à justiça, desestimulando-o a ingressar com ação trabalhista, o mesmo não se pode dizer quanto ao empregador que pode utilizar a máquina judiciária, mesmo sofrendo a condenação ao pagamento dos honorários.

Portanto, não se pode ignorar que é preciso dar tratamento diferenciado às partes sob pena de vir a penalizar o trabalhador que receberá créditos decorrentes de ato ilícito do empregador e, ainda, terá que pagar os honorários do advogado da parte contrária, que o receberá independentemente de qualquer resultado.

Dessa forma, considerando esses fatores e, ainda que, o trabalhador não pode ser penalizado por não ter feito a prova de parte das suas alegações, buscando a equidade prevista no § 3º do art. 791 e art. 8º da CLT e, não havendo proveito econômico por parte do empregador, o trabalhador não deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais .

Considerando que os honorários do advogado também têm natureza salarial com os mesmos privilégios oriundos da legislação do trabalho (§ 14 do art. 85 do CPC/2015), o ônus com a remuneração de seu causídico deve ser assumido integralmente pela ré e não deve ser deduzido do crédito do trabalhador.

Mesmo que o trabalhador, por ato ilícito, o que não foi o caso dos autos, tivesse que remunerar os honorários da parte contrária, os únicos créditos de outro processo que seriam capazes de compensação seriam aqueles que não fossem os trabalhistas, uma vez possuem natureza de crédito alimentar. Da mesma forma, só poderia ser feita a compensação se os créditos retirassem o trabalhador do estado de hipossuficiência e, assim mesmo, que não fossem de natureza alimentícia como os trabalhistas.

Saliento que, nas parcelas em que a questão meritória não é analisada, não há vencido, nem vencedor e, sendo assim, não há proveito econômico para nenhuma das partes. Desta forma, não são devidos honorários de sucumbência nos pedidos em que o mérito não foi analisado.

Nestes autos, não há prova de conduta culposa da parte autora, muito menos que pudesse ensejar algum proveito econômico à empresa com a improcedência do pedido.

Assim, buscando a equidade, e para que seja preservado o patrimônio do trabalhador que apenas exerceu seu direito de buscar em Juízo o que entedia devido, e ainda, nos termos do inciso LXXIV, do art. , da CF que estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, afasto a condenação do trabalhador ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Nego provimento.

DOS JUROS DE MORA

Requer o recorrente seja observado o teor do art. - F da Lei 9494/97, que determina mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, para cálculo dos juros de mora incidentes nas condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim constou da sentença:

Quanto aos juros, são os mesmos devidos, desde a data do ajuizamento da ação, a teor do contido no art. 883, da CLT, observado o índice de 1% ao mês, nos termos do § 1º, do art. 39 da Lei 8177/91.

Tem-se, pois, que a controvérsia gira em torno da aplicação dos juros de mora à Fazenda Pública, com a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Contudo, razão não lhe assiste.

Dispunha a Lei nº 9.494/97, em seu art. 1º-F, que:

Com a alteração dada pela Lei nº 11.960, de 29/06/2009, a redação do referido dispositivo legal passou a ser, in verbis:

"Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei 11960, de 2009).

Não obstante, o caso em exame não guarda pertinência com a parte do dispositivo legal tido por constitucional.

Desse modo, deve-se incidir, na hipótese, a taxa de juros prevista no artigo 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91, por se tratar de condenação originária em face de pessoa jurídica de direito privado, respondendo o Ente Público apenas subsidiariamente.

Tal discussão, aliás, já se apresenta pacificada por iterativa jurisprudência do Colendo TST, consubstanciada na Orientação jurisprudencial nº 382, da sua SDI-1, segundo a qual a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997 (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010).

No âmbito desta Corte, a matéria encontra-se igualmente uniformizada no enunciado da Súmula nº 24, que ora transcrevo:

"SÚMULA Nº 24 . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO QUE DISPÕE O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. Não se aplica o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10/09/1997, quando o ente público figurar no título executivo judicial na condição de devedor subsidiário."

De ressaltar que a alteração realizada no mencionado art. 1º-F da Lei nº 9494/97, pela Lei 11.960, de 29.06.2009, teve por finalidade apenas uniformizar a atualização monetária e juros incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, sem fazer qualquer regulação a respeito da situação jurídica que envolve a sua responsabilidade subsidiária.

A expressão" independentemente de sua natureza ", contida na nova redação do referido dispositivo legal, refere-se à natureza da condenação, e não à condição de devedora (principal ou subsidiária) que ocupa a Fazenda Pública na relação jurídica processual.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14 E REGIDO PELO CPC/2015 E PELA IN Nº 40/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE."JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 382 DA SBDI-1 DO TST. O Tribunal Regional decidiu em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 382 da SDI-1 do TST, que assim dispõe: "JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DJ divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997". Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 63-53.2014.5.01.0431 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 06/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/02/2019)

Éde se ressaltar, outrossim, que o Ente Público poderá se valer de ação regressiva própria, a fim de reaver os valores eventualmente pagos à parte autora, tendo em vista a sua condição de responsável subsidiário.

Nego provimento .

CONCLUSÃO

Pelo exposto, REJEITO a questão processual bem como a preliminar suscitada e conheço do recurso para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO , na forma da fundamentação supra, a qual integra este dispositivo.

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ACÓRDÃO

A C O R D A M, os Desembargadores que compõem a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, REJEITAR a questão processual, bem como, a preliminar suscitada e conhecer do recurso para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO, na forma da fundamentação.

Rio de Janeiro, 20 de abril de 2021.

Assinatura

DESEMBARGADOR JOSÉ NASCIMENTO DE ARAÚJO NETTO

RELATOR

LRM/ccrba/ccrba

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1208029248/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1009137520195010226-rj/inteiro-teor-1208029278