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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01008628320185010522 RJ - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
15/05/2021
Julgamento
28 de Abril de 2021
Relator
ANTONIO PAES ARAUJO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01008628320185010522_ca69c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100862-83.2018.5.01.0522 (ROT)

RECORRENTE: JANINE SILVA MARQUES NAPOLEAO

RECORRIDO: B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR: ANTONIO PAES ARAUJO

ACÓRDÃO

2ª Turma

HORAS EXTRAS. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. ÔNUS DA PROVA. ART. 818, I, DA CLT. ART. 373, I, DO CPC. Ao alegar fato constitutivo do direito, recai sobre a autora comprovar as alegações realizadas na petição inicial. Não se desincumbindo do ônus que lhe competia, com fulcro no art. 818, I, da CLT e do art. 373, I, do Código de Processo Civil, é de se negar provimento ao apelo no particular.

Vistos estes autos de Recurso Ordinário em que figura, como recorrente, JANINE SILVA MARQUES NAPOLEÃO , e, como recorrida, B2W COMPANHIA DIGITAL .

Recorre ordinariamente a reclamante da r. sentença de Id. 6dd230b, proferida pelo MM. Juízo da 11ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, da lavra da Exmª Juíza Flavia Nobrega Cozzolino, complementada pela decisão de embargos de declaração de id. d0382dc, que julgou improcedentes os pedidos.

O reclamante apela em relação às horas extras e aos honorários sucumbenciais.

Deixei de remeter os autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº 75/1993) ou regimental (art. 85 do Regimento Interno deste e. Tribunal) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 373/2018, de 06/11/2018.

Éo relatório.

VOTO

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, POR AUSÊNCIA DE DIALÉTICA RECURSAL,

SUSCITADA PELA RECLAMADA EM CONTRARRAZÕES

Argui a reclamada, em contrarrazões, preliminar de não conhecimento do apelo, aduzindo a ausência de elementos recursais e de fundamentação, uma vez que foram utilizados, em seu entender, apenas argumentos genéricos.

Observo que a reclamante impugnou, de forma fundamentada, os tópicos decididos no r. sentença ora guerreada, mormente ao que tange à avaliação das provas produzidas, não havendo, assim, que se falar em utilização apenas de argumentos genéricos, observando, assim, o disposto no art. 1010, II, do Código de Processo Civil, utilizado de forma subsidiária por expressa permissão contida no art. 769 da CLT.

Rejeito.

ADMISSIBILIDADE

Recurso ordinário tempestivo e subscrito por advogado regularmente constituído nos autos.

Dele conheço.

MÉRITO

DAS HORAS EXTRAS

Assim decidiu o MM. Juízo de 1º grau:

"DURAÇÃO DO TRABALHO

Alega a autora que trabalhou de segunda-feira a sábado, das 06h00 às 16h00, com 01h00 de intervalo para refeição. Menciona, ainda, que laborava uma média de 3 domingos por mês, no mesmo horário.

A reclamada trouxe aos autos os controles de frequência que se obrigou por força do art. 74 da CLT, variáveis e com indicação de intervalos e referentes aos períodos de trabalho efetivo (ID d1df253), de modo que cabia à parte autora comprovar que não correspondem a realidade dos fatos.

Em audiência, relatou a obreira que:

"trabalhava das 6h às 15h, de segunda a sábado, e alguns domingos e final do ano (novembro e dezembro); que quando trabalhava aos domingos não havia folga compensatória nem recebia pelos domingos trabalhados; que o horário das 6h às 15h era seu horário na prática; que o combinado foi das 6h às 14h20min; que a depoente não tinha controle de frequência nem ponto; que só assinou uma vez em todo tempo de trabalho; que tinha crachá e que saía um papelzinho na mão, que constava horário em que havia passado o crachá; que na hora de sair passava o crachá também, no horário efetivo; que também vinha o papelzinho da saída de 15h; que fazia intervalo de 1h; que aos sábados o horário era o mesmo; que fazia hora extra, mas nunca teve compensação nem recebimento, sempre estava no "negativo"; que ficava nesse horário mas às vezes saía às 14h20min, tendo que esperar o ônibus até às 15h; que o ônibus era da empresa que levava os funcionários; que trabalhou de 2015 a 2017; que a jornada dita pela depoente foi igual durante todo tempo de trabalho"

A preposta da ré declarou que:

passam o cartão na maquininha, tanto para entrar quanto para sair; que a empresa disponibiliza a folha de ponto no fechamento de cada mês para conferencia e assinatura; que na empresa existem 3 turnos; que não sabe dizer qual era o turno da Reclamante; que o turno até às 14h o pessoal fica esperando ônibus de empresa, que tem horários fixos (dependendo da quantidade de pessoas, sendo 3 ou 2 ônibus) que era 14h20min o primeiro se não se engana, o segundo acha que era 14h40min e o terceiro seria conforme a lotação, nem sempre havendo o 3º, dependia da quantidade de pessoas"

Assim, a prova oral produzida nos autos não serviu para formar o convencimento desta Magistrada de que a autora laborou em horário diverso daquele contratado, visto que os horários indicados pela autora em depoimento pessoal divergem daquele apontado na exordial.

Na inicial, a autora afirma que laborava até às 16h00, ao passo que em seu depoimento pessoal, a autora, por mais de uma vez, confirma que laborava até às 15h00.

Outrossim, em que pese a demandante alegar que "não tinha controle de frequência nem ponto", afirmou que "que tinha crachá e que saía um papelzinho na mão, que constava horário em que havia passado o crachá; que na hora de sair passava o crachá também, no horário efetivo; que também vinha o papelzinho da saída de 15h".

Ora, o desencontro de informações acerca do controle de jornada faz crer que a obreira falta com a verdade ao pleitear horas de sobrejornada. Destarte, em depoimento, a autora confirma que, ao passar o crachá, no horário de saída, o registro era efetuado no horário efetivo.

Não bastasse, embora a autora pleiteie pagamento de horas extras pelo suposto intervalo intrajornada suprimido, foi clara ao afirmar que "fazia intervalo de 1h".

O desencontro de informações trazidas pela demandante não transmite ao Juízo a credibilidade que se espera de um depoimento isento e imparcial.

A par da prova oral constituída, registro que os recibos salariais, por vezes, demonstram o pagamento de eventuais horas extras de trabalho (ID. 88ce2ec -Pág. 4) não apresentando a autora as diferenças que entende devidas.

Sendo a reclamante contraditória nos horários supramencionados, não há que se atribuir veracidade à jornada extraordinária supostamente desempenhada.

pagamento.

Considerando que a Justiça não se presta a salvaguardar o locupletamento ilícito, rejeito o pedido de horas extras, intervalo intrajornada e domingos laborados, bem como repercussões decorrentes."

Requer a reclamante a reforma da r. sentença, alegando que os cartões de ponto adunados aos presentes autos foram produzidos de forma unilateral, pois não contêm a chancela da reclamante; que, à luz do art. 221 do Código Civil, o documento particular deve ser assinado para prova das obrigações convencionais de qualquer valor e que, com base no art. 410 do CPC, reputa-se à autoria do documento particular aquele que o fez e assinou, sendo certo que, sem assinatura, o empregador não cumpriu o disposto no art. 74 da CLT; que, no caso concreto, existem cartões de ponto assinados pela reclamante, os quais foram sonegados pela ré; que, por um equívoco material, constou o pleito de intervalo intrajornada, não sendo condizente com os fatos, uma vez que, na exordial, consta expressamente que, durante a jornada, a reclamante dispunha de uma hora de intervalo para refeição; que se está a discutir a aplicação da Súmula nº 338 do c. TST; que houve confissão, por parte do preposto da ré; que a decisão ignora a aplicação do art. 843, § 1º, da CLT.

Analiso.

Em primeiro lugar, não há que se falar de invalidade dos cartões de ponto, por não assinados, tampouco em violação do disposto nos artigos 221 do Código Civil e 410 do CPC, haja vista que a jurisprudência mais abalizada informa a prescindibilidade de assinatura para controles eletrônicos:

"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS REGISTROS DE PONTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DA JORNADA ILIDIDA POR PROVA EM CONTRÁRIO. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE.

1 - A Corte Regional considerou válidos os registros parciais de ponto apresentados pela reclamada ao entender que "a ausência de assinatura nos controles de frequência não tem o condão de invalidá-los nem tampouco em inverter o ônus da prova, pois não se enquadra em nenhuma das hipóteses de aplicação da Súmula 338 do C. TST".

2 - Conforme registrado na decisão monocrática agravada, o art. 74, § 2º, da CLT não se refere à necessidade de assinatura do empregado nos cartões de ponto como condição de sua validade. A falta de assinatura nos registros de frequência não é suficiente, por si mesma, para tornar inválida a prova documental apresentada, ou inverter o ônus da prova quanto à jornada de trabalho alegada pela reclamante. Há julgados, inclusive da SBDI-I do TST.

4 - No mais, o Tribunal Regional, com base nos fatos e provas constantes nos autos, determinou a apuração da jornada do reclamante pela média de horas constantes nos controles de jornada juntados aos autos, que não contemplavam todo o período do pacto laboral, ao fundamento de que "tanto o obreiro quanto sua testemunha declararam uma jornada uniforme durante todo o contrato de trabalho, ou seja, admitiram uma jornada sem variações bruscas de horário e ainda, que a testemunha autoral assegurou que registrava o ponto diariamente".

5 - O entendimento pacificado através da Súmula nº 338, I, do TST é de que a não apresentação dos controles de frequência pelo empregador gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, que pode ser elidida por prova em contrário. Este é o caso dos autos, em que a Corte Regional se embasou na prova testemunhal e nas alegações do próprio reclamante para fixar a jornada de trabalho nos períodos em que não foram apresentados os registros de ponto.

6 - Logo, decisão contrária à adotada pelo Tribunal Regional somente seria possível mediante a análise do conjunto fático-probatório dos autos, situação vedada pela Súmula nº 126 do TST, o que afasta a fundamentação jurídica indicada pela parte.

7 - Agravo a que se nega provimento."Ag-RR 658-50.2014.5.20.0002

Quanto à alegada confissão efetuada pela preposta da ré, vejamos o que consta na ata de audiência (Id. acc70fc):

"Depoimento pessoal da preposta - Inquirida, disse que o controle de frequência era feito pelo ponto; que todos que entram na empresa passam o cartão na maquininha, tanto para entrar quanto para sair; que a empresa disponibiliza a folha de ponto no fechamento de cada mês para conferencia e assinatura; que na empresa existem 3 turnos; que não sabe dizer qual era o turno da Reclamante; que o turno até às 14h o pessoal fica esperando ônibus de empresa, que tem horários fixos (dependendo da quantidade de pessoas, sendo 3 ou 2 ônibus) que era 14h20min o primeiro se não se engana, o segundo acha que era 14h40min e o terceiro seria conforme a lotação, nem sempre havendo o 3º, dependia da quantidade de pessoas. Nada mais. Encerrado."

Ao informar que o controle de frequência era feito pelo ponto e que todos que entravam e saiam da empresa passavam pelo registro, por óbvio, isso englobava também a reclamante, sendo certo que a reclamada adunou aos presentes autos eletrônicos os controles de frequência (Id. d1df253), que possui marcações não uniformes, na forma do disposto no art. 74 da CLT e do entendimento cristalizado na Súmula nº 338 do c. TST.

Com relação à ausência de credibilidade do depoimento prestado pela reclamante, vejamos seu depoimento:

tempo de trabalho; que tinha crachá e que saía um papelzinho na mão, que constava horário em que havia passado o crachá; que na hora de sair passava o crachá também, no horário efetivo; que também vinha o papelzinho da saída de 15h ; que fazia intervalo de 1h; que aos sábados o horário era o mesmo; que fazia hora extra, mas nunca teve compensação nem recebimento, sempre estava no" negativo "; que ficava nesse horário mas às vezes saía às 14h20min, tendo que esperar o ônibus até às 15h; que o ônibus era da empresa que levava os funcionários; que trabalhou de 2015 a 2017; que a jornada dita pela depoente foi igual durante todo tempo de trabalho. Nada mais. Encerrado"

Nesse sentido, correto o MM. Juízo de 1º grau ao evidenciar a insinceridade da autora, em primeiro lugar, por descrever horário de saída diverso do que consta da exordial, e, em segundo, pela patente contradição sobre a existência, ou não do controle de ponto.

Por fim, não se desincumbindo a autora do ônus processual que lhe competia quanto ao fato constitutivo com relação às horas extraordinárias, com fulcro no art. 818, I, da CLT e no art. 373, I, do CPC, não merece a sentença ora guerreada qualquer tipo de censura.

Éde se rejeitar o apelo no particular.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

O MM. Juízo a quo assim decidiu:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Considerando que a presente sentença está sendo prolatada sob a égide da Lei 13.467/2017 que acrescentou o art. 791-A na CLT e seguindo entendimento consubstanciado no acórdão Resp. 1465535/SP do STJ, por meio do qual se constata que a natureza jurídica dos honorários sucumbenciais é híbrida, ou seja, material, por se tratar de crédito aos advogados que atuam no processo e processual, por se tratar de direito que surge com a prolação da sentença, sigo o entendimento pacifico daquele Egrégio Tribunal no sentido de que o direito aos honorários sucumbenciais surge a partir da prolação da sentença.

promovidas pela lei 13.467/2017, importaria na desqualificação da atuação dos advogados trabalhistas, ficando o registro que o direito aos honorários sucumbenciais sempre foi um anseio dos advogados que atuam nesta Justiça Especial.

Saliento ainda que por ser direito de natureza híbrida cujo nascedouro decorre da prolação da sentença, desnecessária a postulação específica, inserindo-se nas hipóteses da atuação ex officio do Magistrado, conforme artigo 791-A da Lei 13.467/2017 artigo 85 CPC.

Sendo assim, os entendimentos consubstanciados nas súmulas 219 e 329 do TST passam a ofender a própria legislação em vigor.

Feitas as ponderações acima, condeno a autora pagar ao advogado do réu o importe de 5% sobre o valor dos pedidos julgamos improcedentes, a serem calculados em liquidação. Cálculos apresentados pela ré quando intimada para tanto."

Requer a reclamante a reforma da sentença, afirmando ser inconstitucional o art. 791-A da CLT, com relação aos incisos XXXV e LXXIV do art. da CRFB/1988; uma vez que, ao seu sentir, a preocupação do legislador foi com a remuneração dos advogados dos reclamantes, mormente por conta d[a] "Emenda Constitucional nº 45/2004, o deferimento da gratuidade de justiça e os termos do Enunciado 53 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho", aduz ainda, que, em 19.10.2017, foram divulgados 125 enunciados, sobre a interpretação e a aplicação da Lei nº 13.467/2017, pela ANAMATRA, entendendo aplicável, ao caso concreto, o de número 02.

Decido.

Antes de mais nada, frise-se, por oportuno, que os enunciados produzidos nas Jornadas de Direito Material e Processual da ANAMATRA, ainda que elaborados por Ministros, Desembargadores, Juízes, Procuradores do Trabalho, advogados e professores universitários do maior jaez, possuem natureza meramente doutrinária, científica, não vinculando, de forma alguma, o Poder Judiciário quando da aplicação das leis aos casos concretos.

Observo que a presente ação foi ajuizada já na vigência da Lei nº 13.467/2017 (a chamada "Reforma trabalhista"). Nesse contexto, o c. TST, por meio de sua 3ª Turma, firmou entendimento de que tal dispositivo legal não é inconstitucional. Segue o aresto:

ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT. 1. A Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467/2017, sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho. No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. 2. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. 3. Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4º, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. 4. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes. Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado. Nesse contexto, a ação contramajoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vale ressaltar que, no Processo do Trabalho, os honorários sucumbenciais são instituto novo, já que não previsto anteriormente, e surge para remunerar o trabalho do advogado vencedor na demanda, e assim dispõe a CLT:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."

0102282-40.2018.5.01.0000, incidente de arguição de inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, suscitado pela E. Terceira Turma deste Tribunal no julgamento do Recurso Ordinário nº 0100049-16.2018.5.01.0018, onde o Pleno deste E. decidiu, por maioria absoluta, limitar a inconstitucionalidade do referido dispositivo à expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" .

Pois bem. Considera-se pedido, para fins de aplicação dos honorários, aquele cujo cálculo não dependa do deferimento de outra verba, considerando-o como pedido principal.

Tendo em vista o grau de zelo do profissional, o local da prestação de serviços, a importância da causa, o tempo e qualidade do serviço prestado, entendemos como correta a alíquota de 5% fixada pelo juízo de primeiro grau.

Assim, dou parcial provimento para manter a condenação, mas que seja observada a disposição legal prevista no § 4º do art. 791-A da norma consolidada, tendo em vista que o reclamante é beneficiário da gratuidade de justiça, na forma do art. 790, § 3º, da CLT, bem como os parâmetros fixados na r. decisão proferida no ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.0000.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do recurso interposto, e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para manter a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, mas que seja observada a disposição legal prevista no § 4º do art. 791-A da CLT, tendo em vista que o reclamante é beneficiário da gratuidade de justiça, na forma do art. 790, § 3º, da CLT, bem como os parâmetros fixados na r. decisão proferida no ArgIncCiv 102282-40.2018.5.01.0000, nos termos da fundamentação, que a este dispositivo integra para quaisquer fins de direito.

do art. 790, § 3º, da CLT, bem como os parâmetros fixados na r. decisão proferida no ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.0000, nos termos da fundamentação, que a este dispositivo integra para quaisquer fins de direito. Vencido o Desembargador Valmir de Araújo Carvalho que dava parcial provimento ao recurso para afastar a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais. Fez uso da palavra a Dra. Carolina Villas Bôas, OAB: 171.883 RJ, por JANINE SILVA MARQUES NAPOLEAO.

ANTONIO PAES ARAUJO

Desembargador

/llc

Votos

Voto do (a) Des (a). VALMIR DE ARAUJO CARVALHO / Gabinete do Desembargador Valmir

de Araujo Carvalho

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 791-A DA CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

Divirjo, dv.

De início cabem algumas considerações.

Em maio de 2018 o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, Relator da ADI 5.766-DF, decidiu que o trabalhador deve arcar com o pagamento dos honorários

advocatícios mesmo sendo beneficiário da gratuidade de justiça, assim se posicionando, verbis:

"Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACESSO À JUSTIÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

MÍNIMO EXISTENCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

1. A Reforma Trabalhista assegurou o direito à dejustiça aos

trabalhadores hipossuficientes, mas determinou: (i) a cobrança de honorários de advogado e de

honorários periciais, em caso de sucumbência (CLT, arts. 791-A e 790-B); (ii) a utilização de

créditos havidos em outros processos para fazer face a tais honorários (CLT, art. 791-A, § 4º); (iii) a cobrança de custas judiciais aos empregados que derem causa ao arquivamento de suas ações por não comparecimento injustificado à audiência (CLT, art. 844, § 2º).

2. As normas processuais podem e devem criar uma estrutura de

incentivos e desincentivos que seja compatível com os limites de litigiosidade que a sociedade

comporta. O descasamento entre o custo individual de postular em juízo e o custo social da

litigância faz com que o volume de ações siga uma lógica contrária ao interesse público. A

sobreutilização do Judiciário congestiona o serviço, compromete a celeridade e a qualidade da

prestação da tutela jurisdicional, incentiva demandas oportunistas e prejudica a efetividade e a

credibilidade das instituições judiciais. Vale dizer: afeta, em última análise, o próprio direito

constitucional de acesso à Justiça.

3. Dessa forma, é constitucional a cobrança de honorários

sucumbenciais dos beneficiários da gratuidade de justiça, como mecanismo legítimo de

desincentivo ao ajuizamento de demandas ou de pedidos aventureiros. A gratuidade continua a

ser assegurada pela não cobrança antecipada de qualquer importância como condição para

litigar. O pleito de parcelas indevidas ensejará, contudo, o custeio de honorários ao final, com

utilização de créditos havidos no próprio feito ou em outros processos. Razoabilidade e

proporcionalidade da exigência.

4. Todavia, em resguardo de valores alimentares e do mínimo

existencial, a utilização de créditos havidos em outros processos observará os seguintes critérios: (i) não exceder a 30% do valor líquido recebido (por aplicação analógica das normas que dispõem sobre desconto em verbas alimentares: Lei 8.213/1991, art. 115, incs. II e VI; Decreto 3.048/1999, art. 154, § 3º; e Decreto 8.690/2016, art. 5º); e (ii) não incidir sobre valores inferiores ao teto do

Regime Geral da Previdência Social (atualmente R$ 5.645,80)..." (grifos acrescidos).

No entanto, há divergência do Ministro FACHIN para o qual o pedido deveria ser julgado procedente, pedido esse de inconstitucionalidade de dispositivos da reforma

trabalhista, inclusive o referente ao pagamento de verba honorária por trabalhador sucumbente

ainda que beneficiário da gratuidade de justiça.

Além disto o Ministro FUX pediu vista regimental.

Assim, inexiste conclusão de julgamento e o debate não está

encerrado.

Feito o registro agora decido:

Dois são os tipos de controle de constitucionalidade de leis: a) o

difuso e b) o concentrado.

O controle difuso pode ser exercido por qualquer Juiz por via de

exceção ou de ação. A expressão exceção significa defesa (no caso defesa fundada na

inconstitucionalidade). Sendo um controle incidenter tantum a decisão gera efeitos somente inter partes.

O controle de constitucionalidade pode ser exercido pelo Poder

Judiciário e até mesmo pelo Poder Executivo. Quando o Presidente da República veta uma lei por considerá-la inconstitucional está exercendo o controle de constitucionalidade de lei.

Um Poder da República pode assim controlar o outro. Isto deflui do

sistema da Carta Magna, inclusive porque a democracia pressupõe a aplicabilidade da teoria dos freios e dos contrapesos (Le pouvoir arrête le pouvoir).

O eminente Professor e Desembargador NAGIB SLAIB FILHO

escreveu excelente livro sobre a matéria, ensinando que

"O especial, e transparente, modo de atuação do Poder Judiciário é

que lhe deu a autoridade, em nosso sistema, de manifestar-se sobre a validade das leis perante a Constituição, quer incidentalmente, no julgamento dos casos concretos que lhe são submetidos, que através das funções de guarda da Constituição que foram deferidas aos tribunais de cúpula

da União e dos Estados-membros. Tal poder não foi uma benesse do constituinte indulgente, nem foi arrancado corporativamente pelos tribunais: representou uma solução mais aberta para

resolução da extrema essencialidade para a vida social organizada" (Prof. e Desembargador

NAGIB SLAIB FILHO, in AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, Forense, Rio, 2ª edição, 1995, páginas 81/82).

Por sua vez, o controle concentrado é exercido por via de ação direta, sendo competente para julgar tal ação somente o Excelso Supremo Tribunal Federal conforme o art. 102, inciso I, alínea a da Constituição da República, tendo legitimidade para propô-la

apenas os órgãos mencionados nos incisos I a IX do art. 103 da mesma Constituição Federal.

Transitando em julgado o acórdão que reconhece a inconstitucionalidade, o Senado Federal fica na incumbência de suspender os efeitos da lei inconstitucional por força do inciso X do art. 52 da Carta Magna. No caso a eficácia é erga omnes.

De ofício o Juiz, no caso concreto, pode declarar a

inconstitucionalidade de lei, mesmo porque nossa Constituição é rígida, sendo importante sua

supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurídico, como ensina o eminente mestre

NAGIB SLAIB FILHO. Em face de tal supremacia, o julgador não pode nem deve esperar a

iniciativa da parte, como preleciona NAGIB, verbis:

"A despeito de se referir a exceção ou defesa, a questão da

constitucionalidade sobrepaira sobre as demais, em face do caráter de supremacia da norma

constitucional, do que se extrai que o julgador não deve e nem pode aguardar a provocação da

parte ou do Ministério Público, cabendo-lhe, de ofício, suscitar e conhecer a questão" (in obra

citada, pág. 82).

Depois de fazer referência ao direito americano, NAGIB lembra que

nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico:

"Pelo método estadunidense, a despeito da inexistência aqui do

sistema stare decisis, ou vinculação dos órgãos judiciais aos precedentes, qualquer órgão judicial, na apreciação dos casos que lhe são submetidos, poderá deixar de aplicar a regra que reputar

inconstitucional.

Adotando o paradigma estadunidense, posto desde o célebre caso

Marbury vs. Madison, de 1803, a nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema

jurídico, levando os juízes a conhecer de questões públicas, o que, no Império, lhes era defeso,

em face cisão da jurisdição, exercida, em parte, pelo Conselho de Estado.

No controle incidental, reconhecendo e inconstitucionalidade,

simplesmente o juiz (da mesma forma que faria qualquer outro agente público ao se defrontar

com a inconstitucionalidade) deixa de aplicar, no caso concreto, a norma viciada e resolve a

questão sob julgamento com os meios que lhe são admitidos pelo restante ordenamento jurídico" (obra citada, pág. 83).

Agora examino a inconstitucionalidade do dispositivo legal citado (§ 4º do art. 791-A da CLT).

Segundo o § 4º do art. 791-A da CLT, os honorários advocatícios são devidos pelo trabalhador vencido, mesmo que beneficiário da gratuidade de justiça.

Tal norma legal viola o acesso à justiça e o direito à gratuidade de

justiça, direitos estes previstos nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF/88.

obrigando o trabalhador, que obteve aquele benefício, a pagar os honorários em favor do

advogado da reclamada e com suspensão do pagamento por dois anos em caso de

impossibilidade do pagamento.

Ensina a melhor doutrina que a Constituição Federal é rígida e assim não pode ser contrariada por lei ordinária. Ela é clara e dispõe que:

1) A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER

JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO (Constituição Federal, inciso XXXV do art. ),

alémde garantir a GRATUIDADE DE JUSTIÇA; e

2) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos. Sendo assim, os dispositivos da CLT acima aludidos não podem restringir ou condicionar o acesso ao Poder Judiciário, não podendo haver declaração

judicial de dívida referente a honorários advocatícios e com suspensão das obrigações de

sucumbência por dois anos.

Sendo assim, o § 4º do art. 791-A da CLT não pode restringir ou

condicionar o acesso ao Poder Judiciário.

Quem propõe ação para resolver litígio utiliza um meio civilizado.

Processo é método de atuação do direito objetivo. O Estado prometeu o processo para solução de conflitos, inclusive porque instituiu norma que prevê como crime o exercício arbitrário das

próprias razões (art. 345 do Código Penal).

Nem se pode olvidar que o direito de ação é público, abstrato e

subjetivo (art. , inciso XXXV da Carta Magna). Mesmo sem ter razão o cidadão pode exercer o direito de ação, pois o due process of law (devido processo legal) é um direito previsto na Carta Magna (art. 5º, inciso LIV). Isto significa dizer que tal direito é o dia da parte na Corte (his day in court), como ensinava COQUEIJO COSTA (in DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO,

Forense, Rio, 4ª edição, 1995, página 84).

No Poder Judiciário o cidadão pode exercer seu direito, inclusive o

hipossuficiente. Isto é importante porque a prerrogativa do cidadão está relacionada com o

sistema republicano.

Por isto que inviável é a condenação do obreiro no pagamento de

honorários advocaticios, até porque a ele foi reconhecido o direito à gratuidade de justiça.

Prevalecendo o meu voto, ainda que por maioria, ao Colendo Pleno para cumprimento das exigências relacionadas com a reserva de plenário referida no art. 97 da

Constituição Federal c/c arts. 190 e seguintes do Regimento Interno deste Regional.

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1208028996/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1008628320185010522-rj/inteiro-teor-1208029006