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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo : RO 01002996520205010281 RJ - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
15/05/2021
Julgamento
20 de Abril de 2021
Relator
JOSE NASCIMENTO ARAUJO NETO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01002996520205010281_0fabe.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100299-65.2020.5.01.0281 (RORSum)

RECORRENTE: LUCIANA BARBOSA TEIXEIRA, MUNICIPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES

RECORRIDO: LUCIANA BARBOSA TEIXEIRA, R.&.F. COMERCIO E SERVICOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , MUNICIPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES

RELATOR: JOSÉ NASCIMENTO ARAUJO NETTO

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RELATÓRIO

Trata-se de processo submetido ao rito sumaríssimo, razão pela qual não há necessidade de efetuar-se relatório, bem como a ementa, conforme artigo 895, § 1º, inciso IV, da CLT.

CONHECIMENTO

Por tempestivo e atendidos os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de contrato de trabalho posterior ao advento da Lei nº 13.467/17, vigente a contar de 11.11.2017.

A Reclamante foi contratada para prestar serviços para a primeira reclamada em 01.11.2018, na função de merendeira, recebendo remuneração mensal de R$1.436,60, sendo dispensada sem justa causa em 24.03.2020.

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MÉRITO

Irresignados com a r. decisão proferida pela EXMA. JUÍZA DO TRABALHO TITULAR PAULA CRISTINA NETTO GONCALVES GUERRA GAMA, que julgou PROCEDENTE EM PARTE o pedido veiculado na inicial, recorrem ordinariamente a reclamante e o segundo reclamado.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE:

DAS HORAS EXTRAS

Pretende a reclamante a reforma da decisão que reconheceu como idôneos os controles de horário juntados aos autos e indeferiu o pedido de pagamento de horas extras.

O d. Juízo de origem julgou improcedente o pedido de condenação ao pagamento das horas extras, registrando os seguintes fundamentos, in verbis:

"DA JORNADA

Tais controles são variados e contêm a assinatura da parte autora.

Ademais, a obreira não produziu qualquer prova apta a afastar a força probante dos documentos.

Mantém-se, portanto, a fidedignidade dos controles de ponto, com base nos quais indefiro o pagamento de horas extras e projeções."

Analisa-se.

Narrou a reclamante, na exordial que trabalhava de segunda a sextafeira no horário de 06:50 as 16:50 com 1 hora de intervalo para refeição. Disse que faz jus ao pagamento de 01 hora extra, por semana, durante o período laborado, acrescido de 50%, com reflexo no RSR, FGTS e nas verbas rescisórias (aviso prévio, 13º salário e férias).

Do contrato de trabalho anexado aos autos infere-se que a reclamante foi contratada para trabalhar das 07:00 às 16:48, de segunda a sexta, com jornada de 44 horas semanais.

A reclamada juntou aos autos os controles de ponto de todo período contratual, cumprindo o dever de documentação que lhe cabia, prova pré-constituída a que estava obrigada a produzir, por força do que preceitua o § 2º do artigo 74 da CLT.

Os cartões de ponto apresentados pela ré retratam jornada de trabalho variável, em conformidade com a jornada contratada (ids d4f0fb1 e 9f38989).

A autora impugnou os controles de frequência quanto ao seu conteúdo, atraindo o ônus probatório de suas alegações, in verbis (ID. f4f4fcf - Pág. 5):

"Outrossim, impugna desde já os cartões de ponto anexados quanto ao seu conteúdo, em especial o horário de saída, pois o horário real era posterior ao anotado, não saindo a autora antes das 17h, perfazendo dessa forma jus ao pagamento de 01 hora extra laborada por semana."

A decisão de primeira instância se embasa na convicção de que não houve o afastamento da fidedignidade dos controles juntados aos autos.

Com efeito, a autora não se desonerou do encargo probatório quanto à ausência de fidedignidade dos cartões de ponto.

Não houve produção de prova testemunhal.

Destarte, diante das provas existentes nos autos, verifica-se que a reclamante não logrou desvencilhar-se do encargo probatório avocado quanto ao trabalho excedente, não demonstrando as jornadas alegadas na exordial e a imprestabilidade dos controles de frequência, sendo indevidas as horas extras postuladas.

DAS FÉRIAS EM DOBRO. 2018/2019

Narrou o autor, na exordial, que a reclamada não cumpriu o que determina o artigo 145 da CLT, alegando que as férias foram usufruídas no prazo, mas pagas fora do tempo devido. Invocou os artigos 142 e 145 da CLT e a OJ 386 do C. TST.

O d. Juízo de origem julgou improcedente o pedido, registrando os seguintes fundamentos, in verbis:

"Indefiro o pagamento das férias em dobro, eis que a primeira reclamada carreou aos autos o recibo de férias de id 825176e, contra o qual a autora não produziu qualquer prova em sentido diverso, de modo que o documento mantém sua força probante."

Em que pese o respeitável entendimento do Julgador de origem, a decisão comporta reforma.

Em razões de recurso, destaca a autora que a reclamada anexou o comprovante de pagamento de férias de ID 825176e, contudo, tal documento está sem assinatura. Diz que a reclamada anexou recibo feito de forma unilateral, sem assinatura, não tendo a mínima validade jurídica.

Com efeito, o referido documento IID. 825176e - Pág. 2) não é suficiente para comprovar o efetivo adimplemento das férias do período aquisitivo de 2018/2019 no prazo estabelecido no art. 145 da CLT.

Segundo o aviso de férias apresentado pela reclamada (ID. 825176e - Pág. 1), a autora fruiu as férias de 26/12/2019 a 24/01/2020 e deveria ter recebido o pagamento em 19/12/2019. Contudo, o recibo de férias não está assinando pela empregada (ID. 825176e -Pág. 2).

Ademais, o contracheque de dezembro/2019 não prevê o pagamento das férias.

Registre-se que o pagamento do período de férias de forma antecipada é, justamente, para possibilitar que o trabalhador tenha maiores recursos financeiros para programar o seu período de descanso, decorrendo de expressa disposição legal.

Nessa ordem, evidenciada a não observância do prazo estabelecido no art. 145 da CLT para pagamento das férias, é devida a respectiva dobra legal, por aplicação do art. 137 da CLT.

"FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal."

Dou provimento ao recurso da autora para condenar a reclamada ao pagamento da dobra das férias, com o acréscimo do terço constitucional, em relação ao período aquisitivo de 2018/2019.

DA CESTA BÁSICA. JUNTADA DA NORMA COLETIVA EM RÉPLICA

O d. Juízo de origem julgou improcedente o pedido, registrando os seguintes fundamentos, in verbis:

"DA CESTA BÁSICA

Postula a empregada o pagamento de cesta básica.

Ocorre que não juntou aos autos a norma coletiva em que fundamenta seu pedido, ônus obreiro.

Há de se ressaltar que sem a CCT não há como se ter conhecimento dos requisitos para a concessão do benefício, para o que nada altera haver o desconto no contracheque em alguns meses, tendo em vista que a reclamante admitiu ter recebido em determinados meses.

Sendo assim, sem provas do fato constitutivo do seu direito, indefiro o pagamento de cesta básica.

Analisa-se.

Narrou a autora, na exordial que, in verbis:

conforme verifica documento anexo.

Contudo, apenas foram entregues três cestas básicas ao longo do contrato de trabalho, ficando a reclamada de pagar o valor de R$180,00, referente as que não foram entregues, contudo, até o presente momento não houve pagamento, fazendo jus a Reclamante da percepção do valor devido ao longo do contrato de trabalho.".

Postulou, assim, o pagamento de cesta básica nos meses em que não foram pagas.

Por seu turno, em sua defesa, a primeira reclamada sustentou que, in verbis:

"A própria reclamante alega nos autos que recebeu cesta básica, critério autorizado na CCT juntada aos autos pela mesma".

Afirmou, ainda, que todas as obrigações previstas na Convenção Coletiva foram devidamente cumpridas pela reclamada.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre registrar que a reclamante juntou aos autos a Convenção Coletiva de Trabalho de 2019/2020 em 18/08/2020 (ids 840b09f e 96307ea), antes do encerramento da instrução processual, que ocorreu em 07/10/2020 (id 07c90fb - Pág. 1).

Portanto, a CCT foi anexada antes do encerramento da instrução processual, em réplica, sendo tempestiva a juntada de documentos no decorrer da instrução enquanto essa não estiver encerrada, com base no artigo 845 da CLT.

A jurisprudência do C. TST se orienta nesse sentido, como indicam as decisões a seguir:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. REJEIÇÃO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS ANTES DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. Ante possível violação do art. 845 da CLT, nos termos exigidos no artigo 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. APELO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. REJEIÇÃO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS ANTES DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO . No processo do trabalho, admite-se a juntada de documentos destinados à produção de provas até o encerramento da instrução, tendo em vista a disciplina constante do art. 845 da CLT, a qual estabelece que as partes comparecerão à audiência com suas testemunhas, apresentando, nessa oportunidade, as demais provas, nas quais se inclui a prova documental, dado que a finalidade da instrução é, precisamente, reunir todos os elementos de prova, em busca da verdade real. Assim, em face do permissivo legal, que viabiliza aos litigantes a apresentação de provas na audiência, há

de se entender que a lei abre possibilidade às partes de, durante a fase instrutória, trazer as provas que lhes podem favorecer. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-140-77.2015.5.05.0023, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 18/09/2020)."

"I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO E ANTES DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ARTIGOS , INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 845 DA CLT. VIOLAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. CONFIGURAÇÃO. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, com redação conferida pela Lei nº 13.467/2017, no recurso de revista, o Tribunal Superior do Trabalho examinará, de forma prévia, se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 2. Na esteira do inciso IIdo § 1º do referido dispositivo, por sua vez, constitui indicador de transcendência política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. 3. Discute-se, no caso em análise, a nulidade da sentença proferida pelo Juízo de origem, tendo em vista o indeferimento da juntada de documentos na audiência inaugural, ao fundamento de que ocorrera a preclusão pela apresentação de defesa antes do referido ato processual . 4. Nos termos do artigo 845 da CLT, o reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas . 5. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho orienta-se no sentido de ser possível a juntada de documentos destinados à produção de provas até o encerramento da instrução processual, diante da inteligência do referido artigo 845 da CLT . 6. Infere-se, assim, a transcendência política da causa, diante da configuração da violação dos artigos , inciso LV, da Constituição da República e 845 da CLT . Recurso de revista conhecido e provido. (...)"(ARR-1000388-50.2018.5.02.0008, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado Joao Pedro Silvestrin, DEJT 08/05/2020)."

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS EM AUDIÊNCIA. A jurisprudência desta corte entende que é possível a juntada de documentos para fins de prova até o encerramento da instrução processual, consoante o art. 845 da CLT. Assim, o indeferimento do pedido de juntada de documentos em audiência caracterizaria cerceamento de defesa. Precedentes . Recurso de revista conhecido e provido. DIFERENÇAS SALARIAIS. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. A indicação do trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto do recurso é encargo da recorrente, exigência formal intransponível ao conhecimento do recurso de revista. Precedentes . Recurso de revista não conhecido. DANOS MORAIS. MORA SALARIAL. NECESSIDADE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA. PREMISSA FÁTICA AUSENTE DA DECISÃO REGIONAL. A jurisprudência do TST é no sentido de que o atraso reiterado no pagamento de salários acarreta dano moral in re ipsa , o qual prescinde de comprovação de sua existência, presumindo-se em razão do ato ilícito praticado, qual seja, o não pagamento dos salários no tempo correto. Contudo, o acórdão regional tão somente registra que" Apesar do atraso salarial e o inadimplemento de verbas rescisórias serem passíveis de, em tese, causarem transtornos de ordem financeira ao trabalhador, em regra o dano moral decorre da lesão de um ou mais direitos da personalidade ". Diante do contexto dos autos, não havendo esclarecimento quanto à mora salarial contumaz, não há como presumir a reiteração da conduta. Conclusão em sentido oposto apenas seria possível mediante o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula 126 do TST. Precedentes . Recurso de revista não conhecido" (RR-2856-54.2013.5.12.0055, 2ª Turma, Relatora

Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 30/08/2019).

Prossegue-se.

A referida norma convencional estabelece em sua Cláusula 17ª, que, in verbis (ID. 96307ea - Pág. 5):

"CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - VALE COMPRAS

As empresas concederão aos trabalhadores que lhe prestam serviço, seja como empregado contratado, como terceirizado por meio de agências de emprego ou empresa interposta de serviços temporários até o dia 10 (dez) de cada mês, VALE COMPRAS no valor de R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais) mensalmente, sob a forma de cartão vale compras, a partir da efetivação da contratação (desde que tenha trabalhado no mínimo 15 dias no mês dessa efetivação) e, inclusive quando o empregado gozar de férias."

Nessa ordem, não tendo a reclamada comprovado o pagamento da cesta básica, dou provimento ao recurso da autora para condenar a reclamada ao pagamento de 9 cestas básicas referentes ao ano de 2019 e 3 cestas básicas referentes ao ano de 2020 (observado o período de vigência da CCT trazida aos autos), no valor de R$ 180,00 cada (observado o limite da causa de pedir e do pedido).

DA MULTA DO ART. 467 DA CLT

O d. Juízo de origem julgou improcedente o pedido, registrando os seguintes fundamentos, in verbis:

"(...) Dessa forma, ante o término contratual por dispensa sem justa causa, admitida a ausência de quitação das rescisórias na contestação, acolho o pedido de pagamento de: saldo salarial de 24 dias de março de 2020, aviso prévio de quatorze dias, tendo em vista que a autora trabalhou por dezenove dias do aviso, conforme TRCT de id f05f129, 5/12 de férias proporcionais + 1/3, décimo terceiro proporcional de 2020 (3/12), multa rescisória de 40% sobre o FGTS, multa do art. 477 da CLT, tendo em vista que a súmula 388 do TST trata especificamente da massa falida e não da empresa em recuperação judicial.

Ante a controvérsia, indefiro o pagamento da multa do art. 467 da CLT.

A multa prevista no artigo 467 da CLT é devida quando as parcelas incontroversas, ou seja, aquelas sobre as quais não pairem dúvidas de que efetivamente são devidas por força da rescisão contratual, não forem pagas até a data da primeira audiência.

Na presente hipótese, restou incontroversa a dispensa imotivada e o inadimplemento das verbas resilitórias. Não tendo a reclamada efetuado o pagamento das verbas incontroversas no momento oportuno, é devido o pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT.

Saliente-se que, em defesa, a primeira reclamada não negou o atraso do pagamento das verbas rescisórias, alegando tão somente que este se deu em decorrência da grave crise financeira que enfrenta.

A tese sustentada pela primeira ré diz respeito a possibilidade ou não de serem aplicadas as penalidades previstas para o descumprimento da obrigação trabalhista, em face da recuperação judicial.

Registre-se que o fato de a reclamada encontrar-se em recuperação judicial não é óbice para incidência das multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, porquanto os bens permanecem à disponibilidade da empresa, nos termos da Lei nº 11.101/2005.

Com efeito, o fato da reclamada atravessar processo de recuperação judicial não a exime da obrigação legal de pagar as verbas rescisórias e tampouco afasta a possibilidade do reconhecimento judicial de tal débito.

Ademais, a Lei nº 11.101/05 (que disciplina a recuperação judicial) não dispensa o pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.

Não há falar em aplicabilidade, por analogia, da Súmula 388 do C. TST, que tem como destinatárias específicas as empresas em estado falimentar.

Tem-se a aplicabilidade da Súmula 40 deste E. TRT, in verbis:

"SÚMULA Nº 40 - Recuperação judicial. Multa do artigo 467 da CLT. Incidência. É aplicável a multa do artigo 467 da CLT à empresa, em processo de recuperação judicial, que não quitar as parcelas incontroversas na audiência inaugural."

Nessa ordem, considerando que não há comprovação nos autos da quitação das parcelas rescisórias incontroversas, estas são devidas com o acréscimo de 50%, previsto no artigo 467 da CLT.

Dou provimento ao recurso da autora para condenar a reclamada ao pagamento do acréscimo de 50%, previsto no artigo 467 da CLT, sobre as verbas rescisórias deferidas nesta ação.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PELA PARTE AUTORA

Como razões de decidir - uma vez que coincidentes com o meu posicionamento acerca da questão -, peço vênia para adotar o entendimento perfilhado pela i. Juíza Titular da 75ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Cissa de Almeida Biasoli, in verbis:

"Com o advento da Lei nº 13.467/17, a Justiça do Trabalho passa a admitir os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 791-A/CLT.

Os benefícios da Justiça Gratuita, o Jus Postulandi e o não cabimento, em regra, dos honorários sucumbenciais foram os instrumentos até então utilizados para garantir o livre acesso do trabalhador à Justiça. A criação da Justiça do Trabalho tem por pressuposto a facilitação do acesso à justiça, o que inclui a noção de jus postulandi e de assistência gratuita.

Portanto, a nova lei, ao ingressar no Ordenamento Jurídico, deve ser interpretada à luz da Constituição Federal e de Tratados Internacionais, pois a eles está subordinada.

Os Tratados Internacionais que versam sobre o tema dos Direitos Humanos, não aprovados pelo quorum do art. , § 3º, da CF, não são considerados como Emendas Constitucionais; no entanto, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, possuem caráter de supralegalidade.

Os princípios do Direito do Trabalho, estejam normatizados ou não, estão aptos a afastar, do mundo jurídico, eventuais disposições legais que os contrariem.

Por isso, ao intérprete cabe ajustar a norma legal aos princípios e às normas de hierarquia superior.

O Pacto de San Jose da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, sem caráter de Emenda Constitucional, deve ser observado, pois possui natureza supralegal. O seu art. 8º enumera o direito ao acesso à justiça, direito humano tão caro ao Estado Democrático de Direito que dispõe:

"1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza."

A Constituição Federal estabelece, como direito fundamental, o Direito de Acesso à Justiça prevendo no inciso XXXV que a "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"; e como instrumento para que isso se realize prevê no inciso LXXIV que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.".

83 da Lei 11.101/2005 e 186 da Lei 5.172/66), não podendo ser objeto de penhora (art. 833, IV, do CPC/2015 e art. 1.707 do Código Civil).

A parte autora é também beneficiária da justiça gratuita, de modo que, nos termos do art. , inciso LXXIV, da Constituição Federal, tem direito à assistência jurídica integral e gratuita.

Considerando que a presente ação foi ajuizada após 13/11/2017, data da entrada em vigor da Lei 13.467/17, conclui-se que a nova redação do art. 791-A da CLT se aplica ao caso concreto, devendo ser interpretada de modo que seja preservado o direito fundamental de acesso à Justiça.

Prevê o art. 791-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, que são devidos honorários de sucumbência, fixados entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, devendo o juiz atentar, na fixação do percentual, para o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Pela leitura desse dispositivo legal, verifica-se que os honorários devem ser fixados de acordo com o proveito econômico, incidindo-se percentual que varia de 5% a 15% e, mesmo havendo esse proveito, e não sendo possível apurá-lo, deve-se observar o valor dado à causa.

O art. 791- A § 3º da CLT estabelece que o juiz arbitraráos honorários quando for a hipótese de procedência parcial.

Não há dúvidas de que a alteração legislativa fixou a imprescindibilidade do proveito econômico para reconhecer os honorários de sucumbência.

Partindo-se dessa premissa, faz-se a análise da atuação do profissional e complexidade da causa, escolhendo-se assim o percentual a ser aplicado.

Portanto, é evidente que sendo indeferidos todos os pedidos do trabalhador, não havendo proveito econômico por parte do empregador, o trabalhador não deve pagar honorários.

Da mesma forma, deferidos alguns pedidos formulados pela parte autora, não há que se falar em proveito econômico do empregador quanto aos pedidos julgados improcedentes. Por isso, o trabalhador não deve pagar honorários sucumbenciais, ainda que sobre parte da sua pretensão.

A opção do legislador pelo proveito econômico se dá para distinguir a sucumbência pela ausência de provas e pela prática do ato ilícito que conduz à parte contrária algum proveito econômico.

É preciso que ele esteja presente, mesmo que não seja possível mensurá-lo, como, por exemplo, na determinação de anotação da CTPS.

Ademais, além da qualidade da atuação dos profissionais, é preciso considerar que o advogado do trabalhador só é remunerado quando ele é vencedor, ainda que, em parte, assumindo o risco quando isso não acontece. O empregador, ao revés, sempre remunera o advogado, pois sua remuneração independe do resultado da demanda.

Outro dado a ser considerado é o fato que a procedência, em parte ou não, é necessariamente o reconhecimento de um ato ilícito praticado pelo empregador, sendo que o mesmo não se pode dizer da improcedência, ainda que, de parte dos pedidos, que não reflete necessariamente uma ilegalidade.

De qualquer forma, em caso de eventual ilegalidade por parte do empregado, com proveito econômico ao empregador, o trabalhador deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Note-se, ainda, que há em nosso Ordenamento Jurídico hipóteses em que os honorários de advogado não são devidos pelo vencido, salvo nos casos de litigância de má-fé.

A Lei nº 9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, afasta a possibilidade de condenação em honorários de advogado, com o objetivo de garantir o amplo e irrestrito acesso à justiça, conforme transcrição da parte inicial do art. 55: "A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má fé (...)" (grifos acrescidos).

O art. 87, do Código de Defesa do Consumidor, também afasta a possibilidade de condenação em honorários advocatícios nas ações coletivas, com o objetivo de resguardar a defesa da parte presumidamente hipossuficiente, verbis: "Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais".(grifos acrescidos)

Vê-se que não é incomum privilegiar-se uma parte em detrimento de outra e que uma delas pode vir a ser condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, desde que tenha atuado como litigante de má-fé.

Fazendo uma interpretação sistemática e mantendo-se o Diálogo entre as Fontes Normativas, só é possível condenar o trabalhador ao pagamento dos honorários se ele praticar ato ilícito que traga algum proveito econômico à parte contrária.

Também é preciso considerar que o advogado do trabalhador só é remunerado quando ele é vencedor, assumindo o risco quando isso não acontece. O empregador, ao revés, sempre remunera o advogado, pois sua remuneração independe do resultado da demanda.

Talvez por isso, o objetivo da alteração legislativa tenha sido remunerar o advogado do trabalhador que, antes dela, só recebia se seu cliente fosse vencedor; ainda assim, o trabalhador tinha uma redução dos seus direitos para pagar seu advogado.

Por uma leitura atenta, verifica-se que base de cálculo dos honorários é o "valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Por isso entendo equivocada a utilização do valor do pedido para apurar os honorários.

Da mesma forma, como regra, pode-se concluir que, por não existir proveito econômico do empregador, não há que se falar em condenação do trabalhador aos honorários advocatícios em caso de improcedência do pedido, ainda que de forma parcial.

contrária, mesmo não obtendo êxito na demanda.

Vejamos como dispõe a norma:

"Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

O texto da norma diz: "vencido o beneficiário da justiça gratuita" e vencida pode ser qualquer uma das partes, inclusive, pessoa jurídica que pode ser agraciada com os benefícios da gratuidade de justiça. Outra não poderia ser a interpretação ainda mais que a Lei nº 13.467/17 prevê expressamente a gratuidade para as empresas.

Por isso, é possível concluir, por essa interpretação sistemática, que essa norma não se destina ao trabalhador, salvo quando pratica alguma ilegalidade, na medida em que o empregador não tem nenhum proveito econômico no caso de improcedência, total ou parcial, dos pedidos formulados pelo trabalhador. Caso contrário, estaria inviabilizado o exercício de direito fundamental de amplo acesso à justiça previsto na Constituição Federal, art. , inciso XXXV.

Todavia, o mesmo não ocorre com o réu, pessoa física ou jurídica, pois mesmo vencido, não perde a oportunidade de exercer seu direito de defesa, inclusive para recorrer, com a liberação total ou parcial do depósito recursal.

Enquanto para o trabalhador, a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais pode inviabilizar o acesso à justiça, desestimulando-o a ingressar com ação trabalhista, o mesmo não se pode dizer quanto ao empregador que pode utilizar a máquina judiciária, mesmo sofrendo a condenação ao pagamento dos honorários.

Portanto, não se pode ignorar que é preciso dar tratamento diferenciado às partes sob pena de vir a penalizar o trabalhador que receberá créditos decorrentes de ato ilícito do empregador e, ainda, terá que pagar os honorários do advogado da parte contrária, que o receberá independentemente de qualquer resultado.

Dessa forma, considerando esses fatores e, ainda que, o trabalhador não pode ser penalizado por não ter feito a prova de parte das suas alegações, buscando a equidade prevista no § 3º do art. 791 e art. 8º da CLT e, não havendo proveito econômico por parte do empregador, o trabalhador não deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Considerando que os honorários do advogado também têm natureza salarial com os mesmos privilégios oriundos da legislação do trabalho (§ 14 do art. 85 do CPC/2015), o ônus com a remuneração de seu causídico deve ser assumido integralmente pela ré e não deve ser deduzido do crédito do trabalhador.

mesma forma, só poderia ser feita a compensação se os créditos retirassem o trabalhador do estado de hipossuficiência e, assim mesmo, que não fossem de natureza alimentícia como os trabalhistas.

Saliento que, nas parcelas em que a questão meritória não é analisada, não há vencido, nem vencedor e, sendo assim, não há proveito econômico para nenhuma das partes. Desta forma, não são devidos honorários de sucumbência nos pedidos em que o mérito não foi analisado.

Nestes autos, não há prova de conduta culposa da parte autora, muito menos que pudesse ensejar algum proveito econômico à empresa com a improcedência do pedido.

Assim, buscando a equidade, e para que seja preservado o patrimônio do trabalhador que apenas exerceu seu direito de buscar em juízo o que entedia devido, e ainda, nos termos do inciso LXXIV, do art. , da CF que estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, afasto a condenação do trabalhador ao pagamento dos honorários sucumbenciais."

Dou provimento ao recurso para excluir a condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais.

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO:

PRELIMINARMENTE:

DA NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Entende a reclamada que o julgado padece de vício, afirmando, em síntese, a existência de negativa de prestação jurisdicional, em afronta ao princípio constitucional de fundamentação das decisões judiciais, estabelecido no artigo 93, IX da CRFB/88 e artigos 11 caput e 489, II do CPC.

Analisa-se.

"Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado."

Registre-se que qualquer questão não examinada em primeiro grau será objeto de análise em grau recursal, portanto, não se identifica a nulidade alegada, porquanto está garantida a prestação jurisdicional, nos termos do referido dispositivo legal.

Ademais, não houve negativa de prestação jurisdicional, ou violação aos artigos mencionados, especialmente ao art. 93, IX da CRFB/88.

Na verdade, a pretensão da reclamada revela a inconformidade com a decisão que lhe foi desfavorável.

A inconformidade manifestada diz respeito ao mérito da decisão e, como tal, será tratada no momento oportuno.

Rejeito.

DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Inicialmente, esclareço que a impossibilidade jurídica do pedido, juntamente com o interesse e a legitimidade, eram classificadas como condições da ação pelo art. 267, VI, parágrafo único, inciso III do Código de Processo Civil de 1973.

Com a entrada em vigor do novo CPC, o art. 485, VI, preceitua que o juiz não resolverá o mérito apenas quando verificar a ausência de interesse processual ou legitimidade.

Embora o novo Código não elenque expressamente a impossibilidade jurídica do pedido como uma das causas de indeferimento da petição inicial, a formulação de um pedido juridicamente impossível possui, indubitavelmente, o condão de configurar a inépcia da inicial. Inteligência do art. 330, parágrafo único, III.

processual civil.

De toda sorte, ainda que se trate, atualmente, de questão a ser analisada com o mérito, sabe-se que a impossibilidade jurídica do pedido tem conceito negativo que se traduz na vedação legal para que determinada pretensão material seja apreciada pelo Poder Judiciário, o que não reflete o caso dos autos, uma vez que não há na inicial pedido de vínculo direto com o tomador ente público, mas, sim, de responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações pela empresa prestadora, nos exatos termos da previsão contida na Súmula nº 331 do C. TST, não havendo no ordenamento jurídico qualquer óbice a sua postulação.

Rejeito.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA

Insurge-se o segundo réu contra a condenação subsidiária que lhe foi imposta.

Analisa-se.

A reclamante ajuizou a presente ação trabalhista alegando ter sido admitida, em 01.11.2018, pela primeira reclamada, para exercer a função de MERENDEIRA, nas dependências da escola Municipal de responsabilidade da 2ª

Reclamada, durante todo contrato de trabalho.

Relatou que prestou serviços diretamente para o MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, razão pela qual requereu a responsabilidade subsidiária, na forma dos incisos IV e V da Súmula n. 331 do C. TST.

Em contestação, o segundo reclamado não negou a prestação de serviços pela parte autora.

Diante das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, restou comprovada a prestação de serviços da reclamante em favor do segundo reclamado e o atraso da primeira reclamada em relação às parcelas resilitórias, motivo pelo qual o MM. Juízo de primeiro grau concluiu pela responsabilidade subsidiária do segundo reclamado em relação às parcelas devidas (Súmula nº 331 do C. TST).

Mantenho a r. decisão de primeiro grau.

restasse comprovada a falha na fiscalização da terceirização. Desse modo, desde então, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços, caso comprovada insolvabilidade do empregador formal, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída. Esta foi a regra e a premissa sempre adotada majoritariamente pela Justiça do Trabalho.

Justamente para se adaptar ao decidido pelo STF na referida ADC 16/DF, é que o C. TST, atualizando o Verbete nº 331, acrescentou o item V, adotando a tese da teoria da culpa, a qual encontra respaldo nos arts. 186 e 927 do Código Civil, aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do art. , § único, da CLT:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Posteriormente, em 26/04/2017, o Supremo voltou ao tema, por ocasião do julgamento do RE 760931/DF (antigo RE 603.397), em que se discutiu, à luz dos artigos 5º, II; 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange à responsabilidade subsidiária da Administração Pública especificamente por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Ou seja, a clássica e hoje corriqueira terceirização no serviço público.

Após intenso debate, o Plenário do Supremo fixou tese de repercussão geral, reafirmando a constitucionalidade do citado art. 71 § 1º da Lei 8.666/93, e admitindo a responsabilização subsidiária do ente público, mas ressalvando que essa não poderia se dar de forma automática, necessitando a prova da ausência de fiscalização efetiva:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Pela importância do julgamento na conformação da jurisprudência firmada sobre o tema no âmbito desta Colegialidade, transcrevo a íntegra da ementa vazada do referido acórdão, in verbis:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTODAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia

moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado

em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"."(g.n)

Desse modo, em consonância com o que restou decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF (antigo RE 603.397), com repercussão geral, persiste a possibilidade de condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços, com fundamento na Súmula nº 331 do C. TST, caso reste comprovada a falha na fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, bem com a inidoneidade econômica-financeira e/ou a insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado, como se disse, não pode ser restituída.

Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, primeiramente, se o ente público foi diligente na contratação, afastando a sua culpa in elegendo. Ultrapassado, impõe observar se adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF.

Assim, diante do atual cenário jurídico, não se discute mais a inconstitucionalidade do referido art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC 16/DF e reiterada no julgamento do RE 760931/DF. Não obstante, se o ente público pugna pela aplicação do disposto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também, às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus).

O contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório. Ao revés, cabe ao administrador acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (arts. 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando do ente público.

A forma de o ente público ser absolvido de qualquer responsabilização é demonstrar o efetivo cumprimento destas condições e obrigações.

Basta ver que o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.

de encargos sociais, dentre os quais os trabalhistas e previdenciários.

Estamos diante da necessária observância do princípio da legalidade - obrigação de fiscalizar emana da lei e das cláusulas do contrato -, e também do necessário respeito à eficiência administrativa - ausência de fiscalização conduz à ineficiência da máquina administrativa. Não observadas tais condições, o administrador incorrerá em desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade.

Relevante, ainda, trazer à colação o disposto no art. 54, da Lei 8.666/93 (que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública), verbis: "Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado".

Sendo assim, plenamente aplicável à espécie o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421, do CC ("A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador - o que ocorreu in casu.

Trocando em miúdos, o aludido princípio não permite ao tomador dos serviços, beneficiado pela prestação laboral do trabalhador, imputar simplesmente as responsabilidades decorrentes da mão de obra obreira às empresas contratadas (empresas interpostas, prestadoras dos serviços), que se negam em cumpri-las, ou mesmo, que não têm idoneidade financeira para tanto.

Uma vez traçados este contornos, dada à relevância de se observar a fiscalização por parte do administrador público, a primeira questão com a qual nos deparamos diz respeito ao ônus da prova, notadamente no que toca à culpa in vigilando. Tema dos mais polêmicos no debate travado no STF, quando se concluiu pela absoluta necessidade de ser a mesma provada, averiguada, e não meramente presumida - como, segundo alguns ministros, estava ocorrendo em julgamentos trabalhistas que invocavam a redação da Súmula 331 do TST.

Concluíram, então, os ilustres ministros da Corte Superior, que no processo trabalhista deve ser analisado se ocorreu a fiscalização ocorreu de fato - e que essa prova cabe à Administração Pública.

Exigir do trabalhador que produza prova de fato negativo, isto é, da ausência de fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, seria o mesmo que lhe impor encargo processual de que não teria condições materiais de se desvencilhar a contento. Pouco razoável, portanto.

Nesta linha, trilhou o C.STF. Neste mesmo passo, tem caminhado o Judiciário Trabalhista.

"Indaga-se, por conseguinte, da possibilidade de se exigir da parte autora prova de ato omissivo, ou seja, fato negativo. Estaríamos, então, da chamada 'prova diabólica', repudiada em nosso ordenamento. É exatamente porque se trata de fato omissivo que cabe à parte autora demonstrar a prestação de serviços em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia."

Neste ponto, destaco, ainda, trecho do voto do Ministro Luiz Roberto Barroso, no citado julgamento:

"Por fim, no que respeita ao ônus da prova, não há dúvida de que compete ao Poder Público o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando. Não é razoável atribuir ao cidadão prova de fato negativo, ou seja, prova de não fiscalização. Esse tipo de exigência é ainda mais absurdo no caso dos trabalhadores, diante da sua manifesta hipossuficiência, ao passo que se trata de prova de considerável simplicidade para o Poder Público.1"

Seguindo a mesma orientação, o TRT da 1ª Região já havia editado as Súmulas nº 41 e 43, do TRT da 1ª Região, que trata exatamente do tema em questão, demonstrando que a matéria está bem sedimentada pela jurisprudência firmada no âmbito deste Regional:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

Com as mesmas premissas, o Ministro Dias Toffoli, ao final do julgamento, advertiu que a Administração Pública não está isenta de provar suas alegações, notadamente quanto ao dever de fiscalizar:

[...] a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz:" Eu não tenho nada a ver com isso "- e tem, ela contratou uma empresa.2

Em suma, não resta dúvida, a esta altura, acerca do ônus probatório, que cabe ao ente público reclamado - pelo que extrai do próprio julgado do C.STF.

Superada esta questão, outra se apresenta: a análise da prova em si, quando produzida.

Durante o julgamento do RE 760.931/DF, o Ministro Luís Roberto Barroso defendeu a tese da"fiscalização por amostragem", tendo alguns ministros, no decorrer do debate, a ela aderido. Tal matéria, entretanto, não prevaleceu, pois, vencido os Ministro Barroso, juntamente com a Ministra Relatora Rosa Weber, e outros. Não há, portanto, porque se vincular a tal tese, uma vez que não restou vencedora, nem sequer aprovada incidentalmente, no C.STF.

Por outro lado, destaco a preocupação do Ministro Barroso, e de outros que se manifestaram no mesmo sentido, em criar mecanismos que realmente propiciem uma fiscalização efetiva, na prática, sem"criar entraves à terceirização, uma fenômeno já consolidado globalmente"(sic). Em que pese, com todas as vênias, minhas ressalvas a este" fenômeno ", o fato é que será preciso criar alternativas para que a fiscalização realmente ocorra -seja por amostragem ou não -, como forma de evitar a precarização dos direitos elementares dos trabalhadores.

Registre-se, ainda, que a tese do Ministro Barroso em momento algum absolve a Administração Pública de fiscalizar - e fazê-lo de forma efetiva e racional. Assim como, não autoriza que o ente público faça prova da fiscalização por amostragem. Ao revés, segundo Sua Excelência, a fiscalização, em si, é que poderia ser feita por amostragem, aferida por critérios objetivos, que exigiriam uma estrutura externa, em cada órgão público, capaz de garantir ao administrador público que a empresa contratada efetivamente esteja cumprindo suas obrigações trabalhistas:

"Nota-se, portanto, que há diversos tipos de fiscalização por amostragem e que a sua estruturação depende das circunstâncias do ente público envolvido, dos recursos disponíveis, de pessoal técnico qualificado - o que não se pode exigir, de forma homogênea, tanto para a União quanto para qualquer município da federação. Os contornos da fiscalização por amostragem dependem, ainda, da natureza, complexidade, quantidade e nível de risco dos contratos de terceirização. Assim, em respeito ao princípio federativo e à autonomia dos diferentes entes e entidades que integram a Administração, cada qual deve estruturar, em seu âmbito, sua própria modalidade de fiscalização por amostragem, com suporte técnico de seu órgão de controle externo. A estruturação da fiscalização em tais termos, com o apoio de órgão de controle externo, firma-se em critério de discricionariedade técnica por parte do administrador e produz presunção juris tantum de razoabilidade quanto aos critérios adotados à luz das possibilidades do ente [Grifos meus].3"

por estruturação" com apoio de órgão de controle externo ", atendendo às complexidades e diferenciações de cada caso, desde que verificados critérios complexos e objetivos.

Hipótese não observada na situação em tela, como já visto.

Em suma, o que devemos considerar é a efetiva fiscalização -independentemente de ter sido ou não por amostragem. Para tanto, constatado que o ente público tinha ciência da situação de ilegalidade, deverá tomar providências necessária para (i) estancar o problema, (ii) abrandar os danos causados aos trabalhadores, (iii) aplicar as penalidades contratuais e legais pertinentes.

Retornando ao voto do Ministro Barroso, temos ali algumas das medidas a serem tomadas pelo administrador:

"Não basta, contudo, para afastar a responsabilidade do Poder Público, a realização de fiscalização nos termos acima. Uma vez constatadas as irregularidades, compete-lhe, ainda, agir para sanar tais irregularidades. O mesmo dever de agir do Poder Público estará presente, igualmente, nos seguintes casos: (i) notificação da ocorrência de irregularidades pelas Superintendências Regionais do Trabalho (antigas Delegacias Regionais do Trabalho), que têm dever de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas; (ii) notificação da ocorrência de irregularidades pelo Ministério Público do Trabalho; (iii) notificação (não genérica) pelos sindicatos ou manifestação pelos próprios trabalhadores nesse sentido, desde que especificada com precisão a irregularidade praticada.

Nesses casos, o Poder Público deve adotar as seguintes providências mínimas, a fim de afastar a sua responsabilidade por omissão: (i) a notificar a empresa, assinando-lhe prazo para corrigir a irregularidade detectada; (ii) se não corrigida a irregularidade, ajuizar ação voltada à liquidação e efetivação do pagamento em juízo dos valores inadimplidos.

(...)

Parece-me, contudo, que o impasse, quanto ao tema pode ser razoavelmente solucionado com a adoção das seguintes providências: (i) o Poder Público deve arbitrar o valor devido pela contratada a título de obrigações trabalhistas e encargos; (ii) deve ajuizar ação, requerendo o depósito do valor arbitrado, solicitar perícia para liquidar com precisão o valor efetivamente devido pela contratada e efetuar complementação do depósito se for o caso; e, finalmente, (iii) abater as importâncias depositadas da remuneração a ser paga à contratada pelos serviços prestados.

Tais providências têm por base jurídica o princípio do devido processo legal substantivo, que impede a privação de bens e direitos à revelia da Constituição e das leis (CF/88, art. , LIV); o princípio geral de direito que assegura a exceção do contrato não cumprido ao contratante de boa-fé, já que a contratada tem o dever, inclusive contratual, de cumprir as obrigações trabalhistas (Lei 8.666/1993, art. 71) e que, caso as descumpra, deve poder o contratante prejudicado, no caso, o Poder Público, tomar ao menos as medidas necessárias a prevenir-se de responsabilidades e a proteger o erário. Amparam-se também no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, já que, se, por um lado, o Poder Público está impedido de reter integralmente a parcela remuneratória devida à contratada, por outro lado, não pode a contratada se apropriar indevidamente de valores devidos aos trabalhadores e à seguridade social.4"

São sérias e várias as medidas a serem tomadas pelo administrador público, e que devem ser apreciadas como prova no processo trabalhista.

In casu, passando à análise da prova documental juntada pela 2ª reclamada, constato que a efetiva fiscalização e a adoção de medidas necessárias nã o se verificaram.

No caso em exame, o conjunto probatório demonstra que a autora prestou serviços em favor do MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, que se beneficiou diretamente de sua força de trabalho por intermédio da empresa R.&.F. COMERCIO E SERVICOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, durante toda a contratualidade

Sendo incontroversa a terceirização de serviços prestados pelo autor em favor do ente público, resta aferir, pois, se houve falha na escolha e na fiscalização da empresa terceirizada por parte da Administração Pública tomadora dos serviços.

Compulsando os autos, verifico que o 2º réu deixou de anexar cópia do contrato de prestação de serviços com a 1a reclamada, anexando documentos atinentes ao pregão, no qual a 1a ré saiu vencedora bem como a prorrogação do sobredito ajuste.

Entretanto, na situação concreta, a análise detida dessa documentação converge para a constatação inafastável de que a fiscalização do contrato empreendida, através de sua comissão de fiscalização do contrato em tela, mostrou-se insuficiente e não foi efetiva e eficiente o bastante, pois não foi capaz de evitar ou minorar os prejuízos suportados pelos empregados terceirizados, em especial a reclamante, em decorrência do desrespeito e descumprimento reiterado de direitos trabalhistas pela contratada.

Assim, na verdade, o que os documentos acostados aos autos revelam é que a segunda reclamada tinha pleno conhecimento da inidoneidade econômicofinanceira da empresa que havia contratado e, em vez de adotar medidas práticas e efetivas para evitar o perecimento dos direitos trabalhistas dos empregados que lhes prestavam serviços diretamente, optou por uma atuação conservadora e, em última análise, contrária aos interesses públicos, já que houve a manutenção distendida do contrato de prestação de serviços.

Além disso, restou comprovado que a 1ª reclamada dispensou a autora, sem justa causa, deixando-lhe de pagar verbas resilitórias, motivo pelo qual foi condenada ao cumprimento das obrigações de fazer e pagar discriminadas na sentença.

E, diante dos descumprimentos contratuais reiterados, em razão da ausência de comprovação mensal de quitação de parcelas trabalhistas, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização, a traduzir o elemento concreto de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931.

Assim, nesse contexto, atentando-se ao destaque conferido pela Min. Carmem Lúcia, in casu, vislumbra-se nitidamente a omissão da Administração Pública, - ao deixar perpetuar no tempo as infrações trabalhistas praticadas pela prestadora de serviços -, o dano ao trabalhador, - já que o não pagamento de verbas rescisórias e o não recolhimento do FGTS afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar -, bem como o nexo causal entre omissão e dano causado.

Assim, mesmo que se admita ter havido diligência da Administração Pública na escolha da prestadora de serviços, nos termos da Lei de Licitações, é certo que assim não procedeu quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pela empresa contratada, restando configurada sua culpa in vigilando.

Tanto é assim que a parte autora teve que acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos direitos trabalhistas que não foram adimplidos pela empresa prestadora dos serviços e tampouco pela tomadora de serviços que poderia ter efetuado o pagamento direto aos trabalhadores, como prevê ao art. 19-A e art. 35, § único da IN 2/2008 do MPGO.

Destaca-se que a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de serviços contratada impõe-se como dever à Administração Pública, considerando que sua atuação deve pautar-se pelos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88), não se descurando ainda, de zelar pelos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho (arts. , III e IV, 170 e 193, da CRFB/88).

Desse modo, nos casos de terceirização, se o ente público, tomador dos serviços, no decorrer da execução do contrato, não observa as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na lei de licitações, não diligenciando no sentido de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fundiárias, por parte da empresa prestadora de serviços, continuados ou não, do qual decorre a disponibilização de mão de obra de terceiros, resta comprovada sua conduta culposa por negligência e omissão, dando azo à concretização de prejuízo ao trabalhador (do qual desfrutou da força motriz), deflagrando sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e arts. 186, 421 e 927 do CC/2002 e tese fixada no julgamento do RE 760931).

Neste contexto, convém pontuar que a obrigação de fiscalizar descrita na Lei nº 8.666/1993 encontra-se disciplinada na Instrução Normativa nº 02/2008 que, em seu art. 34, exige a observância, pelo ente público, da comprovação de regularidade para com:

a) O INSS e o FGTS;

b) O pagamento de salários, no prazo legal;

c) O fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis;

d) O pagamento de 13º salário;

e) A concessão de férias e correspondente pagamento de adicional;

f) A realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso;

g) O fornecimento de curso de treinamento e reciclagem exigidos por lei;

h) O cumprimento das obrigações contidas em instrumentos normativos etc.

terceirizada a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas ao mês anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, sem prejuízo da penalidade administrativa decorrente da inexecução contratual, nos termos do art. 77 da Lei de Licitações, segundo o qual a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais previstas em lei ou regulamento.

Na mesma linha, o art. 78 da Lei nº 8.666/93 prevê, como motivo para a rescisão contratual, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como, o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, o que se enquadra perfeitamente à hipótese de inadimplemento trabalhista.

Da leitura integrada dos dispositivos em comento, exsurge evidente que são extensos limites do dever constitucional e legal da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados.

E, note-se, esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada. Com efeito, a ausência de fiscalização ou fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública. E a omissão em adotar providências para estancar o problema e abrandar as situações dos trabalhadores - providências decorrentes de lei, como visto, ou mesmo segundo os exemplos alinhados pelo Ministro Barroso em seu voto no julgamento do RE 760931/DF - importa em responsabilização subsidiária.

Portanto, no caso ora examinado, conclui-se que o 2º réu deixou de adotar os atos e medidas efetivos de fiscalização da execução do contrato com o objetivo de evitar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas mínimas perpetrado pela empresa contratada.

Com relação ao alcance da responsabilidade subsidiária, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive verbas intercorrentes e resilitórias, FGTS e multas dos arts. 477 e 467, ambos da CLT, conforme o caso, não havendo fundamento na invocação do caráter personalíssimo e/ou punitivo de algumas verbas, para o fins de limitação da responsabilidade subsidiária, inteligência que decorre da Súmula nº 331, VI, do C. TST. Assim, por exemplo, embora a obrigação de proceder aos depósitos junto ao FGTS, aos recolhimentos previdenciários ao INSS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do seguro desemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.

Por outro lado, quanto à suposta ausência de responsabilidade pelo adimplemento de verbas resilitórias, tem-se que a obrigação de fiscalizar abrange a exigência de pagamento do distrato dos trabalhadores eventualmente dispensados, por ser este o momento de maior angústia para o empregado.

responsabilização do devedor subsidiário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável. Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, esgotadas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, caberá a execução do devedor subsidiário, a quem se resguarda, na forma da lei processual, o manejo de eventual ação regressiva.

Ressalto, ainda, ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da devedora subsidiária, não havendo que se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1ª Região, in verbis:

"SÚMULA 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele."

Nestes termos, impõe-se a responsabilização subsidiária do segundo reclamado.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço dos recursos e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da autora para: A) CONDENAR a reclamada ao pagamento da dobra das férias, com o acréscimo do terço constitucional, em relação ao período aquisitivo de 2018/2019; B) CONDENAR a reclamada ao pagamento de 9 cestas básicas referentes ao ano de 2019 e 3 cestas básicas referentes ao ano de 2020 (período de vigência da CCT trazida aos autos), no valor de R$ 180,00 cada, observado o limite da causa de pedir e do pedido; C) CONDENAR a reclamada ao pagamento do acréscimo de 50%, previsto no artigo 467 da CLT, sobre as verbas rescisórias deferidas nesta ação; D) EXCLUIR a condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais e NEGO PROVIMENTO ao recurso da reclamada, na forma da fundamentação supra a qual integra este dispositivo.

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ACÓRDÃO

A C O R D A M os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, CONHECER dos recursos e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da autora para: A) CONDENAR a reclamada ao pagamento da dobra das férias, com o acréscimo do terço constitucional, em relação ao período aquisitivo de 2018/2019; B) CONDENAR a reclamada ao pagamento de 9 cestas básicas referentes ao ano de 2019 e 3 cestas básicas referentes ao ano de 2020 (período de vigência da CCT trazida aos autos), no valor de R$ 180,00 cada, observado o limite da causa de pedir e do pedido; C) CONDENAR a reclamada ao pagamento do acréscimo de 50%, previsto no artigo 467 da CLT, sobre as verbas rescisórias deferidas nesta ação; D) EXCLUIR a condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada, na forma da fundamentação.

Rio de Janeiro, 20 de abril de 2021.

Assinatura

DESEMBARGADOR JOSÉ NASCIMENTO ARAUJO NETTO

RELATOR

Votos

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