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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
15/05/2021
Julgamento
27 de Abril de 2021
Relator
MARIO SERGIO MEDEIROS PINHEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01014074520195010482_26d86.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101407-45.2019.5.01.0482 (ROT)

RECORRENTE: ARTHUR ECARD GUIMARÃES, PETRÓLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RECORRIDO: ARTHUR ECARD GUIMARÃES, PETROEXON SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E CONSULTORIA LTDA - ME, PETRÓLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR: MÁRIO SÉRGIO M. PINHEIRO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. A eventual inexistência de um Plano de Cargos e Salários não constitui impeditivo ao reconhecimento do direito às diferenças salariais, quando provado, de um lado, o efetivo exercício de função diversa e, de outro, que o empregador mantém uma praxis de correlação proporcional entre os cargos existentes e os respectivos salários. Na hipótese, entendo que o fato constitutivo do direito do autor foi sobejamente comprovado, em razão da confissão ficta aplicada à primeira Ré, como efeito da revelia. Ressalte-se que a apresentação de defesa escrita pelo réu presente, porém genérica, não é suficiente para se considerar que ocorreu impugnação específica dos fatos, razão pela qual não se aplica o artigo 345, I do CPC. Recurso a que se dá provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RÉ. PETROBRAS.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Incidência das Súmulas 41 e 43 deste Regional. VALEALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO. A 1ª ré, apesar de regularmente intimada, não compareceu à audiência ou apresentou defesa, razão pela qual a mesma é reputada revel e confessa quanto à matéria fática narrada na inicial, à luz do previsto no artigo 844 da CLT. De se reconhecer, portanto, a natureza salarial do benefício, bem como a integração ao salário do vale-refeição, nos exatos termos da sentença. DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DAS VERBAS TRABALHISTAS. Consoante decisão do Pleno do C. TST na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, o fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho é o IPCA-E, critério que melhor promove o reequilíbrio da "equação econômico-financeira entre devedor e

credor". A correção monetária feita por índice prefixado não é "adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina", conclusão a que também chegou o Plenário do STF, por maioria, em 20/11/2017, no julgamento do RE 870947. Não obstante a modulação adotada pelo C. TST nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento plenário de 3/10/2019, com repercussão geral, "por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida" nos autos do RE 870.947. Para o STF, "não cabe a modulação" de efeitos que permita a aplicação da TR a créditos anteriores a março de 2015. Assim, o IPCA-E aplica-se de junho de 2009 em diante. DEVOLUÇÃO. PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS . Não há que falar na devolução do valor pago a título de custas processuais, pois não houve duplicidade de pagamento. Recurso a que se nega provimento.

I - RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes ARTHUR ECARD GUIMARÃES e PETRÓLEO BRASILEIRO S.A -PETROBRAS , como Recorrente (s), e PETROEXON SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E CONSULTORIA LTDA - ME, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A - PETROBRAS e ARTHUR ECARD GUIMARÃES , como Recorrido (s).

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo Autor, ID. b6d6e44, e pela 2ª Ré, ID. ID. 7aa3f54, em face da sentença da MM. 2ª Vara do Trabalho de Macaé, de lavra do (a) Juiz (a) MARCELO LUIZ NUNES MELIM , que julgou procedente em parte o pedido (ID. 1df452b).

O autor pretende a reforma da sentença para que seja deferido o pleito de pagamento de diferenças salariais por desvio de função, alegando que foi contratado para a função e consultou, porém desempenhava as funções de engenheiro mecânico.

A 2ª Ré, PETROBRAS, insurge-se contra a condenação subsidiária ao argumento de inaplicabilidade da Súmula 331 do C. TST e inexistência de responsabilidade subsidiária, eis que não comprovada a culpa in vigilando. Afirma também que não responde pelas verbas rescisórias, FGTS, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, tendo em vista a natureza personalíssima das parcelas. Insurge-se, ainda, contra a condenação à integração do valealimentação, sustentando a natureza indenizatória da parcela; honorários sucumbenciais, afirmando que não pode ser condenada de forma subsidiária ao pagamento dos honorários advocatícios, devendo, ao menos ser reduzido o percentual fixado para 5%; afirma que deve ser adotada a TR, como índice de correção monetária, já que a aplicação do índice IPCA-E viola o artigo 39 da Lei 8.177/91; e, por fim, requer a devolução das custas processuais recolhidas em duplicidade.

Contrarrazões do (a) 2ª Ré, ID. 592897c; sem contrarrazões do Autor.

Éo relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Recurso do Autor

DESVIO DE FUNÇÃO

Narra a inicial que O Reclamante foi admitido em 28/08/2018, para exercer a função de consultor, sendo dispensado sem justa causa em 08/07/2019; que, no entanto, é ENGENHEIRO MECÂNICO, e durante todo o contrato de trabalho exerceu a função de ENGENHEIRO MECÂNICO e, não de consultor. Informou que, no próprio ANEXO II do Contrato nº 55000102731.16.2, firmado entre as reclamadas, no item 3.2.1, DAS ATIVIDADES A SEREM PRESTADAS, a Petrobrás exige que os profissionais utilizados pela 1ª Reclamada deverão ter formação superior em Engenharia de Automação ou Mecânica ou Naval ou de Segurança. Ressaltou, portanto, que a 1ª Reclamada, tenta se eximir de pagar o piso salarial dos engenheiros mecânico.

A 1ª Ré foi revel e confessa quanto à matéria fática narrada na inicial.

A PETROBRAS, em defesa, argumentou que "o desvio de função é típico de empresa que possua seu pessoal organizado em quadro de carreira, sendo esta uma condição intransponível para configuração do direito e consequente diferenças salariais", conforme jurisprudência transcrita na contestação (ID. df738a8 - Pág. 19), ressaltando ser ônus do Reclamante comprovar as alegações inaugurais.

A sentença julgou improcedente o pedido de diferenças salariais:

"3. Desvio de função

A pretensão de adicional salarial por acúmulo ou desvio de funções só é viável quando há alteração contratual lesiva ao empregado, com a imposição de tarefas incompatíveis com a sua condição pessoal de trabalho ou que exijam maior qualificação técnica ou demandem maior responsabilidade, sem a correspondente contraprestação pecuniária (art. 468 e 456, § único, CLT).

No caso, o reclamante alega que, embora contratado na função de consultor, sempre exerceu a função de engenheiro mecânico, não recebendo a remuneração prevista para este cargo, no valor de R$ 8.483,00, conforme piso salarial do engenheiro pleno.

uma vez ausentes dados fáticos essenciais ao deslinde da controvérsia.

Ainda que assim não fosse, e mesmo que a pretensão fosse de diferenças salariais pelo desempenho de atividades inerentes à outra função, entendo que a prova produzida não favorece o reclamante.

Apesar de afirmar" que todos os contratos anteriores da Petrobrás, os empregados que exerciam a mesma função, no mesmo local de trabalho, recebiam o piso salarial dos engenheiros "(ID. b1acb28 - Pág. 4), não faz prova do alegado, não juntando os referidos contratos. Mesmo que haja a previsão de contratação de profissionais formados em engenharia (ID. 79d7b40 - Pág. 1), o reclamante teria que provar o efetivo exercício de atividades de engenheiro, o que não ocorreu. Ademais, não há como assegurar que o contrato indicado foi firmado pela primeira reclamada e pela Petrobras (ID. 79d7b40 - Pág. 1-5 e ID. 1e6c8dd - Pág. 1-6), havendo só a designação de" CONTRATADA ".

Além disso, no depoimento, o reclamante narra" que sua função na CTPS era de consultor, porém exercia a função de engenheiro, supervisionando o abastecimento da embarcação, controle de bomba, vazão, quantidade de óleo a ser abastecido, sondagens " (grifei, ID. 2277731 - Pág. 1), ao passo que a testemunha Camila, convidada pelo reclamante, afirma" que trabalhava em terra, na função de consultora na CTPS, mas atuava como engenheira ; que possui sala no escritório, mas também trabalha na área operacional, no porto de Macaé; que no diaadia atuava como fiscal de abastecimento e fornecimento de óleo diesel, fazendo documentação para preparar a transferência do produto e conexões de mangote do produto; que durante todo o contrato fez essas atribuições "(grifei, ID. 2277731 - Pág. 2), havendo algumas diferenças em comparação às atividades narradas pelo reclamante. Como não há descrição das atribuições de engenheiro na petição inicial, não há como inferir se as atividades que o reclamante e a testemunha apontaram em seus depoimentos eram ou não de engenheiro.

Infiro, portanto, que além de não haver robusta descrição, tampouco há comprovação efetiva do exercício de tarefas específicas da função de engenheiro mecânico em todo o contrato de trabalho.

Pretensão indeferida." (ID. 1df452b - Pág. 2)

Analiso.

Como é cediço, no rigor da técnica , o deferimento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função prende-se à existência de um Plano de Cargos e Salários, no qual a função pretendida esteja devidamente descrita, ao lado do respectivo salário, ou, alternativamente , que tais descrições constem de qualquer outra norma interna do empregador. Esse rigorismo, no entanto, é atenuado pelo princípio da primazia da realidade, o qual, de modo algum, pode ser obstado pela inexistência de norma formal. Em outras palavras, a eventual inexistência de um Plano de Cargos não constitui impeditivo ao reconhecimento às alegadas diferenças salariais, quando provado que o empregador mantém uma praxis de correlação proporcional entre os cargos existentes e os respectivos salários . Tal praxis representa, sim, uma "norma interna", isto é, apta a embasar uma conduta, a despeito de não formalizada em um documento escrito. Nesse diapasão, basta que se comprove a existência de uma relação entre as atribuições do empregado (cargo) e o salário correspondente . Portanto, a inexistência formal de um plano de cargos e salários não é óbice intransponível à pretensão de diferenças salariais por desvio de função.

direito.

Na hipótese, entendo que o fato constitutivo foi sobejamente comprovado, em razão da confissão ficta aplicada à primeira Ré, como efeito da revelia.

Ressalte-se que a apresentação de defesa escrita pelo réu presente, porém genérica, não é suficiente para se considerar que ocorreu impugnação específica dos fatos, razão pela qual não se aplica o artigo 345, I do CPC.

Não há como aquele que é apontado como tomador de serviços oferecer impugnação específica. Em razão de não dirigir diretamente a prestação de serviços da parte autora, o segundo réu desconhece os fatos atinentes ao contrato de trabalho. A impugnação, insista-se, é mera formalidade, sem vinculação direta aos fatos da causa. Como consequência, todos os fatos referentes à relação jurídica de trabalho do autor presumem-se verdadeiros, por ausência de impugnação específica (art. 341 do CPC).

Ademais, o Autor trouxe aos autos o ANEXO II extraído do contrato nº 55000102731.16.2 no qual é possível extrair que para o desempenho das atividades de Inspeção em Operações com Granéis e Abastecimento de óleo Diesel - funções que o obreiro afirmou que desempenhava - a CONTRATADA deverá utilizar profissionais com formação superior em Engenharia de Automação ou Mecânica ou Naval ou de Segurança.

No caso, cabe ressaltar que, apesar de o contrato não ter sido juntado na íntegra pelo obreiro, a PETROBRAS não impugnou o documento ou seu conteúdo, além de o preposto ter declarado, quando do depoimento pessoal que: "que a Petrobras tem contrato com a 1º reclamada; que o reclamante prestou serviços para a Petrobras neste contrato, em terra; que não sabe informar o objeto do contrato". (ID. 2277731 - Pág. 2)

O não conhecimento de fatos importantes que envolviam a lide pelo representante legal da Ré assemelha-se à recusa do mesmo em depor, fazendo incidir a regra do art. 385, § 1º, do CPC, sendo-lhe aplicada a confissão ficta quanto à matéria fática narrada na inicial, no caso o desempenho de atividades de engenheiro mecânico, no acompanhamento de abastecimento dos navios.

Incontroverso, portanto, que referido contrato aplica-se ao contrato de trabalho do Autor.

Ao prestar depoimento pessoal o autor declarou:

"que trabalhava em terra como empregado da primeira reclamada, no porto de Macaé e no porto do Rio de Janeiro, prestando serviços em embarcações atracadas, relativos ao seu abastecimento; que era o supervisor da primeira reclamada no local de trabalho e atuava em coordenação com os fiscais da segunda reclamada também; que as embarcações pertenciam a empresas que tinham contrato com a Petrobras". Perguntas da parte reclamada: que sua função na CTPS era de consultor, porém exercia a função de engenheiro, supervisionando o abastecimento da embarcação, controle de bomba, vazão, quantidade de óleo a ser abastecido, sondagens; que tralhava na escala 6 x 6, em jornada de 12 horas".

A testemunha arrolada pelo reclamante declarou:

abastecimento e fornecimento de óleo diesel, fazendo documentação para preparar a transferência do produto e conexões de mangote do produto; que durante todo o contrato fez essas atribuições, que havia 4 consultores na época; que o reclamante também tinha a função de consultor na CTPS, mas atuava como engenheiro, no porto de Macaé; que não sabe se o reclamante trabalhou em outros locais; que trabalhavam na escala 6 x 6, das 07h às 19h nos primeiros três dias e das 19h às 07h nos três dias subsequentes, sendo um profissional por turno de 12h; que o reclamante não mudou de função durante o contrato". Perguntas da parte reclamante : Que não faziam consultoria".

Relembrar não custa, no Direito do Trabalho prevalece o princípio da primazia da realidade sobre a forma, isto é, acentua-se a verdadeira intenção dos declarantes, independentemente da literalidade do pactuado.

Isto posto, dou provimento ao recurso, para reconhecer o desvio de função e condenar a 1ª Ré ao pagamento de diferenças salariais, a serem apuradas em liquidação, considerando-se o piso salarial do Engenheiro Pleno no valor de R$ 8.483,00, bem como reflexos sobre o adicional de periculosidade, adicional noturno, férias, 13º salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio.

Recurso da Ré

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Narra a inicial que o Reclamante trabalhava no contrato exclusivo para a PETROBRÁS, trabalhando nas dependências da 2ª Reclamada, na Av. Elias Agostinho, n.º 665, Imbetiba, Macaé, RJ. Asseverou que não havia fiscalização no contrato entre as reclamadas, assim, a tomadora de serviços deve responder de forma subsidiária.

A sentença reconheceu a responsabilidade subsidiária da Ré, nos seguintes termos:

" 6. Responsabilidade subsidiária da segunda reclamada

Não há controvérsia nos autos de que o reclamante prestou serviços exclusivamente para a reclamada, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS , durante todo o contrato de trabalho, o que não é negado por esta, em sua defesa, e é confirmado pelo preposto no seu depoimento, referindo "que a Petrobras tem contrato com a 1º reclamada; que o reclamante prestou serviços para a Petrobras neste contrato, em terra" (ID. 2277731 - Pág. 2).

Embora não seja buscado o reconhecimento do vínculo de emprego com a reclamada PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS, é aceita, no Direito do Trabalho, a responsabilização dos tomadores dos serviços, na forma da Súmula 331 do TST.

Mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, pelo STF, na ADC 16, não foi excluída a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daquela lei e em especial das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. Nesse sentido, a Súmula 43 deste Tribunal:

do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Foi exatamente o que ocorreu no caso dos autos, ficando demonstrada a culpa da reclamada PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS , que não se desincumbiu do seu ônus probatório de comprovar que exerceu adequada fiscalização, de modo a evitar a caracterização da culpa in vigilando. Nesse sentido, a Súmula 41 deste Tribunal:

Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Ainda que a prestadora tenha sido contratada mediante regular licitação, não há indicativo de que a reclamada PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS realizou qualquer fiscalização da prestação dos serviços e do cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias pela prestadora, porquanto sequer juntou o contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, inexistindo outros documentos que evidenciassem a aludida fiscalização. Ademais, o preposto da segunda reclamada revela "que não sabe informar o objeto do contrato [...] que não sabe se a Petrobras encontrou irregularidades no cumprimento das obrigações trabalhistas da 1º reclamada"(ID. 2277731 - Pág. 2), o que mostra a insuficiência da fiscalização alegada na defesa e ainda revela manifesto desconhecimento dos fatos relevantes da causa pelo preposto (CLT, art. 843, § 1º).

Declaro, assim, a responsabilidade subsidiária da reclamada PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS , durante todo o período do contrato do reclamante.

Não há falar em distinta limitação temporal da responsabilidade da reclamada PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS , porquanto a contratação do reclamante ocorreu para atender exclusivamente ao contrato mantido com a tomadora, tanto que a dispensa do trabalho ocorreu como consequência natural do encerramento do contrato entre as reclamadas, de modo que não serve o depoimento do reclamante como meio adequado para a limitação temporal da responsabilidade da segunda reclamada, ausentes indícios de prova de prestação de serviços para outros tomadores no período contratual. Além disso, o SISPAT (ID. c2ffcdb - Pág. 1 e ID. 220650b - Pág. 1), por si só, desacompanhado do controle de ponto ou de outros elementos de prova, não é suficiente para comprovar a prestação de serviços para a segunda reclamada apenas no período ali retratado.

A responsabilidade subsidiária alcança todas as parcelas decorrentes da condenação (Súmula 331, VI, TST), inclusive a multa do art. 477, § 8º, da CLT, e o acréscimo do art. 467 da CLT. Nesse sentido, também a Súmula 13 deste Tribunal:

Cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Não há reparos a serem feitos na sentença.

"que a Petrobras tem contrato com a 1º reclamada; que o reclamante prestou serviços para a Petrobras neste contrato, em terra ; que não sabe informar o objeto do contrato; que havia fiscal da Petrobras; que a Petrobras fiscalizava mensalmente as obrigações trabalhistas da 1º reclamada através de empresa terceirizada, sendo que o pagamento só era realizado se não fossem encontradas irregularidades ; que não sabe se a Petrobras encontrou irregularidades no cumprimento das obrigações trabalhistas da 1º reclamada".

Cuida-se, sem dúvida alguma, de matéria fática , cuja natureza incontroversa dispensaria maiores considerações, não fossem os recentes pronunciamentos do STF a tangenciar os efeitos de tal ausência de controvérsia sobre alegações de fato . Isto porque, para a finalidade de imputação de responsabilidade subsidiária, a ausência de controvérsia sobre a prestação do serviço ao ente da Administração sempre foi, entre nós, considerada ponto de partida. Assim, indagava-se, em primeiro lugar, se o ente público havia se beneficiado do labor do acionante e, uma vez incontroversa a prestação do serviço - como típica alegação de fato -, prosseguia-se na análise da responsabilidade Administração Pública, calcada em sua conduta omissiva na fiscalização do contrato de terceirização de serviços (art. 186 do Código Civil c/c art. da CLT). E tanto a prestação do serviço era ponto de partida, que, ao contrário, caso o Réu alegasse não ter-se beneficiado do labor, e não houvesse prova da prestação do serviço, a consequência imediata seria a rejeição do pedido de condenação subsidiária.

Entretanto, a responsabilidade baseada na conduta omissiva da Administração estava longe de se esgotar em máxima civilista, de que é inadmissível alguém beneficiar-se do trabalho de outrem desobrigando-se de qualquer encargo (art. 186 do Código Civil c/c art. da CLT). E se assim afirmamos é porque os integrantes da Administração Pública têm a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, e 29, IV, c/c 55, XIII, 58, III e 67, todos da Lei nº 8.666/1993), isto é, têm o poder-dever de agir .

Certo é, porém, que a condenação subsidiária da Administração com base em responsabilidade civil nada tem de inovador. As divergências, até então, ficavam adstritas à modalidade da responsabilidade, se objetiva ou subjetiva, não obstante a matéria de defesa buscasse lastro, quase invariavelmente, na alegação da constitucionalidade § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Nesse panorama, em apego à literalidade do dispositivo em tela, os entes da Administração, efetivos tomadores do serviço, buscavam eximir-se dos encargos trabalhistas alegando expressa vedação legal à responsabilidade subsidiária.

Entrementes, em 24 de novembro de 2010, com o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, ao menos duas questões foram elucidadas; a primeira, de que não obstante a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a regra extraída desse dispositivo não implicava impossibilidade absoluta de responsabilidade da Administração. A interpretação constitucional dada ao dispositivo da Lei de Licitações deixou à margem de dúvida que o ordinário é que a Administração, na inadimplência do contratado, não responda pelos encargos trabalhistas; o excepcional, o extraordinário, porém, é que, quando demonstrada a culpa in vigilando, cabível a responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador.

Dessa assertiva é que se extrai a segunda questão dirimida no julgamento da ADC nº 16, a saber, o tipo de responsabilidade civil a fundamentar a condenação subsidiária, pois, se se tratava de" culpa "in vigilando, a responsabilidade não seria outra senão a subjetiva.

firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações." (trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa, proferido nos autos da Rcl 12.388/SC).

Então, desde o julgamento da ADC nº 16, é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que é vedado transferir automaticamente ao ente público a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, na hipótese de inadimplência do prestador dos serviços. A responsabilidade do contratante, contudo, teria lugar se configurada a culpa do ente público na fiscalização do contrato.

Sendo assim, é possível afirmar que, a partir do julgamento da ADC nº 16, já não seria defensável a assertiva de que o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 seria óbice, em qualquer hipótese, à condenação subsidiária da Administração. Do mesmo modo, data desse julgamento, pode-se dizer com segurança, o substrato à conclusão de que a responsabilidade subsidiária, por culpa in vigilando, situa-se no exame de matéria fática, cumpre frisar.

Com o fim de alinhar-se ao decidido nos autos da ADC nº 16, o TST, em maio de 2011, alterou o verbete da Súmula nº 331, na qual foi incluído o item V, in verbis:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. [grifo nosso]

Por fim, este Regional, em 30 de outubro de 2013, publicou a Súmula nº 43, in verbis:

SÚMULA Nº 43

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

No entanto, apesar de superada a tese de que a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 não constitui óbice à condenação subsidiária da Administração Pública, na hipótese de culpa in vigilando, a celeuma foi novamente levada ao STF, nos autos do RE 760931/DF, interposto pela União. Alegou a então recorrente que o TST havia declarado "a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a despeito de já afirmada sua constitucionalidade" pelo Supremo no julgamento da ADC nº 16, e que seria "vedada, por conseguinte, a responsabilização subsidiária do ente público, tomador dos serviços, com suporte no art. 37, § 6º, da Constituição da República." Alegou, ainda, que apenas "eventualmente, quando PROVADA a culpa in vigilando, fica autorizada a responsabilização subsidiária", de todo inviável presumi-la, e que inserida no item IV da Súmula 331/TST obrigação frontalmente contrária ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações".

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Na tese firmada pelo STF, a inclusão do advérbio" automaticamente "ao lado de" não transfere "significa que a culpa in vigilandodeve ser averiguada, não presumida.

Àsemelhança da prestação do serviço, a culpa in vigilando, como matéria fática que é, deve ser examinada à luz das normas que tratam do ônus da prova. Há a especificidade, porém, de que a culpa in vigilandoda Administração é caracterizada por ato omissivo que o ente esteja obrigado a praticar, seja por força da Lei ou do contrato de prestação de serviços.

Indaga-se, por conseguinte, da possibilidade de se exigir da parte autora prova de ato omissivo, ou seja, de fato negativo. Estaríamos, então, diante da chamada" prova diabólica ", repudiada em nosso ordenamento. É exatamente porque se trata de fato omissivo que cabe à parte autora demonstrar a prestação do serviço em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto, sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia.

Não se trata, ao contrário do que apressadamente concluir-se-ia, de inversão do ônus da prova alguma, dado que recai sobre aquele que é demandado em juízo comprovar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, a não ser que resignadamente aceite as alegações de fato enunciadas pela parte autora e, é claro, as consequências processuais advindas da confissão. Daí a inadequação de tese defensiva que se pretenda calcada em alegação genérica de que houve efetiva fiscalização do contrato, quando destituída da competente prova. E tão insuficiente quanto à anterior é a alegação de que cabe à parte autora provar fato negativo, qual seja a ausência de fiscalização do contrato, até porque a fiscalização, como se verá linhas adiante, pode até ter havido e, ainda assim, a inércia da Administração fique configurada, na medida em que, ciente do reiterado inadimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada, não tenha tomado medida bastante para evitar a precarização dos terceirizados.

Ademais, dentre as prerrogativas processuais da Administração Pública - seja ela Direta ou Indireta - não se encontra a ausência de sujeição às normas regedoras do ônus da prova. E aqui cabe a ressalva de que não há confundir atributo de ato administrativo, presunção de legitimidade, com a prova da prática do ato em si mesmo, pois somente se pode presumir legítimo aquilo que existe. O fato não pode ser presumido; deve ser comprovado. A fiscalização do contrato, como fato impeditivo que é, deve ser comprovada; e não presumida . Assim, insistamos, não se trata de inversão de ônus da prova, mas de ônus que compete originariamente à parte demandada.

Em matéria de ônus da prova, bem apropriadas foram as ponderações do Min. Dias Toffoli no julgamento do RE 760931, in verbis:

"[...], a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

[...]

As ponderações do Exmo. Min. Dias Toffoli vão ao encontro do arrazoado linhas acima, de que incumbe à demandada fazer prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia.

Não obstante a relevância, nesta Justiça Laboral, do que deva ser considerado como prova da efetiva fiscalização do contrato, e o tema tenha sido discutido no julgamento do RE 760931, não se chegou a termo neste quesito, pois a tese da "fiscalização por amostragem", proposta pelo Min. Luís Roberto Barroso, não prevaleceu. Isto não significa, porém, ausência de parâmetro na análise da matéria, fática, frisemos, haja vista as esclarecedoras observações feitas pelo próprio Ministro Luís Roberto Barroso nos autos da Rcl 26175/RJ ao se referir ao julgamento do RE 760931, in verbis:

"14. Como se vê, o entendimento adotado no julgamento da repercussão geral afastou a responsabilidade subsidiária do ente público, quando embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização pela Administração. Por outro lado, não se afirmou categoricamente a total irresponsabilidade da Administração Pública, já que, de acordo com a tese firmada, somente está proibida a transferência automática dos ônus do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora .

15. Nesse contexto, penso que a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. É dizer: somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte. [grifo nosso]"

Sendo assim, a demonstração de que a Administração estava ciente "do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas" pela contratada e não obstante "permaneceu inerte" é considerada suficiente à "mitigação da regra do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993".

Fixadas as premissas, ao exame.

Uma ressalva, contudo, deve ser feita quanto ao regime jurídico pretendido pela Ré.

Em se tratando de contratos de terceirização firmados com a Administração Pública (direta ou indireta), primeiramente há de estar devidamente comprovado, pelo ente da Administração Pública, que tal contrato efetivamente derivou de licitação pública, por meio dos documentos exigidos pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, como publicação de Edital e ata comprobatória da entrega de propostas, além do próprio contrato de prestação de serviços.

Assim, a comprovação da origem do contrato de terceirização em licitação pública é pressuposto para a subsunção da hipótese na regra contida no § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93.

No caso, mesmo que se admita a escorreita licitação - o que se admite apenas por amor ao debate, já que a Ré não trouxe quaisquer documentos que demonstrem o correto processo licitatório - certo é que inexistem evidências quanto à fiscalização do contrato, conforme afirmado pelo preposto, em audiência.

através de empresa terceirizada, sendo que o pagamento só era realizado se não fossem encontradas irregularidades".

Ocorre que a segunda Ré não informou qual a empresa terceirizada responsável pela fiscalização e também não juntou qualquer relatório ou laudo de fiscalização.

Com a defesa a PETROBRAS anexou consulta SISPAT como prova de que o autor lhe prestou serviços no período delimitado (ID. 220650b); carta de preposto (ID. 51c1abe); certificado de regularidade do FGTS, com validade no período de 05/05/2014 a 03/06/2014, certidão negativa de contribuições previdenciárias, válida até 18/08/2014 e certidão negativa de débitos trabalhistas com validade de 180 dias, todas em nome da 1ª ré (ID. bfa8a48); relação de" pedido de pequenos serviços "(ID. 5e90f9c); relatório diário de obra (ID. aeee764 e ID. e8ee760); relação de pessoal embarcado no período (ID. ca60e8d).

Tais documentos, no entanto, não se prestam à fiscalização do contrato. A uma, porque o SISPAT em nome do autor (ID. 220650b), por si só, desacompanhado de outros documentos referentes ao contrato de trabalho, como a folha de ponto, por exemplo, são insuficientes a comprovar que a prestação de serviços em favor da 2ª Ré se limitou ao período ali registrado; a dois, porque o certificado do FGTS e as certidões acostadas (ID. bfa8a48), todas, referem-se apenas ao ano de 2014 e não abarcam todo o contrato - a reforçar a tese de que efetivamente não houve qualquer tipo de fiscalização por parte da PETROBRAS; a três, porque os" relatórios de obra "sequer indicam o nome do autor (ID. aeee764 e ID. e8ee760); e, a quatro, porque o autor prestou serviços à PETROBRAS" em terra ", portanto," relação de pessoal embarcado "(ID. ca60e8d), não possui qualquer relevância para fins de comprovação do contrato.

Comprovado, portanto, que não houve a fiscalização do contrato, razão pela qual não há como afastar a culpa in vigilando da Administração.

Na Lei 8.666/93 encontra-se regra de que o ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do contrato à contratada inadimplente (§ 3º do art. 116).

Eis o art. 67 da Lei de Licitações:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Diz a Lei: "deverá", e não poderá, o que realça o dever de agir da Administração. A omissão nesse acompanhar e fiscalizara execução do contrato acarreta o dever de reparar o dano, até porque a Lei de Licitações prevê medidas tendentes a assegurar a solvabilidade dos créditos trabalhistas na hipótese de inadimplemento pela contratada.

No caso, pelo exame percuciente do substrato probatório, conclui-se seguramente que houve conduta omissiva na fiscalização do contrato. Sem sombra de dúvida, a contratada faltou com seu dever legal - e mesmo contratual - de fiscalização e vigilância, pelo que deve responder de forma subsidiária pelos direitos reconhecidos à parte autora (art. 186 do Código Civil c/c art. da CLT).

empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores "[grifo nosso], não foi esse o resultado obtido com a terceirização em que admitida a parte autora. Nestes autos, lamentavelmente, a" precarização dos trabalhadores "é fato bem delineado. E por assim proceder a Administração, jamais se diria que sua atuação foi eficiente nos moldes do art. 37, caput, da Constituição Federal.

A eficiência, dever imposto constitucionalmente à Administração, de modo algum poderia dar ensejo à precarização de um trabalhador terceirizado e tampouco ser invocada para justificar agressão ao primado do trabalho, insculpido nos artigos , IV; 170 e 193 da CRFB.

Em síntese, por comprovado que o ente da Administração teve ciência da reiterada violação de deveres trabalhistas e, ainda assim, não adotou medida que impedisse a precarização do trabalhador, cabível é a condenação subsidiária pelos créditos reconhecidos.

Por fim, declarada a responsabilidade subsidiária da recorrente, e independentemente de o tomador não ser o real empregador, a condenação abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, sendo incabível qualquer limitação. De fato, a Súmula nº 331 do C. TST não faz nenhuma ressalva à responsabilidade pelas verbas eventualmente deferidas ao trabalhador. Muito pelo contrário, a Súmula em apreço, em seu item VI, estabelece que"a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Quer isso dizer que a condenação do responsável subsidiário possui natureza substitutiva do devedor, ou seja, deve ele, à falta deste último, fazer cumprir integralmente as determinações constantes do título executivo, exatamente como seria cumprido pelo real responsável. Os títulos deferidos não têm a sua natureza alterada em função da modificação do devedor.

Não prospera, assim, a alegada natureza personalíssima de determinadas obrigações, pois diante do inadimplemento da obrigação por parte da empregadora no momento próprio, responde o tomador do serviço subsidiariamente. Significa isto que não se cogita de responsabilidade exclusiva da primeira Ré, ao contrário do que afirma a recorrente, pelo pagamento das parcelas rescisórias, FGTS devido, nem tampouco pelas multas dos artigos 467 e 477 da CLT (Súmulas 13 deste E. TRT).

Assim, a malgrado da Recorrente, a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas objeto da condenação, entre elas os honorários advocatícios.

Isto posto, nego provimento.

INTEGRAÇÃO DO VALE-ALIMENTAÇÃO

Ré ao as integrações do auxílio-alimentação no valor de R$ 462,00 mensais no FGTS, nos limites do pedido (item e, ID. b1acb28 - Pág. 16), bem como o valor de R$ 462,00 não fornecido no mês de julho/2019. Indevidas as integrações em repousos semanais remunerados porque a parcela era paga de forma mensal, já computados, assim, os repousos. O valor reconhecido do auxílio-alimentação deve compor a remuneração para cálculo das verbas resilitórias acima deferidas.

A recorrente insurge-se contra a sentença ao argumento de que o Recorrido não traz em sua exordial o motivo pelo qual o pagamento de vale-alimentação seria contraprestativo ao seu trabalho, muito pelo contrário, tratou tão somente de dizer que teria direito à integração do vale-alimentação. Assevera que o pagamento do vale-alimentação decorre de uma imposição imposta pela Convenção Coletiva de Trabalho, sendo claramente um pagamento indenizatório e não com natureza de contraprestação e que tem ciência que a 1ª Reclamada estaria inclusa no PAT, o que também serve a afastar a integração ao salário do obreiro.

Sem razão a Recorrente.

Conforme já ressaltado, a 1ª ré, apesar de regularmente intimada, não compareceu à audiência ou apresentou defesa, razão pela qual a mesma é reputada revel e confessa quanto à matéria fática narrada na inicial, à luz do previsto no artigo 844 da CLT.

De se reconhecer, portanto, a natureza salarial do benefício, bem como a integração ao salário do vale-refeição, nos exatos termos da sentença.

Nego provimento.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

A recorrente sustenta ser equivocada a determinação para aplicação do IPCA-E na correção de eventuais valores a serem executados, por existir norma específica, consistente no art. 39 da Lei 8.177/91 e art. 879, § 7º, da CLT, pretendendo a aplicação da TR.

Analiso.

Desde o julgamento da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 pelo Pleno do TST, em 04/08/2015, celeuma se instaurou sobre a atualização monetária dos débitos trabalhistas. Naquele julgado, com base no decidido pelo STF nas ADIs 4.357 ,e 4425 , e na decisão proferida nos autos da Ação Cautelar 3764 MC/DF, o Pleno do TST declarou a inconstitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD", contida no caputdo art. 39 da Lei 8.177/91, e adotou"a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas". Em lugar da TR, definiu-se" a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho ", critério que, sem dúvida alguma, melhor promovia o reequilíbrio da" equação econômico-financeira entre devedor e credor ".

única editada pelo CSJT. Com isto, permaneceram suspensas a decisão do TST e a"tabela única"editada pelo CSJT.

Em boa hora, porém, esse panorama jurídico foi novamente alterado, pois, em 5/12/2017, a 2ª Turma do STF, por maioria, julgou improcedente a Rcl 22.012 , nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, vencidos os Ministros Dias Toffoli (Relator) e Gilmar Mendes. Concluiu o STF que a decisão proferida nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 não configura desrespeito ao decidido nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios. Em síntese, foi superada a assertiva de que a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas importaria atritar com o decidido pelo STF nas ADI's.

E se já não mais se cogita de efeito suspensivo na aplicação do IPCA-E aos débitos trabalhistas, com peculiar relevância emergem as" premissas "da decisão na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 quando cotejados com recente decisão do STF nos autos do RE 870.947 (TEMA 810) , que teve repercussão geral reconhecida.

Com efeito, o silogismo jurídico na decisão do C. TST partiu das seguintes"premissas", consoante trecho do Acórdão, in verbis:

a) o crédito trabalhista reconhecido por sentença judicial, representativo de obrigação expressa em dinheiro, tem o seu valor depreciado a cada mês, em virtude da inflação;

b) a depreciação mencionada no item anterior caracteriza empobrecimento do credor trabalhista e correlato enriquecimento ilícito do devedor, ao beneficiar-se de sua própria torpeza, quando insiste em retardar o cumprimento, a tempo e modo, da obrigação contida na decisão judicial definitiva, postura essa, aliás, que viola dever ético que compreende o respeito à atuação do Poder Judiciário;

c) o reconhecimento de incidência de índice de atualização da dívida que não represente a efetiva e plena desvalorização do poder aquisitivo viola o direito subjetivo do credor trabalhista à própria atualização e, de igual modo, o direito de propriedade que lhe é assegurado constitucionalmente (artigo 5º, XXII); os também constitucionais proteção à coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), isonomia de tratamento (artigo 5º, caput) e princípio da separação dos Poderes (artigo 2º); e atinge a eficácia e a efetividade do título judicial."

A negativa de "preservação do valor real" do crédito, em última análise, acarreta violação à isonomia, pelo desequilíbrio entre os sujeitos da relação jurídica, "devedor e credor, em desfavor deste último, ou seja, negar-lhe o direito acarreta o seu empobrecimento e correlato enriquecimento do devedor, pois a dívida é quitada mutilada ou de maneira parcial, ao passo que o sujeito passivo da obrigação dela se desincumbe de modo reduzido". No mesmo passo, a adoção de índice prefixado para a correção monetária malfere o direito de propriedade, por não fazer face à desvalorização da moeda.

Se a correção monetária feita por índice prefixado não é "adequada a capturar a variação de preços da economia", ela é "inidônea a promover os fins a que se destina", conclusão a que chegou o Plenário do STF, por maioria, em 20/11/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário 870947, em que se discutiam os índices de correção monetária e os juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública. Eis a

Ementa:

JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. , CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado.

2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. , XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).

4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.

5. Recurso extraordinário parcialmente provido.

Conclui o STF que a Fazenda Pública não poderia, sem prejuízo da isonomia, remunerar seu crédito tributário com juros superiores àqueles que utiliza para solver suas dívidas. Em outras palavras, o STF afirmou a necessária igualdade de tratamento para credor público e credor privado, em relação aos juros moratórios. E, em relação à correção monetária, a tese firmada pelo STF é, em resumo, a de que a utilização da remuneração oficial da caderneta de poupança nas condenações impostas à Fazenda Pública implica desproporcionalidade repugnada pelo direito fundamental de propriedade (CRFB, art. , XXII), dada a inexorável distorção entre valor nominal e valor real da moeda, ocasionada pelo fenômeno inflacionário. No particular, vale a transcrição do seguinte trecho do voto do Relator no RE 870947:

economia. Por isso, beira a iniquidade permitir utilizá-lo quando em questão condenações judiciais. O cidadão que recorre ao Poder Judiciário não optou por um investimento ou negócio jurídico com o Estado. Foi obrigado a litigar. Tendo seu direito reconhecido em juízo, vulnera a cláusula do rule of lawvê-lo definhar em razão de um regime de atualização casuísta, injustificável e benéfico apenas da autoridade estatal.

A "casuística" que se verifica nos índices da remuneração da poupança não é diversa da utilizada na TR, índice também prefixado. Não obstante, como ponderou o Ministro Relator no RE 870947,

a correção monetária não é jamais prefixada, uma vez que a inflação é insuscetível de captação apriorística. A variação de preços na economia é sempre constatada ex post, mas nunca fixada ex ante, exceto em regime ditatoriais em que há controle de preços e economia planificada.

Daí a desproporcionalidade, pois adota-se índice prefixado para, pretensamente, dar conta de fenômeno "insuscetível de captação apriorística", a inflação.

Deveras, se o STF considera injustificável que credor público e credor privado se submetam a regimes de tratamento diversos, em matéria de juros moratórios, e, na mesma esteira, posiciona-se pela manutenção do IPCA-E em condenação imposta à Fazenda Pública, em virtude da inadequação de índice prefixado para "capturar a variação de preços da economia", com muito mais razão se deve argumentar em prol da igualdade de tratamento entre devedor público e devedor privado, em matéria de correção monetária, na atualização do crédito trabalhista.

A primordial igualdade que se pretende atingir, na atualização do crédito trabalhista, é, como destacado inicialmente, aquela que resulte do reequilíbrio da "equação econômico-financeira entre devedor e credor".

A adoção do IPCA-E, independentemente da natureza jurídica ostentada pelo devedor, irá resguardar o "direito subjetivo do credor trabalhista à própria atualização e, de igual modo, o direito de propriedade que lhe é assegurado constitucionalmente (artigo 5º, XXII)", assim também a proteção à coisa julgada e à isonomia de tratamento (art. 5º, caput), como arrazoado nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231.

Tal entendimento, repitamos, não foi infirmado pela Rcl 22.012 , na qual o STF decidiu que não configura desrespeito ao decidido nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425 a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas.

O índice aplicável à atualização monetária, portanto, é o IPCA-E.

Vale a ressalva de que a alteração legislativa promovida pela inclusão do § 7º ao art. 879 da CLT ("§ 7º. A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.") em nada alterou o posicionamento da mais Alta Corte Trabalhista quanto à aplicação do IPCA-E, "com respaldo em decisão vinculante do STF", como se colhe dos seguintes recentes julgados do TST, todos posteriores à Lei nº 13.467/2017 :

substituição à TRD. 2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc - 479- 60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-0000007-17.2016.5.04.0641, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2ª turma, DEJT 25/05/2018 )

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TAXA REFERENCIAL - TR. INCIDÊNCIA RETROATIVA DO DISPOSTO NO ART. 879, § 7º, DA CLT INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. CARÁTER MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO DA MEDIDA ELEITA. MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC. APLICABILIDADE. No pretexto de suprir omissão, a embargante provoca indevidamente o exercício da jurisdição ao suscitar tema que extrapola os limites da lide, a propósito da incidência retroativa do disposto no art. 879, § 7º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, que previu a aplicação da TRD como fator de correção dos débitos trabalhistas . A Turma, na decisão embargada, aplicou a tese jurídica adotada em precedentes vinculativos do TST e do STF declarando a inconstitucionalidade da Taxa Referencial - TR como fator de correção monetária do crédito trabalhista. Ademais, a lei nova não pode alcançar os efeitos futuros de fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor, sob pena de violar a garantia do direito adquirido (art. 912 da CLT e art. , XXXVI, da CF/88), como se dá em relação à forma de atualização dos débitos trabalhistas liquidados em data anterior à vigência da lei nova . A procrastinação do trâmite regular do processo dá azo à aplicação de multa. Embargos de declaração a que se nega provimento, com multa. (Processo: ED-RR - 351-51.2014.5.09.0892 Data de Julgamento: 21/03/2018, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/03/2018 ) [g.n.]

RECURSO DE REVISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA DE DÉBITOS TRABALHISTAS. IPCA-E. DECISÃO DO TRIBUNAL PLENO DO TST. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. JULGAMENTO DEFINITIVO DO STF NA RECLAMAÇÃO Nº 22012/RS. 1. O Pleno do TST, por meio da Arguição de Inconstitucionalidade nº 479-60.2011.5.04.0231, declarou inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD", inscrita no art. 39,"caput", da Lei nº 8.177/91, aplicando a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente da norma impugnada. Definiu, ainda, a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho. 2. No julgamento definitivo da Reclamação 22012 MC/RS, contra a decisão do Pleno desta Corte, o STF concluiu que "o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não possui aderência com o decidido pelo STF nas duas ADIs". 3. A decisão é corroborada pelo julgado proferido pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no RE nº 870.947 RG/SE, com repercussão geral, publicada no DJe de 20.11.2017, no qual se considerou inconstitucional a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, prevista no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, por impor "restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia", inflação essa que somente é corretamente aferida pelo IPCA-E, calculado pelo IBGE, "índice escolhido pelo Banco Central". 4. Definido o índice, aplica-se a modulação de efeitos fixada pelo Pleno do TST, no julgamento dos embargos de declaração à arguição de inconstitucionalidade, em 20.3.2017, segundo a qual o IPCA-E incide a partir de 25 de março de 2015 . Recurso de revista não conhecido. (Processo: ARR - 25694-04.2013.5.24.0072 Data de Julgamento: 11/04/2018, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018 .) [g.n.]

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FASE DE EXECUÇÃO. TAXA REFERENCIAL - TR. INCIDÊNCIA RETROATIVA DO DISPOSTO NO ART. 879, § 7º, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.467/2017 . APLICABILIDADE. A parte agravante não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, à míngua de comprovação de inequívoca violação de dispositivo da Constituição da República, nos moldes da Súmula nº 266 do TST. Na hipótese, o disposto no art. 879, § 7º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, única questão articulada no presente agravo, em nada altera a decisão do Plenário do TST que declarou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, com respaldo em decisão vinculante do STF. (Processo: Ag-AIRR - 71300-30.2005.5.02.0078 Data de Julgamento: 18/04/2018, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018.)

No Acórdão acima, ponderou o I. Relator que "não existe campo processual fértil para aplicação da lei nova às situações jurídicas já consolidadas sob o império da lei pretérita; e, não possui respaldo jurídico a referência do § 7º do art. 879 da CLT a um dispositivo da Lei nº 8.177/91 que o TST já havia declarado inconstitucional".

Portanto, com base em todo o arrazoado acima, em se tratando de liquidação de cálculos que viesse a ser promovida antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 , com muito mais razão deveria ser repelida a aplicação da TR como índice de atualização monetária. E, de acordo com o decidido nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deveria ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Não obstante a modulação adotada pelo C. TST nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 , o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento plenário de 3/10/2019, com repercussão geral, "por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida" nos autos do RE 870.947. Para o STF, "não cabe a modulação" de efeitos que permita a aplicação da TR a créditos anteriores a março de 2015. Concluiu a Corte Suprema "que o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas (precatórios) aplica-se de junho de 2009 em diante".

Diante desse novo panorama jurídico, respaldado na igualdade de tratamento entre devedor público e devedor privado, em matéria de correção monetária, na atualização do crédito trabalhista, que emana da decisão do E. STF, não há lugar para a modulação de efeitos até então admitida à luz da ArgInc-479-60.2011.5.04.023.

Irrelevante, portanto, que, no caso, haja créditos anteriores a 24/03/2015. A atualização deve ser feita, exclusivamente, pelo IPCA-E.

Por oportuno, ressalto que não se cuida de descumprimento da decisão monocrática proferida nos autos das Medidas Cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 58 e 59, cuja publicação se deu em 1.7.2020. Naqueles autos foi deferida liminar "ad referendum do Pleno (art. , § 1º, da Lei 9.882 c/c art. 21 da Lei 9.868) [para]a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91". Nestes autos, porém, faz-se aplicação do Tema 810 referido alhures, em conformidade com o qual estão alinhados os fundamentos para a manutenção da aplicação do IPCA-e.

Ademais, ao decidir os embargos de declaração opostos contra a decisão que concedeu, ad referendum, a liminar nos autos da ADC 59 , o Min. Relator esclareceu que "a suspensão nacional determinada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção".

Nego provimento.

DA DEVOLUÇÃO DAS CUSTAS

A recorrente pretende a devolução das custas em razão da duplicidade de pagamento, por ser devedora subsidiária.

Se razão.

Não há que falar na devolução do valor pago a título de custas processuais, pois não houve duplicidade de pagamento.

Nego provimento.

III - DISPOSITIVO

A C O R D A M os DESEMBARGADORES DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO, por unanimidade, CONHECER do recurso; no mérito, também por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso do autor, para reconhecer o desvio de função e condenar a 1ª Ré ao pagamento de diferenças salariais, a serem apuradas em liquidação, considerando-se o piso salarial do Engenheiro Pleno no valor de R$ 8.483,00, bem como reflexos sobre o adicional de periculosidade, adicional noturno, férias, 13º salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio e , NEGAR PROVIMENTO , conforme a fundamentação supra, nos termos do voto do Desembargador Mário Sérgio M. Pinheiro. Custas de 1.000,00, pela reclamada, sobre o valor ora arbitrado para a condenação, R$50.000,00.

Rio de Janeiro, 27 de abril de 2021.

Mário Sérgio M. Pinheiro

Desembargador do Trabalho

Relator

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