jusbrasil.com.br
19 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
15/05/2021
Julgamento
20 de Abril de 2021
Relator
JOSE NASCIMENTO ARAUJO NETO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01010907120195010571_b6234.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101090-71.2019.5.01.0571 (ROT)

RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: ANDRESA RIBEIRO LEAO BISPO , INSTITUTO DATA RIO DE ADMINISTRACAO PÚBLICA

RELATOR: JOSÉ NASCIMENTO ARAUJO NETTO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIXADA PELO STF. RE 760931. A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, foi declarada pelo STF na ADC 16/DF e reiterada no julgamento do RE 760931/DF, restando expresso que não se pode transferir para a Administração Pública, automaticamente, por mera presunção de culpa, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada. Sendo assim, cumpre perquirir, no processo trabalhista, primeiramente, se o ente público foi diligente na contratação, afastando a sua culpa in elegendo. Superada esta questão, impõe observar se o administrador público adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da Administração Pública. Comprovada a

ausência de efetiva fiscalização, ou fiscalização precária e insuficiente, ônus que cabe ao ente público reclamado, responde ele de forma subsidiária, tendo em vista os danos que sua omissão causou ao trabalhador terceirizado.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário em que são partes: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, como Recorrente e ANDRESA RIBEIRO LEAO BISPO e INSTITUTO DATA RIO DE ADMINISTRACAO PÚBLICA, como Recorridos.

Irresignado com a r. decisão proferida pela 1a VARA DO TRABALHO DE QUEIMADOS, da lavra da EXMA JUÍZA DO TRABALHO REBECA CRUZ QUEIROZ, de ID. 4332610, por meio da qual foram julgados PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para condenar os réus, sendo o 2o de forma SUBSIDIÁRIA, ao pagamento dos créditos devidos à autora, recorre ordinariamente o 2o reclamado.

Em razões recursais de ID. 6fad0df, pugna pela reforma da sentença a fim de que seja excluída a sua responsabilidade, declarada de forma subsidiária, pelos créditos reconhecidos na presente ação. Pretende ainda a redução dos honorários advocatícios e por fim, impugna os cálculos de liquidação para que seja afastado o excesso de liquidação apontado no parecer contábil do órgão técnico da Procuradoria Geral do Estado.

Contrarrazões da autora no ID. d20dae4.

Deixou-se de dar vista ao Ministério Público do Trabalho, por não configurar hipótese que se repute de interesse público a justificar sua intervenção, na forma do art. 83, II, da Lei Complementar nº 75/93.

É o relatório.

V O T O

REGISTRO INICIAL. LEI 13.467/2017. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

Tendo em vista as modificações trazidas pela Lei nº 13.467/2017, que passou a vigorar em 11/11/2017, faz-se necessária a realização de algumas considerações acerca das alterações ocorridas, notadamente no que concerne à aplicação das normas de direito material e processual no tempo.

Não obstante a interposição da ação na vigência da mencionada lei, considerando que as pretensões deduzidas na inicial envolvem relação jurídica iniciada em 15 de setembro de 2012 e, portanto, anteriormente à Lei 13.467/2017, não se aplicam tais alterações às normas de direito material (direito do trabalho), porquanto os fatos são analisados com base nas leis modificadas/revogadas, sem desrespeitar ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, em conformidade com o art. , XXXVI, da CRFB e o art. 6º da LINDB, in verbis:

"Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;"

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada."

Ressalta-se também que, a presente decisão encontra-se em consonância com o pleno do C. TST que aprovou a Instrução Normativa 41/18 segundo a qual, a aplicação das normas processuais previstas pela Lei nº 13.467/17 é imediata, não atingindo, contudo, situações iniciadas ou consolidadas na vigência da lei revogada, in verbis:

eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada."

Sendo assim, no caso em tela, apesar de a ação ter sido ajuizada posteriormente à entrada em vigor da reforma trabalhista, as parcelas pretendidas correspondem a relação de trabalho iniciada em 15 de setembro de 2012, sendo assim em período pretérito à Lei nº 13.467/2017 e, portanto, não regidas pelas referidas regras legais.

DO CONHECIMENTO

A teor da Súmula nº 436 do C. TST, o recorrente fica dispensado da apresentação de instrumento de mandato bem como de comprovação do ato de nomeação, sendo necessário tão somente a declaração do subscritor de que exerce cargo de procurador.

O recurso é tempestivo, a teor dos arts. 895, I, e 775, caput, ambos da CLT c/c 183 do CPC c/c art. , III, do Decreto-lei nº 779/1969.

O ESTADO deixou de comprovar o recolhimento das custas processuais e de realizar o depósito recursal, na forma do art. 790-A da CLT c/c art. , IV, do Decreto-lei nº 779/1969 e item X da IN nº 3/1993 do C. TST.

Assim sendo, conheço do recurso, por atendidos seus pressupostos de admissibilidade.

DO MÉRITO

Recurso da parte

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A reclamante ajuizou a presente ação trabalhista alegando ter sido admitida, em 15/09/2012, pela empresa IDR - INSTITUTO DATA RIO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, ora 1a reclamada, para exercer a função de ENFERMEIRA, tendo sido dispensada em 19/01/2018.

Aduz que teria prestado seus serviços diretamente para o 2o reclamado, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, nas dependências da UPA - UNIDADE DE PRONTO ATENDIMENTO 24 HORAS DE QUEIMADOS .

Requereu, pelos fundamentos expostos na inicial (ID. afeb80e - Pág. 3 a 6), a responsabilidade subsidiária do Ente Público, na forma dos incisos IV e V da Súmula 331 do C. TST.

O Juízo originário assim proferiu sua decisão:

A reclamante aduz que foi contratada pela 1ª reclamada para prestar serviços ao 2º reclamado.

A autora, contudo, desincumbiu-se de seu ônus probatório, na medida em que a documentação carreada aos autos, em especial os contracheques e avisos de férias, demonstram que a autora prestou serviços exclusivos ao segundo ré, na UPA de Queimados.

Assim, tenho que a reclamante foi contratada pela 1ª reclamada para prestar serviços exclusivos nas dependências do 2º reclamado.

A regra vigente no Direito do Trabalho é que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do contratado atrai a responsabilidade subsidiária daquele que se beneficiou diretamente dos serviços prestados.

Ébem verdade que em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 16 -DF), o STF reconheceu a constitucionalidade do parágrafo primeiro, do art. 71, da Lei 8666 /93. No entanto, deixou ressalvado que tal entendimento não afasta a possibilidade de ser reconhecida a responsabilidade da Administração, caso esta tenha agido com culpa.

Portanto, a Lei 8.666/93, em seu artigo 71, parágrafo 1º, não traz o princípio da irresponsabilidade estatal, em termos absolutos, mas apenas alija o Poder Público da responsabilidade pelos danos a que não deu causa e, assim, havendo inadimplência das obrigações trabalhistas que tenha como causa a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o Poder Público é responsável.

A culpa da Administração Pública pode ser verificada em duas situações. A primeira consiste na culpa" in elegendo ". Esta é evidenciada por afronta às normas da Lei 8666 /93. Enquanto a segunda consiste na culpa pela ausência de fiscalização (culpa in vigilando), por parte da Administração, quanto ao cumprimento das obrigações assumidas pela empresa contratada, conforme determina o art. 67, parágrafo 1º, da Lei 8666/93.

Dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 emerge expressamente a obrigação dos entes da administração pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

Assim, no entender desta julgadora, a Administração Pública tem o ônus de provar que agiu, durante a vigência do contrato administrativo, de forma zelosa, fiscalizando a contratação de serviços por ela contratada, até porque é a Administração quem possui todos dos documentos referentes ao procedimento licitatório e à fiscalização, tendo maior aptidão para a produção da prova.

A propósito do tema, tem-se a Súmula 41 deste Regional:

"Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

No caso dos autos, o 2º reclamado não juntou qualquer documento para provar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.

Ainda que se trate de contrato de gestão hospitalar (parceria), é inegável que o ESTADO DO RIO DE JANEIRO se beneficiou com a mão de obra da reclamante. Dessa forma, o contrato de gestão celebrado com o fito de terceirizar os serviços de saúde pública atrai a aplicação da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, especialmente quando não há fiscalização do contrato quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Registre-se que esse entendimento não implica violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais artigos citados (58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a administração pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.

Saliente-se que a recente tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral não isentou totalmente a responsabilidade da Administração Pública. Com efeito, restou fixada a seguinte tese:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666 /93.

Ora, no presente caso, não se está transferindo ao 2º réu a responsabilidade pelo pagamento pelo simples inadimplemento dos encargos trabalhistas pela 1ª ré, mas sim porque deu causa a este inadimplemento ao não cumprir a sua obrigação de fiscalização.

Ante o exposto, deverá o 2º réu responder de forma subsidiária pelo pagamento dos pedidos ora deferidos.

Observo que a responsabilização do 2º réu engloba todo e qualquer crédito que não tenha sido pago, na época própria, pelo empregador direto, inclusive aqueles advindos da ruptura do pacto e parcelas indenizatórias, excluindo-se da responsabilização apenas os pleitos de obrigação personalíssima da 1ª ré, ou seja, as obrigações de fazer impostas nesta decisão (item VI da Súmula 331 do TST).

Desta forma, recorre ordinariamente o 2o réu, pretendendo a exclusão de sua responsabilidade, declarada de forma subsidiária, nos termos constantes da decisão supratranscrita.

Mantenho a decisão de origem.

Inicialmente, ressalto que o C. STF ao julgar a ADC 16/DF, proposta pelo então Governador do Distrito Federal, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST, mas apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, vislumbrando com a possibilidade de responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, caso restasse comprovada a falha na fiscalização da terceirização.

Justamente para se adaptar ao decidido pelo STF na referida ADC 16/DF, é que o C. TST, atualizando o Verbete nº 331, acrescentou o item V, adotando a tese da teoria da culpa, a qual encontra respaldo nos arts. 186 e 927 do Código Civil, aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do art. , § único, da CLT:

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Posteriormente, em 26/04/2017, o Supremo voltou ao tema, por ocasião do julgamento do RE 760931/DF (antigo RE 603.397), em que se discutiu, à luz dos artigos 5º, II; 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange à responsabilidade subsidiária da Administração Pública especificamente por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Ou seja, a clássica e hoje corriqueira terceirização no serviço público.

Após intenso debate, o Plenário do Supremo fixou tese de repercussão geral, reafirmando a constitucionalidade do citado art. 71 § 1º da Lei 8.666/93, e admitindo a responsabilização subsidiária do ente público, mas ressalvando que essa não poderia se dar de forma automática , necessitando a prova da ausência de fiscalização efetiva: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Pela importância do julgamento na conformação da jurisprudência firmada sobre o tema no âmbito desta Colegialidade, transcrevo a íntegra da ementa vazada do referido acórdão, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTODAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES .

produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"."(g.n)

Deste modo, em consonância com o que restou decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF (antigo RE 603.397), com repercussão geral, persiste a possibilidade de condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços, com fundamento na Súmula nº 331 do C. TST, caso reste comprovada a falha na fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, bem com a inidoneidade econômica-financeira e/ou a insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado, como se disse, não pode ser restituída.

Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, primeiramente, se o ente público foi diligente na contratação, afastando a sua culpa in elegendo.Ultrapassado, impõe observar se adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF.

Assim, diante do atual cenário jurídico, não se discute mais a inconstitucionalidade do referido art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC 16/DF e reiterada no julgamento do RE 760931/DF. Não obstante, se o ente público pugna pela aplicação do disposto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também, às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus).

O contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório. Ao revés, cabe ao administrador acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (arts. 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilandodo ente público.

A forma de o ente público ser absolvido de qualquer responsabilização é demonstrar o efetivo cumprimento destas condições e obrigações.

serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.

Percebe-se, assim, que é absolutamente esquiva aos preceitos constitucionais da Administração Pública, a contratação de serviços pelo Poder Público sem que tenha ocorrido, de sua parte, real fiscalização sobre o objeto contratado, incluindo o cumprimento de encargos sociais, dentre os quais os trabalhistas e previdenciários.

Estamos diante da necessária observância do princípio da legalidade - obrigação de fiscalizar emana da lei e das cláusulas do contrato -, e também do necessário respeito à eficiência administrativa - ausência de fiscalização conduz à ineficiência da máquina administrativa. Não observadas tais condições, o administrador incorrerá em desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade.

Relevante, ainda, trazer à colação o disposto no art. 54, da Lei 8.666/93 (que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública), verbis:"Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-selhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado".

Sendo assim, plenamente aplicável à espécie o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421, do CC ("A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador - o que ocorreu in casu.

Neste sentido, o aludido princípio não permite ao tomador dos serviços, beneficiado pela prestação laboral do trabalhador, imputar simplesmente as responsabilidades decorrentes da mão de obra obreira às empresas contratadas (empresas interpostas, prestadoras dos serviços), que se negam em cumpri-las, ou mesmo, que não têm idoneidade financeira para tanto.

Traçados este contornos, dada à relevância de se observar a fiscalização por parte do administrador público, a primeira questão com a qual nos deparamos diz respeito ao ônus da prova, notadamente no que toca à culpa in vigilando. Tema dos mais polêmicos no debate travado no STF, quando se concluiu pela absoluta necessidade de ser a mesma provada, averiguada, e não meramente presumida - como, segundo alguns ministros, estava ocorrendo em julgamentos trabalhistas que invocavam a redação da Súmula 331 do TST.

Concluíram, então, os ilustres ministros da Corte Superior, que no processo trabalhista deve ser analisado se a fiscalização ocorreu de fato - e que essa prova cabe à Administração Pública.

Exigir do trabalhador que produza prova de fato negativo, isto é, da ausência de fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, seria o mesmo que lhe impor encargo processual de que não teria condições materiais de se desvencilhar a contento. Pouco razoável, portanto.

Judiciário Trabalhista.

Ressalto a decisão do Desembargador Mário Sérgio Pinheiro Medeiros, ao tratar do tema:

Indaga-se, por conseguinte, da possibilidade de se exigir da parte autora prova de ato omissivo, ou seja, fato negativo. Estaríamos, então, da chamada 'prova diabólica', repudiada em nosso ordenamento. É exatamente porque se trata de fato omissivo que cabe à parte autora demonstrar a prestação de serviços em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia.

Neste ponto, destaco, ainda, trecho do voto do Ministro Luiz Roberto Barroso, no citado julgamento:

Por fim, no que respeita ao ônus da prova, não há dúvida de que compete ao Poder Público o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando. Não é razoável atribuir ao cidadão prova de fato negativo, ou seja, prova de não fiscalização. Esse tipo de exigência é ainda mais absurdo no caso dos trabalhadores, diante da sua manifesta hipossuficiência, ao passo que se trata de prova de considerável simplicidade para o Poder Público.[1]

Seguindo a mesma orientação, o TRT da 1ª Região já havia editado as Súmulas nº 41 e 43, do TRT da 1ª Região, que trata exatamente do tema em questão, demonstrando que a matéria está bem sedimentada pela jurisprudência firmada no âmbito deste Regional:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Com as mesmas premissas, o Ministro Dias Toffoli, ao final do julgamento, advertiu que a Administração Pública não está isenta de provar suas alegações, notadamente quanto ao dever de fiscalizar:

[...] a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

[...]

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz:" Eu não tenho nada a ver com isso "- e tem, ela contratou uma empresa.[2]

Em suma, não restam dúvidas acerca do ônus probatório, que cabe ao Ente Público reclamado - pelo que extrai do próprio julgado do C. STF.

Superada esta questão, outra se apresenta: a análise da prova em si, quando produzida.

Durante o julgamento do RE 760.931/DF, o Ministro Luís Roberto Barroso defendeu a tese da"fiscalização por amostragem", tendo alguns ministros, no decorrer do debate, a ela aderido. Tal matéria, entretanto, não prevaleceu, pois, vencido os Ministro Barroso, juntamente com a Ministra Relatora Rosa Weber, e outros. Não há, portanto, porque se vincular a tal tese, uma vez que não restou vencedora, nem sequer aprovada incidentalmente, no C.STF.

Por outro lado, destaco a preocupação do Ministro Barroso, e de outros que se manifestaram no mesmo sentido, em criar mecanismos que realmente propiciem uma fiscalização efetiva, na prática, sem"criar entraves à terceirização, um fenômeno já consolidado globalmente"(sic). Em que pese, com todas as vênias, minhas ressalvas a este" fenômeno ", o fato é que será preciso criar alternativas para que a fiscalização realmente ocorra -seja por amostragem ou não -, como forma de evitar a precarização dos direitos elementares dos trabalhadores.

Registre-se, ainda, que a tese do Ministro Barroso em momento algum absolve a Administração Pública de fiscalizar - e fazê-lo de forma efetiva e racional. Assim como, não autoriza que o ente público faça prova da fiscalização por amostragem. Ao revés, segunda Sua Excelência, a fiscalização, em si, é que poderia ser feita por amostragem, aferida por critérios objetivos, que exigiriam uma estrutura externa, em cada órgão público, capaz de garantir ao administrador público que a empresa contratada efetivamente esteja cumprindo suas obrigações trabalhistas:

diferentes entes e entidades que integram a Administração, cada qual deve estruturar, em seu âmbito, sua própria modalidade de fiscalização por amostragem, com suporte técnico de seu órgão de controle externo. A estruturação da fiscalização em tais termos, com o apoio de órgão de controle externo, firma-se em critério de discricionariedade técnica por parte do administrador e produz presunção juris tantum de razoabilidade quanto aos critérios adotados à luz das possibilidades do ente [Grifos meus] .[3]

Observe-se que o Ministro Barroso exige que a fiscalização se faça por estruturação" com apoio de órgão de controle externo ", atendendo às complexidades e diferenciações de cada caso, desde que verificados critérios complexos e objetivos.

Hipótese não observada na situação em tela.

Em suma, o que devemos considerar é a efetiva fiscalização -independentemente de ter sido ou não por amostragem. Para tanto, constatado que o ente público tinha ciência da situação de ilegalidade, deveria tomar providências necessária para (i) estancar o problema, (ii) abrandar os danos causados aos trabalhadores, (iii) aplicar as penalidades contratuais e legais pertinentes.

Retornando ao voto do Ministro Barroso, temos ali algumas das medidas a serem tomadas pelo administrador:

Não basta, contudo, para afastar a responsabilidade do Poder Público, a realização de fiscalização nos termos acima. Uma vez constatadas as irregularidades, compete-lhe, ainda, agir para sanar tais irregularidades. O mesmo dever de agir do Poder Público estará presente, igualmente, nos seguintes casos: (i) notificação da ocorrência de irregularidades pelas Superintendências Regionais do Trabalho (antigas Delegacias Regionais do Trabalho), que têm dever de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas; (ii) notificação da ocorrência de irregularidades pelo Ministério Público do Trabalho; (iii) notificação (não genérica) pelos sindicatos ou manifestação pelos próprios trabalhadores nesse sentido, desde que especificada com precisão a irregularidade praticada.

Nesses casos, o Poder Público deve adotar as seguintes providências mínimas, a fim de afastar a sua responsabilidade por omissão: (i) a notificar a empresa, assinando-lhe prazo para corrigir a irregularidade detectada; (ii) se não corrigida a irregularidade, ajuizar ação voltada à liquidação e efetivação do pagamento em juízo dos valores inadimplidos.

(...)

Parece-me, contudo, que o impasse, quanto ao tema pode ser razoavelmente solucionado com a adoção das seguintes providências: (i) o Poder Público deve arbitrar o valor devido pela contratada a título de obrigações trabalhistas e encargos; (ii) deve ajuizar ação, requerendo o depósito do valor arbitrado, solicitar perícia para liquidar com precisão o valor efetivamente devido pela contratada e efetuar complementação do depósito se for o caso; e, finalmente, (iii) abater as importâncias depositadas da remuneração a ser paga à contratada pelos serviços prestados.

das leis (CF/88, art. , LIV); o princípio geral de direito que assegura a exceção do contrato não cumprido ao contratante de boa-fé, já que a contratada tem o dever, inclusive contratual, de cumprir as obrigações trabalhistas (Lei 8.666/1993, art. 71) e que, caso as descumpra, deve poder o contratante prejudicado, no caso, o Poder Público, tomar ao menos as medidas necessárias a prevenir-se de responsabilidades e a proteger o erário. Amparam-se também no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, já que, se, por um lado, o Poder Público está impedido de reter integralmente a parcela remuneratória devida à contratada, por outro lado, não pode a contratada se apropriar indevidamente de valores devidos aos trabalhadores e à seguridade social.[4]

São sérias e várias as medidas a serem tomadas pelo administrador público, e que devem ser apreciadas como prova no processo trabalhista.

De início, importante ressaltar sobre o ônus da impugnação especificada dos fatos a cargo da parte ré, o que significa dizer que não lhe é dado formular defesa genérica que se traduza em negativa geral ou genérica da narrativa articulada na petição inicial, sob pena de se presumirem verdadeiros os fatos alegados, inteligência que deriva da previsão do art. 341 do CPC.

Écorreto afirmar ainda que há presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial em virtude da ausência de impugnação especificada na peça de contestação, à semelhança do que ocorre nos casos em que o réu é declarado revel e confesso, não importa em que se devam julgar procedentes todos os pedidos, seja porque tal presunção ostenta natureza relativa, podendo ser ilidida por prova constituída em sentido contrário, seja porque, em última análise, o juízo deve aferir se o pedido se amolda à previsão legal, inteligência dos arts. 442 e 443, ambos do CPC, de aplicação subsidiária.

No mesmo sentido, o item II da Súmula nº 74 do C. TST, segundo o qual"(...) a prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.

Fora de tais hipóteses, no entanto, a presunção de veracidade dos fatos alegados deve prevalecer em favor da parte autora, contra a qual não se é dado opor quaisquer provas adunadas ou produzidas posteriormente, por preclusa a oportunidade, interpretação sistemática que se extrai dos arts. 845 da CLT c/c 434, 435 e 1.014, este último a contrario sensu, todos do CPC.

E, no presente caso, em matéria envolvendo o pedido de responsabilidade subsidiária, a contestação de ID. 2623da7, apresentada pelo ESTADO, revelase absolutamente genérica e inespecífica, traduzindo-se em mera negativa geral.

Notadamente, do modo como se apresenta, a defesa do réu se presta a toda e qualquer moldura fática possível. Sendo assim, recai, sobre a referida parte, os efeitos do ônus da impugnação não especificada.

Inicialmente, verifico que o 2º réu anexou cópia do contrato de prestação de serviços N. 08.2012, sob o ID. 82d7f54 e seguintes, comprovando a contratação da empresa terceirizada.

Por outro lado, restou demonstrado que a 1ª ré dispensou injustamente a trabalhadora, deixando-lhe de pagar verbas contratuais e resilitórias, motivo pelo qual foi condenada, nos termos da sentença, ao cumprimento das obrigações legais ali discriminadas.

Não bastasse a presumida culpa in eligendo, em virtude da não comprovação da regularidade do processo de contratação da terceirizada, o ESTADO não acostou, aos autos, prova documental do exercício de fiscalização dos serviços executados pela empresa por ele contratado, que dirá de fiscalização efetiva.

Assim, a análise do caso concreto converge para a constatação de que, se a fiscalização do contrato por parte do Ente Público à tomadora dos serviços houve, esta se mostrou insuficiente e não foi efetiva e eficiente o bastante, pois não foi capaz de evitar ou minorar os prejuízos suportados pelos empregados terceirizados, em especial a reclamante, em decorrência do desrespeito e descumprimento reiterado de direitos trabalhistas pela contratada.

Portanto, no caso ora examinado, o 2º réu contratou empresa prestadora de serviços sem idoneidade econômico-financeira, agindo com culpa in vigilando e, além disso, deixou de adotar medidas efetivas de fiscalização da execução do contrato com o objetivo de evitar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas mínimas perpetrado pela empresa contratada, sendo o bastante para condená-lo de forma subsidiária, dentro da teoria da culpa. Resulta, pois, evidente a prova de culpa que implica na assunção da responsabilidade subsidiária do tomador pela totalidade dos créditos devidos ao reclamante.

E, diante do descumprimento contratual em razão da ausência de pagamento das verbas rescisórias, não há dúvida de que há elementos concretos da prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931.

Sendo assim, nos termos do voto proferido pelo Min. Alexandre de Moraes, no RE 760931/DF, vislumbra-se a responsabilidade do ente público pelo inadimplemento de verbas rescisórias.

E, neste contexto, atentando-se ao destaque conferido pela Min. Carmem Lúcia, in casu, vislumbra-se nitidamente a omissão da Administração Pública, - ao deixar perpetuar no tempo as infrações trabalhistas praticadas pela prestadora de serviços -, o dano ao trabalhador, - já que o não pagamento de verbas rescisórias afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar -, bem como o nexo causal entre omissão e dano causado.

Portanto, mesmo que se admita ter havido diligência da Administração Pública na escolha da prestadora de serviços, nos termos da Lei de Licitações, é certo que assim não procedeu quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pela empresa contratada, restando configurada sua culpa in vigilando.

pagamento direto aos trabalhadores, como prevê ao art. 19-A e art. 35, § único da IN 2/2008 do MPGO.

Destaca-se que a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de serviços contratada impõe-se como dever à Administração Pública, considerando que sua atuação deve pautar-se pelos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88), não se descurando ainda, de zelar pelos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho (arts. , III e IV, 170 e 193, da CRFB/88).

Deste modo, nos casos de terceirização, se o ente público, tomador dos serviços, no decorrer da execução do contrato, não observa as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na lei de licitações, não diligenciando no sentido de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fundiárias, por parte da empresa prestadora de serviços, continuados ou não, do qual decorre a disponibilização de mão de obra de terceiros, resta comprovada sua conduta culposa por negligência e omissão, dando azo à concretização de prejuízo ao trabalhador (do qual desfrutou da força motriz), deflagrando sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e arts. 186, 421 e 927 do CC/2002 e tese fixada no julgamento do RE 760931).

Neste contexto, convém pontuar que a obrigação de fiscalizar descrita na Lei nº 8.666/1993 encontra-se disciplinada na Instrução Normativa nº 02/2008 que, em seu art. 34, exige a observância, pelo ente público, da comprovação de regularidade para com:

a) O INSS e o FGTS;

b) O pagamento de salários, no prazo legal;

c) O fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis;

d) O pagamento de 13º salário;

e) A concessão de férias e correspondente pagamento de adicional;

f) A realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso;

g) O fornecimento de curso de treinamento e reciclagem exigidos por lei;

h) O cumprimento das obrigações contidas em instrumentos normativos etc.

O art. 36 da referida Instrução Normativa determina que a Administração, no ato de pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa terceirizada a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas ao mês anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, sem prejuízo da penalidade administrativa decorrente da inexecução contratual, nos termos do art. 77 da Lei de Licitações, segundo o qual a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais previstas em lei ou regulamento.

para a rescisão contratual, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como, o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, o que se enquadra perfeitamente à hipótese de inadimplemento trabalhista.

Da leitura integrada dos dispositivos em comento, exsurge evidente que são extensos limites do dever constitucional e legal da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados.

E, note-se, esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada.

Com efeito, a ausência de fiscalização ou fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública. E a omissão em adotar providências para estancar o problema e abrandar as situações dos trabalhadores - providências decorrentes de lei, como visto, ou mesmo segundo os exemplos alinhados pelo Ministro Barroso em seu voto no julgamento do RE 760931/DF -importa em responsabilização subsidiária.

Por todo o exposto, caracterizada está a responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos reconhecidos na presente ação.

Assim, por exemplo, embora a obrigação de proceder aos depósitos junto ao FGTS, aos recolhimentos previdenciários ao INSS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do segurodesemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.

Neste sentido, registro que a subsidiariedade consiste na responsabilização do devedor subsidiário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável.

Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, esgotadas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, caberá a execução do devedor subsidiário, a quem se resguarda, na forma da lei processual, o manejo de eventual ação regressiva.

Assim, ressalto ainda ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da devedora subsidiária, não havendo que se falar em benefício de ordem.

IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO . Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.

Écerto dizer, portanto, que a atribuição da responsabilidade subsidiária do ESTADO pelos créditos deferidos na presente ação encontra-se em perfeita consonância com o entendimento consubstanciado na Súmula n. 331, inciso V do Colendo Tribunal Superior do Trabalho e também com os enunciados emitidos por este Regional.

Por fim, no que se refere ao alcance da responsabilidade subsidiária, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive verbas intercorrentes e resilitórias, conforme o caso.

Portanto, não há que se falar em caráter personalíssimo e/ou punitivo destas verbas, para os fins de limitação da responsabilidade subsidiária, inteligência que decorre da Súmula nº 331, VI, do C. TST.

A título de exemplo: embora a obrigação de proceder aos depósitos junto ao FGTS, aos recolhimentos previdenciários ao INSS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do segurodesemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.

Por outro lado, cabe ressaltar que, a suposta ausência de responsabilidade pelo adimplemento de verbas resilitórias é afastada tomando por base que a obrigação de fiscalizar abrange a exigência de pagamento do distrato dos trabalhadores eventualmente dispensados, por ser este o momento de maior angústia para o empregado.

Assim sendo, diversamente do que alega o 2o reclamado em suas razões de recurso, é evidente que a culpa atribuída implica na assunção da responsabilidade subsidiária pelo tomador dos serviços, quanto aos créditos trabalhistas, incluindo-se aí os reconhecidamente devidos na presente ação.

E, por inexistente o pretendido desacerto na decisão monocrática, é de se mantê-la, nos seus exatos termos.

Nego provimento.

[2]RE 760931/DF, Acórdão, pg.204

[4]RE 760931/DF, Acórdão p. 200/201

[5]RE 760931/DF, Acórdão pg. 202/203

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O 2o reclamado pugna pela redução do percentual relativo aos honorários advocatícios lhes atribuído para o importe mínimo de 5% do valor da condenação.

Considerando-os excessivo, argumenta que o montante estabelecido a este título deveria estar em sintonia com os parâmetros descritos no artigo 791-A da CLT, razão pela qual pretende sua adequação ao referido dispositivo legal.

Sobre o tema, decidiu o Juízo monocrático:

Observo que no caso em tela houve sucumbência recíproca (procedência parcial dos pedidos de inicial).

Considerando-se o grau de zelo do profissional, o local da prestação de serviços, a importância da causa, o tempo e qualidade do serviço prestado, fixo os honorários advocatícios recíprocos a favor dos advogados das partes no percentual de 10%.

Ressalta-se, para fins de fixação dos honorários devidos ao patrono da parte ré, que apenas a sucumbência total do pleito será fato gerador de honorários em seu favor. Neste sentido, o enunciado 99 da 02ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:

Enunciado 99 - EMENTA: SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA O JUÍZO ARBITRARÁ HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ART. 791-A, PAR.3º, DA CLT) APENAS EM CASO DE INDEFERIMENTO TOTAL DO PEDIDO ESPECÍFICO. O ACOLHIMENTO DO PEDIDO, COM QUANTIFICAÇÃO INFERIOR AO POSTULADO, NÃO CARACTERIZA SUCUMBÊNCIA PARCIAL, POIS A VERBA POSTULADA RESTOU ACOLHIDA. QUANDO O LEGISLADOR MENCIONOU "SUCUMBÊNCIA PARCIAL", REFERIU-SE AO ACOLHIMENTO DE PARTE DOS PEDIDOS FORMULADOS NA PETICAO INICIAL.

Assim, condeno a 1ª ré a pagar aos advogados da parte autora honorários advocatícios em 10% sobre o valor de liquidação da sentença. O 2º réu também responderá subsidiariamente pelos honorários devidos pela 1ª reclamada.

Observo que os patronos da 1ª ré renunciaram ao mandato. Ademais, sequer estavam presentes na audiência, razão pela qual deixo de fixar honorários em favor deles.

Os honorários devidos pela autora deverão ser debitados de seu crédito apurado em liquidação (artigo 791-A, § 4o, da CLT).

Os honorários deverão ser calculados nos termos da OJ 348 da SDI-I do c. TST.

Em que pese a irresignação do recorrente, razão não lhe assiste.

Inicialmente, vale destacar o dispositivo legal in comentu, referente ao tema abordado:

Art. 791-A. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de cinco e o máximo de quinze por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim sendo, verifico que, ao proferir sua decisão, o Juízo monocrático observou todos os requisitos contidos no art. 791-A, parágrafo 2o da CLT, indispensáveis ao adequado arbitramento do montante referente à verba honorária.

Não vislumbro, pois, motivos legais que justifiquem a pretendida redução do percentual arbitrado a título de honorários advocatícios, a serem suportados pelos réus, o qual mantenho incólume.

DOS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO

O recorrente impugna a planilha dos valores de liquidação atribuídos em relação à sentença, assim pontuando:

1. Da multa do art. 477 da CLT

Aduz o 2o reclamado: "Quanto à multa do Artigo 477 da CLT Os cálculos consideram o valor de R$ 3.087,18 para a apuração da Multa Art. 477 da CLT, o que não pode prosperar, pois deve ser considerado o valor tão somente do Salário, isto é, R$ 2.899,78."

Sem razão.

Écerto que a multa descrita no art. 477, § 8º da CLT é penalidade imposta ao empregador pela mora no pagamento das parcelas rescisórias, diante do total desamparo em que se coloca o empregado quando da rescisão do contrato de trabalho.

Logo, não se faz possível a interpretação restritiva do termo "salário" utilizado no referido dispositivo legal, na medida em que o art. 457, § 1º da CLT conceitua "salário", não só como salário básico, mas sendo este acrescido de outras vantagens com a mesma natureza.

Nesta esteira, o caput do texto legal in comentu trata da maior remuneração do empregado.

Nego provimento.

2 - Dos depósitos de FGTS

Diz o recorrente: "Os cálculos apuram o FGTS considerando a última remuneração do autor para apurar o FGTS de todo o período, o que desrespeita a evolução salarial, e majora os valores devidos ao autor, diante do equívoco nos valores históricos e consequentemente na atualização monetária e nos juros. Informamos que, para apuração do FGTS devido ao autor, simulamos a evolução salarial do autor utilizando como base sua última remuneração, dividida pelo salário-mínimo vigente à época e utilizamos esta razão para apurar o salário do autor em cada ano, visto que não foi localizado nos autos documentos que demonstrem a evolução salarial do autor."

Pois bem.

No que atine à apuração do FGTS mês a mês, deve ser observada a evolução salarial, sem prejuízo dos juros e correção monetária, conforme disposto no art. 13 da Lei nº 8.036/90.

Contudo, o caso dos autos revela que, ante a revelia da 1a ré e a sua consequente confissão ficta, não se vislumbram documentos que demonstrem a variação salarial do autor a ser utilizado como base para o referido cálculo.

A despeito disso, não cabe a "simulação" realizada pelo recorrente, em razões de recurso, para cômputo da evolução salarial do autor, na qual utilizou, como base, sua última remuneração, dividida pelo salário-mínimo vigente à época e assim apurou o salário do autor em cada ano.

E neste sentido, tem-se aos ditames da Súmula n. 461 do C. TST, que enuncia ser ônus do empregador comprovar a regularidade dos depósitos do FGTS, razão pela qual nada há para reparar nos cálculos elaborados pelo Juízo no ID. 903b327 - Pág. 1 a 9 que, à míngua dos documentos necessários a serem fornecidos pela reclamada, adequadamente se utilizou do valor atribuído à última remuneração do autor para apuração do montante devido a título de FGTS.

Nego provimento.

3 - Da Multa de 40% do FGTS

Assim anuncia o reclamado: "Os cálculos ora analisados atualizam o valor de R$ 5.767,20 a título de Multa de 40% sobre o FGTS, pois utiliza os valores informados na Petição Inicial (Id. afeb80e do A.J.), entretanto, tal valor encontra-se superior ao apurado por esta Assessoria, que utilizou como base da referida multa o FGTS depositado, conforme Extrato Analítico (Id. 307b126 do A.J.) somado ao FGTS devido ao autor."

Sem razão.

No caso presente, torna-se inadequada a apuração da multa fundiária apenas sobre os valores já depositados a título de FGTS, uma vez que não realizados integralmente pelo empregador. Do contrário, estar-se-ia permitindo um locupletamento ilícito, em afronta ao princípio basilar existente no ordenamento jurídico pátrio, que veda tal prática.

Ademais, apesar de mencionar no recurso, é de se ressaltar que o 2o reclamado não anexa o cálculo da referida penalidade, o que torna inviável a averiguação de sua pretensão.

Tenho, pois, que o recorrente pretende, sem qualquer razoabilidade, impugnar os cálculos que acompanharam a sentença, limitando a conta do FGTS bem como da indenização de 40% sem, contudo, considerar a ausência de depósitos no curso do contrato de trabalho, o que, repito, levaria ao seu enriquecimento à custa alheia.

Assim sendo, nada há para alterar nos cálculos de liquidação do Juízo, nos pontos ora abordados.

Nego provimento.

4 - Das custas processuais

Por fim, pretende o recorrente que: "Quanto as Custas, foram apuradas custas no valor de R$ 778,75, que entendemos não serem devidas ao ERJ, devendo tal verba a ser excluída dos cálculos".

Com razão.

Tendo a Lei nº 10.537/02, que disciplina o pagamento das custas na Justiça do Trabalho, promovido alterações na legislação trabalhista, acrescentando o artigo 790-A e assim, expressamente isentado do pagamento de custas a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas que não explorem atividade econômica, devem os cálculos elaborados pelo Juízo obedecer tal dispositivo legal, em consonância, inclusive, com os termos da decisão de origemque assim constou:

Custas de R$ 778,75, pela 1ª ré, calculadas sobre o valor da condenação de R$ 38.937,33, na forma do Artigo 789 da CLT.

O 2º réu está isento do pagamento de custas, nos termos do art. 790-A, CLT . (destaquei)

Nestes termos, ainda que a condenação decorra da responsabilidade subsidiária prevista na Súmula nº 331 do C. TST, não há que se falar em custas processuais a cargo do Ente Público, uma vez que a referida parte encontra-se isento do seu recolhimento, ante expressa previsão legal.

Nestes termos, determino que sejam excluídas, do cálculo de liquidação de ID. 903b327 - Pág. 1 a 9, as custas processuais arbitradas na sentença, na hipótese de, a execução dos créditos da presente ação, ser direcionada ao 2o réu ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do recurso do 2o réu e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para determinar sejam excluídas as custas processuais arbitradas na sentença, na hipótese de, a execução dos créditos da presente ação, ser direcionada ao 2o réu, na forma da fundamentação supra, a qual integra este dispositivo.

---

---

ACÓRDÃO

A C O R D A M, os Desembargadores que compõem a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso do 2o réu e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar sejam excluídas as custas processuais arbitradas na sentença, na hipótese de, a execução dos créditos da presente ação, ser direcionada ao 2o réu, na forma da fundamentação.

Rio de Janeiro, 20 de abril de 2021.

Assinatura

DESEMBARGADOR JOSÉ NASCIMENTO DE ARAÚJO NETTO

RELATOR

LRM/ccrba/ccrba

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1208027452/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1010907120195010571-rj/inteiro-teor-1208027462