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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
14/05/2021
Julgamento
28 de Abril de 2021
Relator
ANTONIO PAES ARAUJO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01009484320185010461_b8312.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100948-43.2018.5.01.0461 (ROT)

RECORRENTE: LAERCIO DE CARVALHO DA SILVA

RECORRIDO: SEPETIBA TECON S/A

RELATOR: ANTONIO PAES ARAUJO

ACÓRDÃO

2ª Turma

RECURSO ORDINÁRIO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS FORUMULADOS NA INICIAL. RECLAMANTE BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NECESIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS FIXADOS NA DECISÃO PROLATADA NA ARGINCCIV Nº 0102282-40.2018.5.01.0000. Tendo em vista ser o autor beneficiário da gratuidade de justiça e os pedidos por ele deduzidos na peça vestibular julgados improcedentes, faz-se mister, quanto aos honorários advocatícios de sucumbência, a observância dos parâmetros fixados na decisão prolatada na ArgIncCiv nº 0102282-40.2018.5.01.0000.

Vistos estes autos de Recurso Ordinário em que figura, como recorrente, LAERCIO DE CARVALHO DA SILVA , e, como recorrida, SEPETIBA TECON S/A .

Recorre ordinariamente o reclamante da r. sentença de Id. a5c1ebd, proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Itaguaí, da lavra do Exmº Juiz Roberto Alonso Barros Rodrigues Gago, que julgou improcedentes os pedidos.

fim, que, caso não provido o apelo, permaneçam os honorários sucumbenciais, em favor dos ilustres patronos da reclamada, sob condição suspensiva de exigibilidade.

Contrarrazões da reclamada no Id. a389021 - Págs. 5-7.

Deixei de remeter os autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº 75/1993) ou regimental (art. 85 do Regimento Interno deste e. Tribunal) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 373/2018, de 06/11/2018.

Éo relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Recurso ordinário tempestivo e subscrito por advogado regularmente constituído nos autos.

Em sede de embargos de declaração em agravo de instrumento (Id. 05be4cb), foi deferido ao reclamante o benefício da gratuidade de justiça, dispensando-o do recolhimento das custas judiciais.

Dele conheço.

MÉRITO

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS

"I - Das diferenças salariais:

O Reclamante alega que percebia salário em valor inferior ao piso salarial fixado nas normas coletivas aplicáveis à categoria profissional dos vigilantes. Postula o pagamento das diferenças correspondentes e seus reflexos.

Na sua resposta, a Reclamada aduz que sempre concedeu todos os reajustes salariais previstos nas convenções coletivas de trabalho, além de ter aplicado todos os índices previstos na legislação de política salarial da época.

A função de vigilante, desempenhada pelo Reclamante, integra, efetivamente, categoria diferenciada, tratando-se de atividade profissional regulada pelas Leis nº 7.102/83 e nº 8.863/94.

A CCT 2017/2018 adunada pelo Reclamante no ID c307f06 tem abrangência territorial no Município do Rio de Janeiro e a sua vigência é de apenas a partir de março de 2017. As tabelas salariais anexadas com a exordial também são oriundas do SINDVIGRIO (ID 6d09c82, 64ab008, 43ec493, f979f74 e c6cd241).

Assim, verificando que a base territorial do Autor é Itaguaí, indefiro o pedido e seus reflexos."

Pugna o reclamante pela reforma da r. sentença, alegando que a ré sempre efetuou o pagamento do salário de vigilante abaixo do piso salarial da categoria. Afirma que a tabela juntada aos presentes autos refere-se à categoria de todo o Estado do Rio de Janeiro, uma vez que não existe o "Sindicato dos Vigilantes no município de Itaguaí", sendo, por isso, em seu entender, válida para a comprovação do pedido deduzido na inicial, até por não impugnada pela reclamada.

Analiso.

A convenção coletiva, anexada aos presentes autos eletrônicos pelo autor, firmada entre SINDICATO DAS EMPRESAS DE SEGURANÇA PRIVADA, VIGILÂNCIA PATRIMONIAL, SISTEMAS DE SEGURANÇA, ESCOLTA, SEGURANÇA PESSOAL E CURSOS DE FORMAÇÃO NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e o SINDICATO DOS VIG. SEG. VIG. T. VAL. CONEXOS DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO é bastante expressa quanto sua abrangência, in verbis:

"CLÁUSULA SEGUNDA - ABRANGÊNCIA A presente Convenção Coletiva de Trabalho abrangerá a (s) categoria (s) Profissionais dos Vigilantes e Empregados em Empresas de Segurança, de Vigilância, de Transporte de Valores, de Prevenção e Combate a Incêndio, de Cursos de Formação e Similares ou Conexos do Município do Rio de Janeiro, com abrangência territorial em Rio De Janeiro/RJ ." (grifouse)

Ou seja, a norma coletiva trazida à colação possui aplicação restrita ao território do Município do Rio de Janeiro, não havendo como aplicá-la no Município de Itaguaí, como requer o reclamante, apenas pelo fato de lá não existir sindicato dos empregados equivalente.

Logo, a r. sentença não merece qualquer tipo de censura.

Éde se negar provimento.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

Eis o consignado na r. sentença ora guerreada:

"III - Do intervalo intrajornada:

O Reclamante alega que cumpria jornada de trabalho das 6h às 18h, das 8h às 16h30min ou das 8h às 17h15min, em regime de escala de 2 x 2 dias, usufruindo apenas 20 minutos de intervalo para refeição. Vindica o pagamento das horas extraordinárias relativas ao intervalo intrajornada suprimido e reflexos.

A Reclamada insurge-se contra a pretensão argumentando que o Reclamante usufruía regular intervalo intrajornada de uma hora, conforme assinalado nos controles de frequência adunados. Aduz que nunca foi determinado ao Autor que deixasse de usufruir o intervalo para refeição e descanso.

Deste modo, indefiro o pedido nº 5 e todos os seus consectários."

Requer o autor a reforma do r. julgado, aduzindo que impugnou os controles de frequência adunados pela reclamada no tocante ao intervalo para refeição, por não retratarem a verdade dos fatos, e, deixando de gozar integralmente do intervalo intrajornada, faz jus a uma hora extraordinária, nos termos previstos no art. 71 da CLT e na OJ nº 355 da SBDI-I, e respectivos reflexos.

Decido.

Ao impugnar os controles de frequência apresentados pela reclamada (Id. f10b9cb - Pág. 2), o autor atraiu para si o ônus de comprovar a ausência do gozo do intervalo intrajornada de uma hora.

Vejamos a prova oral produzida:

"Depoimento da testemunha indicada pela parte reclamante, Sr. PABLO WILLIAN DA SILVA OLIVEIRA, documento de identidade 21.812.097-0/DETRAN-RJ, com endereço na Rua Manoel de Jesus Silva, lote 16, quadra 54, Três Marias, Nova Iguaçu, RJ. Aos costumes, disse nada. Advertida e compromissada, respondeu ao Juízo que trabalhou para a reclamada de 19/05/2014 até 2018 , não se recordando precisamente a data; que era o turno B, das 8h às 17h e o autor, do turno C, à noite; que não se recorda do autor ter trabalhado no mesmo turno que ele , depoente; que o depoente trabalhou no turno da noite por poucos dias; que neste período dispôs de apenas vinte minutos de intervalo para refeição; que no trajeto para o refeitório levava cerca de cinco minutos para ir e outros cinco para voltar; que este período era registrado no livro de ocorrências; que havia rendição para o intervalo do jantar; que não sabe informar por que motivo, mesmo havendo rendição, não poderia dispor do intervalo integral. Nada mais disse e nem lhe foi perguntado."

Ora, a testemunha indicada pelo reclamante, além de não ter laborado na reclamada durante todo o período contratual do autor, sequer se recorda se com ele trabalhou, sendo tal depoimento desprovido de qualquer serventia para fins de comprovação de que o reclamante não usufruía o intervalo intrajornada de forma integral.

Nego provimento.

DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS

Assim decidiu o MM. Juízo a quo:

"II - Da PLR:

O Reclamante vindica o pagamento da PLR equivalente a um salário, com fulcro na cláusula oitava da Convenção Coletiva de Trabalho 2017/2018, que abrange a categoria profissional dos trabalhadores nas indústrias metalúrgicas, mecânicas e de material elétrico, do Plano da CNTI.

A Reclamada opõe-se ao pagamento da verba postulada argumentando que o Reclamante pertence à categoria profissional diferenciada, razão pela qual, não faz jus às vantagens previstas no instrumento coletivo firmado pelo Sindicato dos Trabalhadores nas indústrias metalúrgicas, mecânicas e de material elétrico, do Plano da CNTI. Aduz, portanto, que a referida norma coletiva não lhe é aplicável. Sustenta que o Autor reconhece pertencer à categoria diferenciada, tanto que também anexa à exordial a CCT aplicável aos vigilantes.

Conforme ressaltado no tópico anterior, o Reclamante integra a categoria profissional diferenciada dos vigilantes. Logo, não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria, nos termos da Súmula nº 374 do TST.

O Reclamante está a pretender o melhor dos dois mundos, selecionando cláusulas benéficas e desprezando as desinteressantes. Vindica o piso salarial fixado na norma coletiva dos vigilantes, mas também postula benefício estabelecido no instrumento normativo aplicável à categoria profissional dos trabalhadores nas indústrias metalúrgicas, mecânicas e de material elétrico.

Indefiro o pedido de nº 4."

participação nos lucros e resultados, entendendo que o pleito possui amparo na cláusula oitava da norma coletiva por ele juntada aos presentes autos, relativa ao período de 2017/2018.

Decido.

Mais uma vez, sem razão o reclamante.

A aludida cláusula oitava (Id. 1fda529 - Pág. 3) encontra-se prevista na convenção coletiva referente aos trabalhadores nas indústrias metalúrgicas, mecânicas e de material elétrico, consoante expressamente disposto na cláusula segunda (Id. 1fda529 - Pág. 1):

"CLÁUSULA SEGUNDA

ABRANGÊNCIA

A presente Convenção Coletiva de Trabalho abrangerá a (s) categoria (s) Profissional, dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico, do Plano da CNTI, com abrangência territorial em Itaguaí/RJ, Magé/RJ, Nova Iguaçu/RJ e Rio de Janeiro/RJ."

Uma vez que o autor pertence à categoria profissional diferenciada, a norma coletiva trazida para justificar o suposto direito à participação nos lucros ou resultados não lhe é aplicável, conforme a interpretação insculpida na Súmula nº 374 do c. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

"Súmula nº 374 do TST

NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ nº 55 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)"

aplicação de normas firmadas pelo Sindicato dos Vigilantes do Município do Rio de Janeiro e, logo em seguida, aqueloutras estipuladas pelo Sindicato dos Metalúrgicos, traz à mente a personagem Gregor Samsa, do famoso romance de Kafka, que, em um belo dia ao acordar, custou um pouco a perceber sua real natureza. Por sorte, os contratempos ora verificados cingem-se à base territorial e ao enquadramento sindical...

Em sendo assim, é de se negar provimento ao apelo.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça, faz-se mister, quanto aos honorários advocatícios de sucumbência devidos aos ilustres patronos da reclamada, a observância dos parâmetros fixados na decisão proferida na ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.0000, incidente de arguição de inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, suscitado pela E. Terceira Turma deste Tribunal no julgamento do Recurso Ordinário nº 0100049-16.2018.5.01.0018, onde o Pleno deste E. decidiu, por maioria absoluta, limitar a inconstitucionalidade do referido dispositivo à expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" .

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, na forma da fundamentação, que a este dispositivo integra para todos os fins de direito, devendo ser observados, quanto aos honorários sucumbenciais, os parâmetros fixados na r. decisão proferida na ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.0000, uma vez que o reclamante é beneficiário da gratuidade de justiça.

Vencido o Desembargador Presidente quanto aos honorários.

ANTONIO PAES ARAUJO

Desembargador

/llc

Votos

Voto do (a) Des (a). VALMIR DE ARAUJO CARVALHO / Gabinete do Desembargador Valmir

de Araujo Carvalho

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 791-A DA CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

Divirjo, dv.

De início cabem algumas considerações.

Em maio de 2018 o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, Relator da ADI 5.766-DF, decidiu que o trabalhador deve arcar com o pagamento dos honorários

advocatícios mesmo sendo beneficiário da gratuidade de justiça, assim se posicionando, verbis:

"Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACESSO À JUSTIÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

MÍNIMO EXISTENCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

1. A Reforma Trabalhista assegurou o direito à dejustiça aos

trabalhadores hipossuficientes, mas determinou: (i) a cobrança de honorários de advogado e de

honorários periciais, em caso de sucumbência (CLT, arts. 791-A e 790-B); (ii) a utilização de

créditos havidos em outros processos para fazer face a tais honorários (CLT, art. 791-A, § 4º); (iii) a cobrança de custas judiciais aos empregados que derem causa ao arquivamento de suas ações por não comparecimento injustificado à audiência (CLT, art. 844, § 2º).

2. As normas processuais podem e devem criar uma estrutura de

incentivos e desincentivos que seja compatível com os limites de litigiosidade que a sociedade

comporta. O descasamento entre o custo individual de postular em juízo e o custo social da

litigância faz com que o volume de ações siga uma lógica contrária ao interesse público. A

sobreutilização do Judiciário congestiona o serviço, compromete a celeridade e a qualidade da

prestação da tutela jurisdicional, incentiva demandas oportunistas e prejudica a efetividade e a

credibilidade das instituições judiciais. Vale dizer: afeta, em última análise, o próprio direito

constitucional de acesso à Justiça.

litigar. O pleito de parcelas indevidas ensejará, contudo, o custeio de honorários ao final, com

utilização de créditos havidos no próprio feito ou em outros processos. Razoabilidade e

proporcionalidade da exigência.

4. Todavia, em resguardo de valores alimentares e do mínimo

existencial, a utilização de créditos havidos em outros processos observará os seguintes critérios: (i) não exceder a 30% do valor líquido recebido (por aplicação analógica das normas que dispõem sobre desconto em verbas alimentares: Lei 8.213/1991, art. 115, incs. II e VI; Decreto 3.048/1999, art. 154, § 3º; e Decreto 8.690/2016, art. 5º); e (ii) não incidir sobre valores inferiores ao teto do

Regime Geral da Previdência Social (atualmente R$ 5.645,80)..." (grifos acrescidos).

No entanto, há divergência do Ministro FACHIN para o qual o pedido deveria ser julgado procedente, pedido esse de inconstitucionalidade de dispositivos da reforma

trabalhista, inclusive o referente ao pagamento de verba honorária por trabalhador sucumbente

ainda que beneficiário da gratuidade de justiça.

Além disto o Ministro FUX pediu vista regimental.

Assim, inexiste conclusão de julgamento e o debate não está

encerrado.

Feito o registro agora decido:

Dois são os tipos de controle de constitucionalidade de leis: a) o

difuso e b) o concentrado.

O controle difuso pode ser exercido por qualquer Juiz por via de

exceção ou de ação. A expressão exceção significa defesa (no caso defesa fundada na

inconstitucionalidade). Sendo um controle incidenter tantum a decisão gera efeitos somente inter partes.

O controle de constitucionalidade pode ser exercido pelo Poder

Judiciário e até mesmo pelo Poder Executivo. Quando o Presidente da República veta uma lei por considerá-la inconstitucional está exercendo o controle de constitucionalidade de lei.

Um Poder da República pode assim controlar o outro. Isto deflui do

sistema da Carta Magna, inclusive porque a democracia pressupõe a aplicabilidade da teoria dos freios e dos contrapesos (Le pouvoir arrête le pouvoir).

O eminente Professor e Desembargador NAGIB SLAIB FILHO

escreveu excelente livro sobre a matéria, ensinando que

"O especial, e transparente, modo de atuação do Poder Judiciário é

que lhe deu a autoridade, em nosso sistema, de manifestar-se sobre a validade das leis perante a Constituição, quer incidentalmente, no julgamento dos casos concretos que lhe são submetidos, que através das funções de guarda da Constituição que foram deferidas aos tribunais de cúpula

da União e dos Estados-membros. Tal poder não foi uma benesse do constituinte indulgente, nem foi arrancado corporativamente pelos tribunais: representou uma solução mais aberta para

resolução da extrema essencialidade para a vida social organizada" (Prof. e Desembargador

NAGIB SLAIB FILHO, in AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, Forense, Rio, 2ª edição, 1995, páginas 81/82).

sendo competente para julgar tal ação somente o Excelso Supremo Tribunal Federal conforme o art. 102, inciso I, alínea a da Constituição da República, tendo legitimidade para propô-la

apenas os órgãos mencionados nos incisos I a IX do art. 103 da mesma Constituição Federal.

Transitando em julgado o acórdão que reconhece a inconstitucionalidade, o Senado Federal fica na incumbência de suspender os efeitos da lei inconstitucional por força do inciso X do art. 52 da Carta Magna. No caso a eficácia é erga omnes.

De ofício o Juiz, no caso concreto, pode declarar a

inconstitucionalidade de lei, mesmo porque nossa Constituição é rígida, sendo importante sua

supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurídico, como ensina o eminente mestre

NAGIB SLAIB FILHO. Em face de tal supremacia, o julgador não pode nem deve esperar a

iniciativa da parte, como preleciona NAGIB, verbis:

"A despeito de se referir a exceção ou defesa, a questão da

constitucionalidade sobrepaira sobre as demais, em face do caráter de supremacia da norma

constitucional, do que se extrai que o julgador não deve e nem pode aguardar a provocação da

parte ou do Ministério Público, cabendo-lhe, de ofício, suscitar e conhecer a questão" (in obra

citada, pág. 82).

Depois de fazer referência ao direito americano, NAGIB lembra que

nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico:

"Pelo método estadunidense, a despeito da inexistência aqui do

sistema stare decisis, ou vinculação dos órgãos judiciais aos precedentes, qualquer órgão judicial, na apreciação dos casos que lhe são submetidos, poderá deixar de aplicar a regra que reputar

inconstitucional.

Adotando o paradigma estadunidense, posto desde o célebre caso

Marbury vs. Madison, de 1803, a nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema

jurídico, levando os juízes a conhecer de questões públicas, o que, no Império, lhes era defeso,

em face cisão da jurisdição, exercida, em parte, pelo Conselho de Estado.

No controle incidental, reconhecendo e inconstitucionalidade,

simplesmente o juiz (da mesma forma que faria qualquer outro agente público ao se defrontar

com a inconstitucionalidade) deixa de aplicar, no caso concreto, a norma viciada e resolve a

questão sob julgamento com os meios que lhe são admitidos pelo restante ordenamento jurídico" (obra citada, pág. 83).

Agora examino a inconstitucionalidade do dispositivo legal citado (§ 4º do art. 791-A da CLT).

Segundo o § 4º do art. 791-A da CLT, os honorários advocatícios são devidos pelo trabalhador vencido, mesmo que beneficiário da gratuidade de justiça.

Tal norma legal viola o acesso à justiça e o direito à gratuidade de

justiça, direitos estes previstos nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF/88.

Ensina a melhor doutrina que a Constituição Federal é rígida e assim não pode ser contrariada por lei ordinária. Ela é clara e dispõe que:

1) A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER

JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO (Constituição Federal, inciso XXXV do art. ),

alémde garantir a GRATUIDADE DE JUSTIÇA; e

2) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos. Sendo assim, os dispositivos da CLT acima aludidos não podem restringir ou condicionar o acesso ao Poder Judiciário, não podendo haver declaração

judicial de dívida referente a honorários advocatícios e com suspensão das obrigações de

sucumbência por dois anos.

Sendo assim, o § 4º do art. 791-A da CLT não pode restringir ou

condicionar o acesso ao Poder Judiciário.

Quem propõe ação para resolver litígio utiliza um meio civilizado.

Processo é método de atuação do direito objetivo. O Estado prometeu o processo para solução de conflitos, inclusive porque instituiu norma que prevê como crime o exercício arbitrário das

próprias razões (art. 345 do Código Penal).

Nem se pode olvidar que o direito de ação é público, abstrato e

subjetivo (art. , inciso XXXV da Carta Magna). Mesmo sem ter razão o cidadão pode exercer o direito de ação, pois o due process of law (devido processo legal) é um direito previsto na Carta Magna (art. 5º, inciso LIV). Isto significa dizer que tal direito é o dia da parte na Corte (his day in court), como ensinava COQUEIJO COSTA (in DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO,

Forense, Rio, 4ª edição, 1995, página 84).

No Poder Judiciário o cidadão pode exercer seu direito, inclusive o

hipossuficiente. Isto é importante porque a prerrogativa do cidadão está relacionada com o

sistema republicano.

Por isto que inviável é a condenação do obreiro no pagamento de

honorários advocaticios, até porque a ele foi reconhecido o direito à gratuidade de justiça.

Prevalecendo o meu voto, ainda que por maioria, ao Colendo Pleno para cumprimento das exigências relacionadas com a reserva de plenário referida no art. 97 da

Constituição Federal c/c arts. 190 e seguintes do Regimento Interno deste Regional.

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