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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
14/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
CARLOS HENRIQUE CHERNICHARO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01014312920185010411_ed3c1.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101431-29.2018.5.01.0411 (ROT)

RECORRENTE: ROSANE DA COSTA BARROS

RECORRIDO: HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS, ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATOR: CARLOS HENRIQUE CHERNICHARO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

GRATUIDADE DE JUSTIÇA - Não há indícios de que a autora esteja empregada. Tal circunstância, associada à declaração de hipossuficiência juntada aos autos (ID. ae98537), a meu ver, é suficiente para provar a insuficiência de recursos financeiros para custear o processo. Para o deferimento da gratuidade de justiça, basta a condição de desempregado e a afirmação de pobreza, pela parte ou seu advogado, segundo remansosa jurisprudência do STF e do STJ, além de reiteradas decisões do C. TST. Recurso provido.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JULGAMENTO DA ADC Nº 16 DO STF E REDAÇÃO DA SÚMULA 331, V, DO TST. A declaração de constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/91, pelo STF, no julgamento da ADC Nº 16, não inviabilizou a condenação do Ente Público como responsável subsidiário, pelo Judiciário Trabalhista. Presente a conduta culposa do segundo reclamado, decorrente da ausência de fiscalização quanto à idoneidade da prestadora de serviço e do correto cumprimento do contrato, configura-se a sua responsabilidade subsidiária. Recurso provido .

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário nº TRT-RO-0101431-29.2018.5.01.0411 , em que são partes: ROSANE DA COSTA BARROS , como recorrente, e HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS e ESTADO DO RIO DE JANEIRO , como recorridos.

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamante no ID. 6df45e3, contra sentença proferida pelo MM. Juiz OSWALDO HENRIQUE PEREIRA MESQUITA, da 1ª Vara do Trabalho de Araruama, por meio da qual julgou procedentes em parte os pedidos (ID. f188a7b).

ROSANE DA COSTA BARROS , em suas razões recursais, afirma que faz jus à gratuidade de justiça. Diz que declarou não possuir condições de arcar com as custas e os honorários, sem prejuízo próprio e de sua família.

Defende que o segundo réu deve ser condenado de forma subsidiária ao pagamento dos créditos deferidos em sentença.

Esclarece que o contrato de gestão tem natureza de convênio, o qual se caracteriza pela cooperação na consecução de interesse comum à Administração Pública; que o Estado do Rio de Janeiro não está isento de fiscalizar a consecução da prestação de serviço, o qual envolve recursos materiais e pessoais; que a responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços, prevista na Súmula nº 331, IV, do TST, teve por fundamento, não apenas a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, mas, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Ressalta que, pelo princípio da aptidão para a prova (que rege o processo trabalhista), deve ser invertido o ônus probatório, atribuindo-se à Administração Pública o dever de demonstrar que, de forma efetiva, fiscalizou o contrato de trabalho, a teor do Decreto-Lei 779/69 e do artigo 790-A, inciso I, da CLT.

Consigna que ficou comprovado que ela prestou serviços ao Estado do Rio de Janeiro, por intermédio do Hospital e Maternidade Therezinha de Jesus, razão pela qual pede a reforma da sentença, para que o segundo réu seja responsabilizado, de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas deferidas em sentença.

HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS não apresentou contrarrazões.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 737.2018, de 05/11/2018.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

O recurso ordinário é tempestivo, uma vez que a reclamante foi intimada para ciência da sentença em 27/08/2019 e interpôs o presente apelo em 04/09/2019; está regularmente representada, conforme procuração de ID. 334aee2. Custas pelo reclamado. Conheço do recurso.

MÉRITO

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A recorrente pleiteia o benefício da gratuidade de justiça. Afirma, em suma, que declarou não possuir condições de arcar com as custas e os honorários, sem prejuízo próprio e de sua família.

O pedido de gratuidade de justiça foi indeferido pelo MM. Juiz de primeiro grau, pelo seguinte fundamento (ID. f188a7b - Pág. 7):

"Não concedo à parte autora os benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista o valor de seu salário, conforme previsão do artigo 790 da CLT".

Data venia, merece reparo.

No caso, ficou incontroverso que a autora foi admitida pelo primeiro réu, em 01/10/2014, na função de técnico de enfermagem, sendo dispensada, em 28/04/2017, sem perceber as verbas rescisórias. O demonstrativo de pagamento mensal, alusivo ao mês de março de 2017, informa que seu último salário foi de R$ 2.989,75 (dois mil, novecentos e oitenta e nove reais e setenta e cinco centavos). Não há qualquer evidência nos autos de que, após o término contratual, a autora tenha mantido outro vínculo de emprego, nem que esteja empregada atualmente.

A reclamação foi ajuizada em 27/09/2018, ou seja, já na vigência da Lei nº 13.467/2017, a partir da qual editou-se o artigo 790, § 3º, da CLT, verbis:

§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

É certo que, ao tempo da vigência do contrato de trabalho, a autora percebia remuneração superior ao limite previsto no citado artigo. Todavia, quando do ajuizamento da ação, o contrato com o réu, como visto, já não estava mais em vigor e, portanto, a remuneração antes auferida não pode servir como critério para a concessão ou não do benefício da gratuidade de justiça. Ademais, não há indícios, repita-se, de que a autora esteja empregada.

Tal circunstância, associada à declaração de hipossuficiência juntada aos autos (ID. ae98537), a meu ver, é suficiente para provar a insuficiência de recursos financeiros para custear o processo.

Observe-se que tal conclusão se aplica também àqueles que, quando estavam empregados, ganhavam salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Afinal, estar ganhando salário em tal limite, que, não há dúvida, já é um parco valor, não é o critério fixado na Lei para se aferir o direito à gratuidade, mas sim, se esse valor estaria sendo percebido na época da propositura da ação.

Ora, findo o contrato de trabalho e não havendo prova de outro vínculo de emprego existente, certo é que a reclamante nada auferia ao tempo da propositura da ação. Não é crível presumir que, pelo fato de a autora, ao longo do contrato de trabalho, auferir salário superior ao limite máximo dos benefícios da Previdência, aliás, que já é irrisório, agora, na condição de desempregada, ela ainda ostente a condição de suficiência financeira.

Não é isso que diz a Lei. Obrigar o hipossuficiente a arcar com custeio do processo, em prejuízo de seu próprio sustento, data venia dos respeitáveis entendimentos em contrário, não seria só violação legal, mas obstáculo ao próprio exercício do direito de ação, que constitui cláusula Constitucional pétrea.

"...àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta porcento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social."

Como se observa, o verbo está no futuro do subjuntivo, o que indica uma ação que ainda não aconteceu, ou seja, a expressão perceberem , corresponde ao valor que era auferido à época em que o reclamante estava trabalhando, melhor dizendo, àquele que esteve a perceber , o que não pode ser considerado, para a situação atual de desempregado, na qual a reclamante nada recebe.

A Lei não contém palavras vãs. Cada termo corresponde a um instituto. Quisesse o legislador considerar que o valor percebido à época em que o contrato estava em vigor, e a parte reclamante auferindo o valor superior empregaria o verbo no modo indicativo, o qual não deixa dúvidas, e não no subjuntivo, que indica eventualidade e dúvida.

Para o deferimento da gratuidade de justiça, basta a afirmação de pobreza, pela parte ou seu advogado, segundo remansosa jurisprudência do STF e do STJ, valendo ressaltar que o próprio TST, em reiteradas decisões, vem se posicionando no mesmo sentido.

Sendo assim, peço vênia para transcrever ementa de decisão da Segunda Turma, do TST, verbis:

"PROCESSO Nº TST-RR-340-21.2018.5.06.0001

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA.COMPROVAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.DECLARAÇÃO PROFERIDA POR PESSOA NATURAL."PROCESSO Nº TST-RR-340-21.2018.5.06.0001

BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA.

Cinge-se a controvérsia a decidir se apenas a declaração de pobreza é suficiente para a comprovação do estado de miserabilidade do reclamante, para fins de deferimento dos benefícios da Justiça gratuita, em ação ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/2017. No caso, as instâncias ordinárias, aplicando o artigo 99, § 3º, do CPC/2015, entenderam que a declaração de pobreza apresentada pelo reclamante é suficiente para caracterizar a presunção relativa de veracidade desse fato. Com efeito, para o Regional, o reclamante conseguiu comprovar a sua hipossuficiência econômica, uma vez que "a declaração de pobreza apresentada pelo interessado em audiência é prova bastante de sua hipossuficiência econômica, a teor do artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil:"Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". A Lei nº 13.467/2017, que entrou em vigor em11/11/2017, inseriu o parágrafo 4º ao artigo 790 da CLT, que assim dispõe:"Art. 790. (...) § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". Dessa forma, considerando que a ação foi ajuizada na vigência da reforma trabalhista, ela submete-se ao que dispõe o § 4º do artigo 790 da CLT, que exige a comprovação da insuficiência de recursos para a concessão dos benefícios da Justiça gratuita à parte requerente. Com efeito, nos termos do item I da Súmula nº 463 do TST, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado para se considerar configurada a sua situação econômica:"I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de2015)". Ressalta-se que a nova redação do § 4º do artigo 790 da CLT não é incompatível com a redação do artigo 99, § 3º, do CPC/2015, razão pela qual as duas normas legais podem e devem ser aplicadas conjuntamente, por força dos artigos 15 do CPC/2015 e 769 da CLT. Conclui-se, portanto, que a comprovação a que alude o § 4º, do artigo 790, da CLT, pode ser feita mediante declaração de miserabilidade da parte. Nesse contexto, a simples afirmação do reclamante de que não tem condições financeiras de arcar com as despesas do processo autoriza a concessão da Justiça gratuita à pessoa natural. Enfatiza-se, por fim, que o banco recorrente nada provou em sentido contrário, limitando-se a negar validade à declaração de pobreza feita pelo reclamante, sem nada alegar de substancial contra ela e seu conteúdo. Não cabe,

portanto, a esta instância de natureza extraordinária afastar, sem nenhum elemento concreto em contrário, a conclusão de ambas as instâncias ordinárias sobre o fato de ser o reclamante pobre em sentido legal. Recurso de revista conhecido e desprovido."

E não poderia ser de outra forma em nosso olhar, pois se no Cível, onde a maioria das demandas não versam sobre verba alimentar, à pessoa natural presume-se o direito ao benefício da Justiça gratuita (art. 99, § 3º, CPC), é claro que, no Processo do Trabalho, em sua esmagadora maioria, as demandas elencam parcelas de natureza alimentar (como salário, por exemplo), seria teratológico, impor-se ao demandante, no Judiciário Trabalhista, formalidades como obstáculo ao direito de ação, outrora peculiares no Juízo Comum, com histórica inversão de valores, erigida do notório e odioso preconceito ao trabalhador que busca a tutela jurisdicional do Estado.

Por tais razões, defiro a gratuidade de justiça para a autora e, via de consequência, determino que a cobrança dos honorários advocatícios a que foi condenado, fique sob suspensiva de exigibilidade, nos termos do § 4º, do art. 791, da CLT, devendo o advogado credor, nos dois anos seguintes, demonstrar a cessação da condição de hipossuficiente do reclamante, entendendo-se, como tal, consoante jurisprudência pacífica do STF e do STJ, aquele, cujo pagamento de despesa processual coloque em risco a sua subsistência e de sua família, afastada, ainda, a hipótese da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", inscrita no referido dispositivo, eis que declarada inconstitucional, pelo Pleno deste Regional, no processo 0102282-40.2018.5.01.0000.

Dou provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A autora, em seu apelo, defende que o segundo réu deve ser condenado, de forma subsidiária, ao pagamento dos créditos deferidos em sentença.

Administração Pública; que o Estado do Rio de Janeiro não está isento de fiscalizar a consecução da prestação de serviço, o qual envolve recursos materiais e pessoais; que a responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços, prevista na Súmula nº 331, IV, do TST, teve por fundamento, não apenas a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, mas, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Ressalta que, pelo princípio da aptidão da prova (que rege o processo trabalhista), deve ser invertido o ônus probatório, atribuindo-se à Administração Pública o dever de demonstrar que, de forma efetiva, fiscalizou o contrato de trabalho, a teor do Decreto-Lei 779/69 e do artigo 790-A, inciso I, da CLT.

Consigna que ficou comprovado que ela prestou serviços ao Estado do Rio de Janeiro, por intermédio do Hospital e Maternidade Therezinha de Jesus, razão pela qual pede a reforma da sentença, para que o segundo réu seja responsabilizado, de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas deferidas em sentença.

O MM. Juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido de condenação do segundo réu, de forma subsidiária, ao pagamento das verbas não quitadas pelo primeiro réu, pelos seguintes fundamentos (ID. f188a7b - Pág. 6):

"O reclamante pleiteia a responsabilidade subsidiária do 2º réu, nos termos da súmula 331 do TST, pois foi essa quem sempre se beneficiou da prestação dos seus serviços, em que pese ter sido contratado pela 1ª ré.

A recente decisão do STF, na ADC 16, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/91, não afasta a responsabilização da Administração Pública em situações nas quais se

verifica sua omissão no dever de fiscalizar.

Com isso, o TST reformulou a redação da súmula 331, retirando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo simples inadimplemento, passando a reconhecêla apenas em casos nos quais ela age com culpa in vigilando ou culpa in eligendo:

(...)

sua responsabilidade subsidiária em relação aos contratos nos quais se manteve omissa no seu dever de fiscalizar.

Ao se aplicar o texto frio da lei sem observar as peculiaridades de cada caso concreto, inclusive ignorando a omissão da Administração Pública no seu dever de fiscalizar, estar-se-ia agindo em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível.

O art. 71 da Lei 8.666/91 deve ser interpretado de forma sistemática, tanto com os demais artigos da norma em tela (artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78), como em relação ao ordenamento jurídico como um todo, que estabelece a função social do

trabalho e a sua valorização como princípio essencial do Estado (artigos , inciso IV e 193 da Constituição da Republica).

Observa-se também que a Administração deve cumprir e fazer cumprir os princípios constitucionais e legais a que está adstrita, mormente os da legalidade, moralidade e eficiência (art. 37, da CRFB e Lei 9784/99), princípios esses que não aceitam que a Administração Pública, num contexto de evidente omissão geradora de prejuízos a terceiros, fique imune de qualquer responsabilização.

Entretanto, apesar do posicionamento deste regional, traduzido pela Súmula 41, que revela que recai sobre o ente da Administração Pública a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, este juízo, revendo sua posição, passa a admitir que cabe ao empregado/reclamante o ônus de comprovar a culpa in vigilando da Administração Pública, que decorre da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo. Essa mudança de posicionamento foi espelhada no votodesempate, proferido no julgamento do recurso extraordinário (RE 760931) de autoria da União, com repercussão geral, pelo ministro Alexandre de Moraes, na plenária do dia 30/3/2017, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu que a administração pública não pode ser responsabilizada automaticamente pelos encargos trabalhistas decorrentes de inadimplência da prestadora de serviço (empresa terceirizada), só cabendo condenação se houver prova inequívoca em casos de conduta omissiva na fiscalização dos contratos.

preciso estancar de uma vez por todas as controvérsias existentes a partir da tendência de que o ônus da prova deve recair sempre sobre a administração pública. Ele criticou a possibilidade de a administração responder por verbas trabalhistas somente por presunção, tendo sempre de haver elementos concretos de prova de falhas na fiscalização.

Para consolidar, ainda mais, que o entendimento do STF é de que o ônus da prova não pertence à Administração Pública, foi vencido o voto da relatora, ministra Rosa Weber, que caminhava no sentido de que cabe à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, pois, entende que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte do tomador de serviço, beneficiado diretamente pela sua força de trabalho.

Portanto, de forma inequívoca, o entendimento atual do STF é de que cabe ao empregado/reclamante o ônus de comprovar a culpa in vigilando da Administração Pública, entendimento agasalhado por este juízo.

No presente processo a parte autora não comprova a culpa in vigilando do ente público, o que acarretaria na sua responsabilidade subsidiária, pois, com a inserção do inciso V à súmula 331, o TST explicita que aquela não decorre somente do inadimplemento das obrigações trabalhistas, assumidas pela empresa contratada, mas, quando, também, ausente a fiscalização, da Administração Pública, do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço com empregadora, conforme regulado pela Lei 8.666/93.

Desta forma, indefiro o pedido de que seja declarada a responsabilidade subsidiária do 2º réu".

Pois bem. Verifica-se que o Estado do Rio de Janeiro firmou Contrato de Gestão com o primeiro reclamado (ID. ddcc7a8), tendo por objeto "a operacionalização da gestão e execução das ações e serviços de saúde a serem desenvolvidas no Hospital Estadual de Saquarema, localizado à Rua Manoel Domingos dos Santos S/N, Bacaxá, Saquarema, RJ, em tempo integral, que assegure assistência universal e gratuita à população", não restando dúvidas de que se beneficiou da prestação de serviços dos empregados do primeiro reclamado, destacando-se que a atividade, objeto de contrato, era de interesse do Estado-réu, uma vez que auxiliou o Ente Estadual na consecução de sua finalidade constitucional quanto ao serviço público de saúde.

Dessa forma, ainda que lícita a contratação, não há como entender que o Estado do Rio de Janeiro estaria desobrigado de toda e qualquer responsabilidade para com a mão de obra que lhe presta serviços, sobretudo porque a saúde é dever do Estado (CF,196).

Nos termos da carteira de trabalho da reclamante, constante do ID. 3f07e8e, restou incontroversa a intermediação de mão de obra, em que a reclamante era empregada do primeiro reclamado e prestava serviços para o segundo, eis que o endereço, que consta como local de prestação de serviço, refere-se ao Hospital Estadual de Saquarema, ou seja, a Rua Manoel Domingos dos Santos nº 725, Bacaxá, Saquarema, RJ, o que evidencia a terceirização e aplicação da Súmula nº 331, do TST, face ao aproveitamento da mão de obra pelo recorrido.

É de bom alvitre ressaltar que a Súmula nº. 331 do TST, em sua antiga redação, foi discutida no julgamento da ADC nº.16 no STF, que declarou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Nesse julgamento, o STF declarou constitucional o parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei de Licitações, bem como entendeu que o Judiciário trabalhista possuía o dever de apreciar a responsabilidade da administração, ou seja, a conduta do Ente Público que contrata pela terceirização, com base nos fatos de cada causa.

Assim, como corolário lógico, o Colendo TST alterou a redação da Súmula 331, V, para a seguinte:

"Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Diante disso, não há exclusão da possibilidade de responsabilizar a Administração Pública. Pelo contrário, o Judiciário trabalhista poderá ver, caso a caso, a real conduta realizada pelo Ente Público. Nesse sentido, temos o pronunciamento do Excelentíssimo Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho que, ao comentar o julgamento do STF, dispôs:

"O STF, ao apreciar a Ação Declaratória de

Constitucionalidade16-DF,concluiu pela constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93, no sentido de afastar a responsabilidade trabalhista subsidiária objetiva dos entes públicos nos casos de inadimplência das empresas prestadoras de serviços por eles contratadas. Entendeu que a responsabilidade trabalhista é sempre contratual e subjetiva, não se admitindo a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva da administração em matéria trabalhista.(...) Assim, a jurisprudência atual desta Corte é a de reconhecer a responsabilidade subsidiária em matéria de terceirização: objetivamente no setor privado, pelo simples fato de a empresa terceirizada ser inadimplente quanto aos direitos trabalhistas dos seus empregados; subjetivamente no setor público, quando demonstrada a culpa do ente público tomador de serviços, seja por irregularidades na contratação, seja por inobservância do dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada.(MARTINSFILHO, Ives Gandra da Silva. O fenômeno da terceirização e suas implicações jurídicas. LTR vol.75, n.11, novembro de 2011, pág. 1291.)"

A Jurisprudência do Colendo TST, norteando-se pelo mencionado julgamento do STF, passou a decidir:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACÓRDÃO REGIONAL QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ADC 16 E SÚMULA 331, V, DO TST.

1. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro após reconhecer a falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços.

2. Decisão proferida em perfeita sintonia com o decidido pelo STF no julgamento da ADC 16e com a Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido."(Processo: Ag-AIRR 956005920065010010 95600-59.2006.5.01.0010. Relator (a): Delaíde Miranda Arantes. Publicação: DEJT 24/02/2012)".

Registre-se, ainda, que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE nº 760.931, não excluiu a possibilidade de responsabilização do ente público, conforme a tese fixada, nos seguintes termos:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Inclusive, este Egrégio Tribunal Regional possui entendimento consolidado, acerca do tema, na sua Súmula nº 43, no seguinte sentido:

"Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93,declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização".

É incontroverso que o segundo reclamado - Estado do Rio de Janeiro - era tomador dos serviços da reclamante, bem como não resta dúvida de que ela não recebeu os direitos trabalhistas reconhecidos na sentença, quais sejam:

a) Aviso prévio;

b) 13º Salário de 2016 e 4/12 de 2017;

c) Férias simples e proporcionais de 7/12 com acréscimo do terço constitucional;

d) Multa de 40% do FGTS;

e) Multas do artigo 467 e 477, § 8º da CLT.

para contratar, como também fiscalizar o cumprimento do contrato civil, no sentido de verificar os pagamentos dos direitos trabalhistas aos obreiros.

Cumpre-nos ressaltar que o fundamento da responsabilidade subsidiária é justamente o dever de fiscalizar do tomador de serviço em relação a prestadora dos serviços, seja no momento em que a escolhe para contratar, verificando a idoneidade da mesma, seja na execução do contrato, sob pena de incorrer nas culpas in eligendo e in vigilando.

Assim, deveria o Ente Público comprovar que fiscalizou o cumprimento do contrato, como tomador de serviços e utilizador da energia de trabalho da obreira, que demonstraria a inexistência de culpa in vigilando. Nesse sentido é a súmula nº 41 dessa Egrégia Corte Regional:

"SÚMULA Nº 41: Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (Artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços".

Ademais, os documentos acostados aos autos pelo Estado do Rio de Janeiro, constantes dos IDs. ddcc7a8 e seguintes, não demonstram a efetiva fiscalização, quanto às obrigações trabalhistas que foram objeto da presente ação, eis que referem-se a um Certificado de Regularização de FGTS (CRF), com validade entre as datas de 26 de junho de 2016 e 25 de julho de 2016; uma Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, com validade expirada em 10 de julho de 2017; uma Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, cuja validade expirou em 11 de dezembro de 2016; além de um Ofício enviado pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro à Subsecretaria/SES, prestando informações acerca do processo em análise.

E naquilo a que se refere a obrigação de fiscalização do contrato, por parte do Estado do Rio de Janeiro, este não trouxe qualquer elemento apto a demonstrar fiscalização, exercida nos termos do item 12.1, da Cláusula Décima Segunda (ID. 2ed556f - Pág. 1), do Contrato de Gestão havido com o primeiro reclamado, in verbis:

efetuados pela Secretaria de Estado de Saúde;"

Aduza-se que a fiscalização, neste caso, não se limita à execução do serviço contratado. É necessário que, durante todo período contratual, a Administração Pública observe a idoneidade da licitante, inclusive quanto às obrigações de natureza trabalhista, financeira, fiscal ou técnica. Assim, considerandose que não foi trazido aos autos qualquer documento no sentido de comprovar a efetiva fiscalização, por parte do Estado do Rio de Janeiro, quanto à execução do contrato firmado com o primeiro reclamado, inafastável a declaração de sua responsabilidade subsidiária pelo adimplemento dos créditos deferidos em sentença.

Esclareço que, naquilo a que se refere ao artigo 37, § 6ª, da Constituição Federal, a teoria objetiva do Estado iniciou-se através da Constituição 1946, através do seu artigo 194, onde foi estabelecido que as pessoas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos causados pelos funcionários, enquanto estes desenvolverem as suas funções dentro do próprio Estado, podendo este ingressar com ação regressiva em desfavor dos servidores responsáveis pelo dano, desde que comprovado a culpa. Em 1967, a Constituição vigente repetiu o artigo referido acima, através de seu artigo 105. Contudo, foi acrescentado o Parágrafo Único, onde foi incluída a possibilidade de ação regressiva contra servidores do Estado, nos casos em que fosse comprovada a culpa, como também o dolo.

Através da Constituição de 1988, houve a fixação da responsabilidade objetiva do Estado, a qual se define da seguinte forma: exige-se somente como critério para ajuizamento de ação de regresso contra o servidor público, quando ficar comprovado a culpa deste ou o dolo, desta forma o Ente Público tem como ferramenta a ação de regresso para cobrar eventuais danos patrimoniais ou econômicos causados por seus servidores.

Da mesma forma vislumbra Alexandre de Moraes:

"Essa responsabilidade objetiva exige a ocorrência dos seguintes requisitos: ocorrência do dano; ação ou omissão administrativa; existência de nexo causal entre o dano ação ou omissão administrativa e a ausência de causa excludente da responsabilidade Estatal."

Entende-se que o Ente Público sempre terá responsabilidade objetiva pelos danos omissivos ou ativos praticados, com ou sem dolo pelos seus agentes políticos, servidores públicos, empregados públicos, servidores temporários, militares, concessionários e terceirizados do Poder Público, em detrimento de terceiros. Isto posto, além desta responsabilidade objetiva do Estado, in casu, o Estado do Rio de Janeiro, ainda há a sua responsabilidade subsidiária quando não afastada sua culpa in eligendo ou in vigilando, como na espécie vertente. Diante do

exposto, não há que se falar em impossibilidade de responsabilização do Estado do Rio de Janeiro ou sua isenção, logo, a sentença é passível de reforma.

No tocante a extensão dessa responsabilidade, cumpre-nos destacar que a responsabilidade subsidiária abrange a totalidade das parcelas pecuniárias devidas pelo empregador (devedor principal), inexistindo relevância a natureza jurídica de cada parcela componente da condenação para efeito de fixação da responsabilidade do devedor subsidiário. Destaque-se, inclusive, o entendimento já sumulado pelo TRT da 1ª Região, conforme vejamos:

"SÚMULA Nº 13: COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT".

Destarte, dou provimento ao recurso, no item, para condenar o segundo réu - Estado do Rio de Janeiro - de forma subsidiária, ao pagamento dos créditos deferidos à reclamante, nestes autos.

PELO EXPOSTO, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamante e, no mérito, a ele DOU PROVIMENTO, para deferir-lhe a gratuidade de justiça e, via de consequência, determinar que a cobrança dos honorários advocatícios a que foi condenada, fique sob suspensiva de exigibilidade, nos termos do § 4º, do art. 791, da CLT, devendo o advogado credor, nos dois anos seguintes, demonstrar a cessação da condição de hipossuficiente da reclamante, entendendo-se, como tal, consoante jurisprudência pacífica do STF e do STJ, aquele, cujo pagamento de despesa processual coloque em risco a sua subsistência e de sua família, afastada, ainda, a hipótese da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", inscrita no referido dispositivo, eis que declarada inconstitucional, pelo Pleno deste Regional, no processo 0102282-40.2018.5.01.0000. Mantém-se o valor da condenação.

7/2020 e do Ato Conjunto nº 6/2020 deste Regional, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pelo ilustre Procurador Rodrigo de Lacerda Carelli, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Carlos Henrique Chernicharo, Relator, e Roque Lucarelli Dattoli, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamante e, no mérito, a ele DAR PROVIMENTO , para deferir-lhe a gratuidade de justiça e, via de consequência, determinar que a cobrança dos honorários advocatícios a que foi condenada, fique sob suspensiva de exigibilidade, nos termos do § 4º, do art. 791, da CLT, devendo o advogado credor, nos dois anos seguintes, demonstrar a cessação da condição de hipossuficiente da reclamante, entendendo-se, como tal, consoante jurisprudência pacífica do STF e do STJ, aquele, cujo pagamento de despesa processual coloque em risco a sua subsistência e de sua família, afastada, ainda, a hipótese da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", inscrita no referido dispositivo, eis que declarada inconstitucional, pelo Pleno deste Regional, no processo 0102282-40.2018.5.01.0000. Mantém-se o valor da condenação.

CARLOS HENRIQUE CHERNICHARO

Relator

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