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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Turma
Publicação
14/05/2021
Julgamento
11 de Maio de 2021
Relator
TANIA DA SILVA GARCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01008231420185010061_89ba4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100823-14.2018.5.01.0061 (ROT)

RECORRENTE: FRANCISCO DE ASSIS GOMES CORDEIRO

RECORRIDAS: FADEL TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA. e AMBEV S.A.

RELATORA: DES. TANIA DA SILVA GARCIA

EMENTA

1) GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Devida a gratuidade de justiça quando a parte declara expressamente não ter condições de custear despesas sem prejuízos à sua subsistência e de seus familiares. Acresça-se, ainda, que suposta falsidade ou inveracidade reclama conduta positiva da parte contrária, haja vista beneficiar-se o declarante de presunção juris tantum do estado de pobreza econômica (art. 99, § 3º, do CPC). 2) HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. INIDONEIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. O ônus da prova da inidoneidade dos controles de ponto incumbia ao autor, do qual não se desincumbiu, e, assim, o acolhimento do pedido de pagamento de diferenças de horas extraordinárias somente se viabilizaria se o reclamante tivesse apresentado um demonstrativo, ao menos por amostragem, de horas extraordinárias devidas, ao que não procedeu. 3) ADICIONAL NOTURNO . Inviável a reforma da sentença quando não comprovada a incorreção no pagamento do adicional noturno 4) RESCISÃO INDIRETA . Não comprovada a prática de falta grave da empregadora, não se cogita de extinção do contrato por rescisão indireta. 5) DESCONTOS INDEVIDOS . Indevida a devolução dos descontos quando não comprovada a ilicitude dos descontos. 6) NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS . Por se tratar de contrato de trabalho que teve início após a reforma trabalhista implementada pela Lei nº 13.467/2017, aplica-se a presente caso o Acordo Coletivo juntado com a contestação, nos termos do art. 620 da CLT. 7) HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS A FAVOR DO ADVOGADO DA RECLAMADA . Ajuizada a reclamação trabalhista na vigência da Lei nº 13.467/2017 e sendo o autor sucumbente em suas pretensões, são devidos honorários de sucumbência, pelo reclamante, nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT, observada a condição suspensiva de exigibilidade prevista no § 4º do mesmo artigo, por ser o autor beneficiário da gratuidade de justiça.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes: FRANCISCO DE ASSIS GOMES CORDEIRO, como recorrente, e FADEL TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA. e AMBEV S.A., como recorridas.

Inconformado com a sentença ID. 3f3e828, complementada pela decisão de embargos de declaração ID. c7629de, proferida pelo Dr. Marco Antônio Mattos de Lemos, Juiz da 61ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido contido na ação, recorre ordinariamente o reclamante, consoante razões ID. 0f75e0f.

Insurge-se contra o indeferimento da gratuidade de justiça.

Sustenta que exercia jornada excessiva, acima de 24 horas, ficando à disposição do empregador no respectivo período, porém, o recorrido, com intuito de não pagar os horários acima da 8ª hora diária, fiscalizava o reclamante para que a macro fosse registrada de acordo com as determinações da ré.

Busca a rescisão de contrato de trabalho por culpa da recorrida, tendo em vista a jornada exaustiva.

Alega que os controles de pontos são inverídicos e manipulados pela recorrida, inclusive quanto ao repouso e tempo de espera.

Requer a condenação da recorrida ao pagamento dos descontos indevidos impostos nos contracheques no valor de R$ 520,00.

Aduz que o pagamento de tempo de espera deve ser integralizado nas verbas rescisórias.

Pugna pela a aplicação da CCT juntada com a inicial, por ser mais favorável ao recorrente.

Por fim, requer o afastamento do pagamento de honorários, pugnando pela inconstitucionalidade do art. 791 da CLT que trata da sucumbência.

Ausente o recolhimento das custas processuais, tendo em vista o requerimento de gratuidade de justiça.

A primeira reclamada apresentou contrarrazões ID. bb7012b.

A segunda reclamada, devidamente intimada, não apresentou contrarrazões.

Por não se tratar de hipótese prevista no Ofício PRT/1ª Reg. Nº 737.2018, de 05/11/2018, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

O recurso do reclamante não merece conhecimento quanto à

integralização do tempo de espera às verbas rescisórias, uma vez que a pretensão apresentada no recurso ordinário, em momento algum, foi mencionada na inicial, o que caracteriza inovação recursal, que não pode ser admitida por esta instância revisora, em respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa.

Assim, não conheço do recurso ordinário, por inovação recursal, no que se refere à integralização do tempo de espera às verbas rescisórias. Conheço do recurso ordinário quanto às demais matérias, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade

MÉRITO

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão proferido em 19/02/2020 nos autos do RR-340-21.2018.5.06.001, de relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta, publicado em 28/02/2020, consignou entendimento no sentido de que "a nova redação do § 4º do artigo 790 da CLT não é incompatível com a redação do artigo 99, § 3º, do CPC/2015, razão pela qual as duas normas legais podem e devem ser aplicadas conjuntamente, por força dos artigos 15 do CPC/2015 e 769 da CLT", e concluiu"que a comprovação a que alude o § 4º do artigo 790 da CLT pode ser feita mediante declaração de miserabilidade da parte", de modo que,"Nesse contexto, a simples afirmação do reclamante de que não tem condições financeiras de arcar com as despesas do processo autoriza a concessão da Justiça gratuita à pessoa natural."

A ementa do referido acórdão encontra-se assim redigida:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DECLARAÇÃO PROFERIDA POR PESSOA NATURAL.Cinge-se a controvérsia a decidir se apenas a declaração de pobreza é suficiente para a comprovação do estado de miserabilidade do reclamante, para fins de deferimento dos benefícios da Justiça gratuita, em ação ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/2017. No caso, as instâncias ordinárias, aplicando o artigo 99, § 3º, do CPC/2015, entenderam que a declaração de pobreza apresentada pelo reclamante é suficiente para caracterizar a presunção relativa de veracidade desse fato. Com efeito, para o Regional, o reclamante conseguiu comprovar a sua hipossuficiência econômica, uma vez que"a declaração de pobreza apresentada pelo interessado em audiência é prova bastante de sua hipossuficiência econômica, a teor do artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil: "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". A Lei nº 13.467/2017, que entrou em vigor em 11/11/2017, inseriu o parágrafo 4º ao artigo 790 da CLT, que assim dispõe: "Art. 790. (...) § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". Dessa forma, considerando que a ação foi ajuizada na vigência da reforma trabalhista, ela submete-se ao que dispõe o § 4º do artigo 790 da CLT, que exige a comprovação da insuficiência de recursos para a concessão dos benefícios da Justiça gratuita à parte requerente. Com efeito, nos termos do item I da Súmula nº 463 do TST, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado para se considerar configurada a sua situação econômica: "I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". Ressalta-se que a nova redação do § 4º do artigo 790 da CLT

não é incompatível com a redação do artigo 99, § 3º, do CPC/2015, razão pela qual as duas normas legais podem e devem ser aplicadas conjuntamente, por força dos artigos 15 do CPC/2015 e 769 da CLT. Conclui-se, portanto, que a comprovação a que alude o § 4º do artigo 790 da CLT pode ser feita mediante declaração de miserabilidade da parte. Nesse contexto, a simples afirmação do reclamante de que não tem condições financeiras de arcar com as despesas do processo autoriza a concessão da Justiça gratuita à pessoa natural. Enfatiza-se, por fim, que o banco recorrente nada provou em sentido contrário, limitando-se a negar validade à declaração de pobreza feita pelo reclamante, sem nada alegar de substancial contra ela e seu conteúdo. Não cabe, portanto, a esta instância de natureza extraordinária afastar, sem nenhum elemento concreto em contrário, a conclusão de ambas as instâncias ordinárias sobre o fato de ser o reclamante pobre em sentido legal. Recurso de revista conhecido e desprovido."

Acompanho o entendimento da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho esposado no acórdão proferido em 19/02/2020 nos autos do RR-340-21.2018.5.06.001.

No presente caso, a ação foi ajuizada em 20/08/2018, após a vigência da Lei nº 13.467/2017.

O autor, na petição ID. 589c79a, requer a concessão do benefício da gratuidade de justiça, juntando declaração de hipossuficiência ID. 79fbc24, na qual declara" que não tem condições financeiras para arcar com o ônus das custas processuais e dos honorários advocatícios sem prejuízo do sustento de sua família. "

Logo, uma vez que, no entendimento desta Relatora, a comprovação sobre a qual versa o § 4º do art. 790 da CLT pode se dar por meio de declaração de hipossuficiência, o reclamante, de qualquer sorte, faria jus à concessão do benefício da gratuidade de justiça.

Note-se que suposta falsidade ou inveracidade reclama conduta positiva da parte contrária, haja vista beneficiar-se o declarante de presunção juris tantum do estado de pobreza econômica (art. 99, § 3º, do CPC). No presente caso, não há nos autos prova a elidir a presunção de veracidade da declaração apresentada pelo autor.

Dou provimento.

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Sustenta o autor, na inicial, que a primeira reclamada durante todo o contrato de trabalho pagou a menor as horas extraordinárias laboradas, havendo meses em que sequer eram pagas.

Alega que os controles de frequência não registravam a real jornada de trabalho do reclamante. Dessa forma, atraiu para si o ônus da prova quanto a inidoneidade dos controles de ponto, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I do CPC.

O reclamante declarou em depoimento pessoal"que começou trabalhando em escala de 24x24; que trabalhava com longuinho (sic), no computador de bordo do caminhão; que o veículo era da empresa; que ganhava duas horas extras por dia, o que não estava correto; (...) que fiscalizavam o horário de trabalho por esse computador de bordo; que era lá no escritório, não sabendo quem; que trabalhava 24 horas seguidas trabalhando e 24 horas parado; que não sabe informar se essa escala estava prevista na norma coletiva; que viajavam em dupla, dois motoristas; que revezavam de 05 em 05 horas; que essa viagem demorava mais de 24 horas; que ficava esperando na AMBEV 30 minutos, uma hora, dependendo; que era pra encher o caminhão, lonar e pegar a nota; que somente tinha uma hora para refeição, uma para almoço e uma para jantar; que não podia pernoitar pois o caminhão tinha dois motoristas; (...) que o horário, repita-se, era todo registrado no computador de bordo ; que o caminhão era da FADEL."

A testemunha do reclamante informou"que era dupla do autor por 04 meses em 2018/2019; que vinham 2 ou 3 horas extras, mas não era correto; que trabalhavam normalmente em escala de 24 horas, mas sempre passava disso; que não tinham folga, que ficavam direto; que dormiam na boléia; que o revezamento era de no mínimo 04 horas; que em média as viagens duravam 16 horas na ida; que depois eram mais 16 horas para voltar; que o controle de horário era pela macro e feito corretamente ; que se o caminhão estivesse bloqueado a macro também bloqueava; que a empresa fiscalizava o trabalho através da macro; que normalmente tinham o intervalo de uma hora; que não tiravam dois intervalos; (...) que tudo era registrado na macro, inclusive o tempo de espera e o almoço ". (grifei)

A testemunha da reclamada disse"que o reclamante fazia escala de 12x36; que o reclamante poderia fazer uma viagem de mais de 12 horas já que estava acompanhado de outro motorista; que o registro de horário era feito através da macro no computador de bordo; que vinham no contracheque horas extras; que as paradas, refeições, intervalos, tudo era registrado na macro; que o depoente era supervisor do reclamante; que a macro não apresentava defeito ; que o depoente trabalhava internamente; que no final do mês o controle de ponto era apresentado ao reclamante e devidamente assinado"

Pelo teor da prova oral, verifica-se que havia o correto registro da jornada de trabalho, através do computador de bordo do caminhão. Dessa forma, não comprovou o reclamante a inidoneidade dos controles de frequência, encargo que lhe cabia.

Analisados os controles de ponto juntados pela reclamada, verifica-se que há registro de horas extraordinárias, além disso, não podemos deixar de considerar que os recibos salariais (ID. eb896ab) nos quais contam o pagamento a título de horas extraordinárias.

Em consequência, caberia ao autor o ônus da prova quanto ao incorreto pagamento (art. 818 da CLT, c/c 373, I, do CPC), encargo do qual, contudo, não se desincumbiu, na medida em que o acolhimento do pedido de pagamento de diferenças de horas extraordinárias somente se viabilizaria se o reclamante, com base nos cartões de ponto e demonstrativos de pagamento juntados, lograsse demonstrar ser credor de diferenças de horas extraordinárias, no entanto, o reclamante não apresentou um demonstrativo, sequer por amostragem, de horas suplementares devidas.

Nego provimento.

Analisados os contracheques juntados aos autos, verifica-se o registro de pagamento a título de adicional noturno, não tendo o autor demonstrado a incorreção nos pagamentos, encargo que lhe incumbia.

Nada a reformar.

DA RESCISÃO INDIRETA

Assim restou decidido:

"O reclamante em seu depoimento, afirma que queria sair porque a empresa estava cortando muta (sic) coisa e quis fazer um acordo. A rescisão indireta do contrato de trabalho pressupõe a existência de falta grave, imputável ao empregador, obstativa da continuidade do vínculo. Ausente esse requisito, não se caracteriza essa modalidade de ruptura contratual. Improcedem os pedidos A, C, E, J e N ."

Pretende o recorrente a rescisão de contrato de trabalho por culpa da recorrida, tendo em vista a jornada exaustiva

Todavia, não lhe assiste razão.

Conforme analisado no tópico acima, as alegações quanto à inidoneidade dos controles de frequência, bem como a existência de horas extras não quitadas não restaram comprovadas nos autos.

Destarte, não foi comprovada a prática de falta grave da empregadora que justifique a extinção do contrato como rescisão indireta.

Nego provimento.

DOS DESCONTOS

Pretende o recorrente a devolução dos descontos mensalmente efetuados no contracheque do reclamante o valor de R$ 520,00, a título de" DESC. DIARIAS VIAGEM ".

A reclamada, em defesa, alega que sempre que o reclamante realizava uma viagem, a pedido do mesmo, os valores correspondentes eram pagos de forma adiantada a cada quinzena no valor de R$ 260,00, através de depósito na conta corrente do autor, tanto que mensalmente o reclamante era descontado do valor de R$ 520,00, referente ao adiantamento realizado.

A sentença julgou improcedente o pedido, por entender que"Comprova a ré que era depositado a diária de viagem e depois, por óbvio, descontada".

Não merece reforma.

A reclamada, por meio dos comprovantes de depósito ID. 57c73d0, demonstrou que de fato havia o adiantamento de valores relativos às diárias das viagens realizadas pelo autor.

Ademais, de acordo com os recibos salariais adunados com a defesa, verifica-se que os valores quitados sob à rubrica" DIÁRIAS DE VIAGEM 1 "eram, em diversas oportunidades, superiores aos valores descontados em razão de adiantamento.

Com efeito, é pouco crível que um empregado, por todo o contrato de trabalho, aceitasse a realização de descontos mensais em valores correspondentes a quase um terço de sua remuneração, o que pressupõe uma narrativa inverossímil.

Nada a reformar.

DAS NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS AO RECLAMANTE

Pugna o recorrente pela a aplicação da CCT juntada com a inicial, por ser mais favorável.

Razão não lhe assiste.

Importa registrar que, por se tratar de contrato de trabalho teve início após a reforma trabalhista implementada pela Lei nº 13.467/2017, as alterações legislativas previstas por essa Lei são aplicáveis ao presente caso.

O art. 620 da CLT, com redação posterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, assim estabelece:

"Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho."

Portanto, aplica-se ao contrato de trabalho do autor o Acordo Coletivo juntado pela reclamada sob ID. 139f2ef e ID. 782bc26.

Nego provimento.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

O reclamante pretende o afastamento do pagamento de honorários, pugnando pela inconstitucionalidade do art. 791 da CLT que trata da sucumbência

Inicialmente, registre-se que, em tópico anterior, foi deferido ao reclamante o benefício da gratuidade de justiça.

A presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 20/08/2018,

posteriormente à vigência da Lei nº 13.467/2017, de modo que a matéria relativa aos honorários de sucumbência deverá ser analisada à luz do art. 791-A da CLT, incluído pela mencionada lei, que rege a matéria da seguinte forma:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."

Nos termos do dispositivo legal acima transcrito, e considerando-se a sucumbência total do autor, o pagamento de honorários de advogado é por ele devido.

O fato de ter sido concedido ao reclamante o benefício da gratuidade de justiça não impede a sua condenação ao pagamento de honorários de advogado, no entanto, a submete à condição suspensiva prevista no § 4º do art. 791-A da CLT.

Com relação ao disposto no mencionado § 4º, a ADI 5766, em que a sua constitucionalidade é discutida, ainda pende de julgamento e não houve determinação de suspensão de julgamento de processos que tratem da mesma matéria.

se assim redigida:

"INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 791-A DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. ACOLHIMENTO PARCIAL. É inconstitucional a expressão 'desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa' contida no § 4º do artigo 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, por violar os direitos fundamentais de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados e de acesso à Justiça, previstos no art. , incisos LXXIV e XXXV, da Constituição da República."

O entendimento do Tribunal Pleno, portanto, foi no sentido de que a expressão" desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa "viola os incisos LXXIV e XXXV do art. 5º da Constituição Federal.

Assim, em observância ao preceito do § 4º do art. 791-A da CLT e à mencionada decisão nos autos da ArgIncCiv 0102282-40.2018.5.01.0000, revendo posicionamento anterior, entendo que o pagamento de honorários de advogado é devido pelo autor, no entanto, ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executado se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que o certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade de justiça.

Ou seja, sem que esteja afastada a condição de pobreza que justificou a concessão do benefício, permanece a suspensão da exigibilidade dos honorários sucumbenciais, não podendo os créditos obtidos no mesmo ou em outro processo trabalhista ser utilizados para pagamento dos honorários

Dou parcial provimento, para determinar que a condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais a favor do advogado da reclamada, ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executado se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que o certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT.

Conclusão do recurso

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para deferir ao autor o benefício da gratuidade de justiça e determinar que a condenação do reclamante ao pagamento de honorários sucumbenciais a favor do advogado da reclamada, ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executado se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que o certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT, na forma da fundamentação supra. Mantenho os valores arbitrados à condenação.

ACÓRDÃO

Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, em conhecer do recurso ordinário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para deferir ao autor o benefício da gratuidade de justiça e determinar que a condenação do reclamante ao pagamento de honorários sucumbenciais a favor do advogado da reclamada, ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executado se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que o certificou, o credor demonstrar que deixaru de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Mantêm-se os valores arbitrados à condenação.

Rio de Janeiro, 11 de maio de 2021.

TANIA DA SILVA GARCIA

Desembargadora do Trabalho

Relatora

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207987733/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1008231420185010061-rj/inteiro-teor-1207987743