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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
14/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01013123420185010002_74d0e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101312-34.2018.5.01.0002 (ROT)

RECORRENTES: CLAUDIO ALVES DE SOUZA, SAVIOR -MEDICAL SERVICE LTDA, UNIÃO FEDERAL (AGU)

RECORRIDOS: CLAUDIO ALVES DE SOUZA, SAVIOR - MEDICAL SERVICE LTDA, UNIÃO FEDERAL (AGU)

RELATORA: MÔNICA BATISTA VIEIRA PUGLIA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A decisão que declara a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços não se confronta com os termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, porque efetivamente não se está negando vigência à norma citada, pois o ente público não é diretamente responsabilizado, já que a devedora principal é a empresa interposta. A responsabilização da Administração Pública decorre de conduta culposa.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dos RECURSOS ORDINÁRIOS , em que são partes CLÁUDIO ALVES DE SOUZA, SAVIOR - MEDICAL SERVICE LTDA e UNIÃO FEDERAL , como recorrentes e recorridos.

Trata-se de recursos ordinários interpostos pela primeira reclamada (fls.482/491), pela segunda reclamada (fls.495/508) e recurso adesivo interposto pelo reclamante (fls.518/531) em face da respeitável sentença da MM. 2ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, de lavra da eminente Juíza Marcela de Miranda Jordão, que julgou procedente em parte o pedido (fls.427/438). Sentença proferida em 15/08/2020 e publicada em 16/08/2019, conforme consta na Aba Expedientes do Pje.

Embargos de declaração opostos pelo reclamante, às fls.464/466, acolhidos às fls.476/477. Decisão de embargos de declaração publicada em 17/12/2019, conforme consta na Aba Expedientes do Pje.

Por sua vez, rebela-se a segunda reclamada contra a condenação subsidiária que lhe foi imputada.

Em recurso adesivo, pretende o reclamante a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de um plus salarial, em razão do acúmulo de função.

Preparo efetuado pela primeira reclamada, às fls. 492/494.

Dispensada a segunda reclamada de efetuar o preparo, ante a sua natureza jurídica.

Contrarrazões pelo reclamante, às fls. 532/554, sem preliminares.

Contrarrazões pela primeira reclamada, às fls. 561/564, sem preliminares.

Contrarrazões pela segunda reclamada, às fls.565/566, sem preliminares.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por não se configurar hipótese de sua intervenção.

Éo relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Conheço do recurso da segunda reclamada, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, exceto quanto ao pedido de reforma da condenação quanto à condenação ao pagamento de depósitos do FGTS e multas dos artigos 467 e 477 da CLT, por falta de interesse em recorrer, uma vez que não houve condenação ao pagamento destas verbas.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - MEDICAL SERVICE

LTDA

DIFERENÇAS SALARIAIS

O Juízo de primeiro grau decidiu quanto à matéria:

Emprego, razão pela qual carecem de validade.

Primeiramente, registro que o fato de não haver registro no órgão competente não leva à invalidade das cláusulas acordadas, haja vista que o depósito não é condição para efetividade do ACT, mas destina-se tão somente a dar publicidade aos atos derivados da negociação coletiva. Constitui medida meramente formal para ciência dos interessados e de terceiros. Descabe assim o requerimento de negativa de validade a tais instrumentos.

Portanto, tendo a primeira ré juntado os ACTs 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016, nesses períodos de vigência são as normas que regem as relações de trabalho entre os profissionais da categoria do autor e a primeira ré, não havendo que se falar em aplicação de pisos estaduais por expressa previsão de piso para os Técnicos em Enfermagem nos referidos instrumentos coletivos.

Todavia, a partir de 1º de maio de 2016, não houve a juntada dos acordos coletivos pertinentes, o que leva à procedência da pretensão do autor quanto às diferenças a partir da referida data, considerando-se o piso previsto pela Lei Estadual n. 7.267/2016 de R$ 1.415,98 (mil quatrocentos e quinze reais e noventa e oito centavos).

Incidirão reflexos sobre décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional, adicional noturno pago e depósitos para o FGTS, e não na forma do item F da causa de pedir."

Rebela-se a primeira reclamada contra a r. sentença aduzindo que no próprio texto da Lei Estadual há menção de que estas somente serão aplicadas em casos que não há previsão em Convenção Coletiva de Trabalho o que, por si só, não autoriza a pretensão do reclamante, ante a previsão em norma coletiva, não sendo, portanto, estas leis aplicadas ao caso concreto; que resta evidente que a recorrente apontou com exatidão o Acordo Coletivo que seria aplicado ao reclamante e que cujo conteúdo foi devidamente respeitado; que a pretensão obreira merece ser rechaçada, com forma no artigo 611, § 1º da CLT, não havendo que falar em diferenças salariais; que havendo norma coletiva que estabelece o piso salarial da parte autora, improcede o requerimento de aplicação do piso salarial estadual, devendo ser reformada a sentença.

Sem razão.

Com efeito, a Lei Complementar nº 103/00 autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituírem piso salarial, por aplicação do disposto no parágrafo único do art. 22, da Constituição Federal, apenas para os empregados que não o tenham fixado em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Não obstante, na hipótese dos autos, a primeira reclamada colacionou tão somente os Acordos Coletivos de 2013/2014; 2014/2015 e 2015/2016, sendo este último com vigência de 01/05/2015 a 30/04/2016, com data base em 01/05/2016, não juntando aos autos os Acordos Coletivos com vigências a partir de 01/05/2016 e 01/05/2017.

Em sendo assim, a partir de 01/05/2016 deve prevalecer o piso previsto na Lei Estadual para Técnico de Enfermagem, ante a inexistência de piso salarial definido em norma coletiva, na forma como deferido pelo Juízo a quo.

Destaco, por amostragem, o contracheque do reclamante de setembro de 2016 (quando não havia norma coletiva disciplinando o piso salarial), que informa salário-base no valor de R$ 1.282,94, sendo fato que a Lei Estadual nº 7.267/2016 previa o piso salarial para o Técnico de Enfermagem no importe de R$ 1.415/98.

Dessa forma, mantenho a r. sentença que deferiu o pedido de diferenças salariais a partir da referida data, considerando o piso previsto pela Lei Estadual nº 7.267/2016, de R$ 1.415,98, com reflexos nas verbas contratuais e rescisórias.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA

Eis os fundamentos do julgado:

"Afirma o autor que, em linhas gerais, laborava em plantões de 12X36 (das 6h30min às 19h30min, sem intervalo integral, ou de 24X72 (das 6h30min às 7h30min do dia seguinte), igualmente sem intervalo integral. Alega que laborou nos feriados que aponta na inicial. Diz que nos dois regimes de plantão parava apenas por trinta minutos (12X36) ou sessenta minutos (24X72) para fazer pequenos lanches.

A primeira ré afirma que o autor marcava corretamente os controles de frequência.

Em depoimento pessoal, entretanto, o autor informou que laborou sempre no plantão de 24X72, das 6h30min às 7h20min (média). Disse que em um dos três plantões da semana conseguia tirar a janta e o almoço integralmente.

A testemunha indicada pelo autor, todavia, afirmou que o horário de chegada obrigatório era às 7h00min. Ao que parece, a chegada mais cedo era para a tomada de café da manhã disponibilizado pela empresa.

Esclareça-se que não se há de considerar inválido o regime adotado pela primeira ré (24X72) porque expressamente autorizado pelos acordos coletivos juntados com a defesa.

A despeito de regularmente intimada com a cominação das penas previstas nos artigos 396 e 400 do Novo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, a primeira reclamada não trouxe aos autos os controles de frequência. Não demonstrou, ainda, possuir menos de dez empregados de forma a estar desobrigada a manter tais documentos (artigo 74, parágrafo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho).

Registre-se que, ao contrário do que apontou o autor em seu depoimento, o regime de 24X72 gera o labor máximo de oito plantões por mês, presumindose dois por semana. Por essa razão, para fins de liquidação do pedido, fixo o gozo reduzido do intervalo em um plantão na semana e o correto no outro .

Considerando-se inexistente o intervalo intrajornada, é devido ao autor um intervalo de duas horas em um plantão na semana (conforme depoimento pessoal), observado o período imprescrito.

A partir de 1º de maio de 2016, como já ressaltado em linhas anteriores , não houve a juntada dos acordos coletivos pertinentes a autorizarem o regime de 24X72. Portanto, a partir da referida data (1ºde maio de 2016), serão consideradas como extras as laboradas a partir da décima segunda diária, mantido o deferimento do intervalo como já registrado.

Por todo o período, defiro ainda o pagamento dos feriados apontados na inicial em dobro, observado o período imprescrito.

Relativamente ao divisor, observar-se-á o de 192 (cento e noventa e dois), e não 165 (cento e sessenta e cinco), como requerido pelo autor, considerando-se oito plantões mensais de vinte e quatro horas.

Por habituais, deverão as horas extras pela extrapolação da jornada e pela supressão intervalar, bem como os feriados integrar o salário para efeito de repercussões em repouso semanal remunerado, férias acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salários e depósitos do FGTS, e não na forma do item F da causa de pedir.

Observar-se-ão os dias efetivamente trabalhados; a evolução salarial da parte autora; os adicionais previstos nos acordos coletivos e, na sua ausência, os legais; o divisor 192 (cento e noventa e dois); e os entendimentos cristalizados na Súmula n. 264 do C. TST para efeito da composição da base de cálculo ( observadas, inclusive, as diferenças salariais deferidas, as quais deverão compor a base de cálculo das horas extras ) e na Orientação Jurisprudencial n. 394 da SDI-I do C. TST para vedação dos reflexos do repouso semanal remunerado majorado pela integração das horas extras sobre as demais parcelas."

Pugna a primeira reclamada, ora recorrente, pela reforma do julgado para que seja excluída da condenação o pagamento de horas extras a partir da 12ª hora e horas extras intervalares, considerando que as escalas de 12 x 36 e 24 x 72 estão previstas em norma coletiva da categoria, o que fulmina qualquer pretensão de ver descaracterizada a jornada praticada.

No tocante ao intervalo intrajornada, sustenta que sendo a jornada exercida externamente, o gozo da pausa intervalar também era usufruído externamente, longe de quaisquer controles pela reclamada; que embora os empregados que prestem serviço em jornada de 24 x 72 estejam à disposição da empresa, os referidos empregados não laboram efetivamente as 24 horas de sua jornada; que ao longo da jornada de trabalho há longos períodos de pausa, aguardando o término de algum procedimento pelo paciente para removê-lo ao local de origem ou aguardando o horário da próxima remoção; que diante desse cenário, era possível o gozo das pausas intrajornada; que em todos os locais que o autor laborou, havia mais de uma equipe da reclamada laborando simultaneamente, o que tornava possível as equipes se revezarem para o cumprimento integral da pausa intervalar.

Com parcial razão.

Passa-se a análise.

2013) e 24x72 (7h às 7h, de 2014 até o final do contrato), mas que em razão das trocas/passagens de plantão, chegava, em média, 30 minutos antes e saía 30 minutos depois do horário contratual; que não gozava de intervalo intrajornada, possuindo apenas pausas para alimentação, as quais, em média e ao longo do dia, totalizavam 30 minutos (quando trabalhou em escala de 12x36) e 01 hora (na escala 24x72), sem liberdade de locomoção.

A primeira reclamada sustentou, em sua peça de defesa, que o reclamante registrava corretamente o seu horário de trabalho nos controles de frequência.

Não foram juntados aos autos os controles de frequência do reclamante, não comprovando a primeira reclamada que possuía menos de dez empregados, como alegou em defesa.

Na forma do § 2º do art. 74, da CLT, está a recorrente obrigada a manter os controles de frequência de todo o período do contrato de trabalho, correndo o risco de condenação, como sucede no caso em tela, se de tal mister se descurou.

Com efeito, a não apresentação injustificada de alguns cartões de ponto, aos quais a empresa era obrigada por lei manter, inverte automaticamente o ônus da prova, gerando a presunção relativa de veracidade da jornada indicada na inicial, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada, podendo tal presunção ser elidida por prova em sentido contrário.

Neste sentido é o item I da Súmula 338 do C. TST:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 234 e 306 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003)"

Vejamos a prova oral produzida.

Em depoimento pessoal, o reclamante disse que:

" que fazia plantão de 24X72 ; que sempre cumpriu o mesmo plantão, das 7h às 7h do dia seguinte; que chegava 6h30 para troca de roupa e no dia seguinte ainda tinha que esperar a rendição por cerca de 10 a 20 minutos além do seu horário; que conseguia tirar apenas entre 10 a 20 minutos de intervalo por conta das chamadas para atendimento; que em cerca de cinco plantões ao mês conseguia tirar seu intervalo integral; que melhor esclarecendo, nunca tirava integralmente os dois intervalos do dia; que havia seis equipes, sendo três em regime de 12X36 e outras três em 24X72; que nenhuma das seis equipes tirava seus intervalos integrais; que o hospital atendia emergências durante a madrugada; que era técnico em enfermagem; que entende como emergência, por exemplo, o atendimento a uma gestante, que deveria ser levada a outra unidade; que na maioria das madrugadas havia emergências e ao longo do dia os

atendimentos eram para exames e condução de pacientes portadores de câncer; que em três plantões na semana, por conta de emergências, não conseguia tirar seu horário de janta; que melhor esclarecendo, dos três plantões semanais, conseguia jantar e almoçar em um, embora com o rádio ligado."

O preposto da primeira reclamada disse que:

"que o reclamante trabalhou em escala de 12X36, de 7h às 19h, e 24X72, de 7h às 7h do dia seguinte; que não havia obrigatoriedade de chegada mais cedo ou saída além do horário, porque a troca de roupa já era dentro do horário do plantão e a rendição acontecia nos horários exatos; que o reclamante tirava uma hora do regime de 12X36 e duas horas no de 24X72 ; que as funções do autor eram de auxílio nos procedimentos de remoção de pacientes entre unidades; que as equipes eram compostas por um motorista e um enfermeiro ou médico; (...); que não havia necessidade de interrupção de intervalo para alimentação porque as equipes eram organizadas de forma a uma render a outra nos horários de intervalo; (...)."- grifei.

A testemunha Srª Marta Ferreira Alves, indicada pelo reclamante, informou que:

"Exibida a CTPS da depoente, consta contrato com a primeira ré de 05/09/2012 a 19/12/2018 como técnico de enfermagem. Aos costumes nada disse. Compromissado e advertido declarou que: que trabalhou no Hospital do Andaraí; que atuava na condução de pacientes para exame e assistência aos mesmos durante a realização dos exames; que chegava às 6h30, dando tempo para tomar café, iniciando o trabalho às 7h; que o horário de chegada obrigatório era 7h; que fazia o plantão de 24X72; que por vezes saía 30 minutos depois aguardando a rendição, mas dos sete ou oito plantões mensais conseguia sair do horário em cinco; que estava sempre nos mesmos plantões em que o reclamante; que sempre era interrompida em seus intervalos; que havia quatro ambulâncias, cada uma com um motorista e um técnico; que não havia qualquer organização de rendição para o intervalo ; (...); que a rendição da depoente também tomava café; que tal acontecia em todos os plantões; que no período da noite, como era mais tranquilo, reclamante e depoente tiravam seus intervalos embora em horários diferentes; (...)."- grifei.

A testemunha, Sr. Michael Moreira Martins, indicada pela reclamada, informou que:

"que trabalha na primeira ré desde 2008, atualmente como supervisor operacional; que o autor já trabalhou nas duas escalas, 12X36 e 24X72; que o autor por atuar diretamente nas dependências do contratante, era obrigado a tirar dois períodos de intervalo, mas o depoente não tinha controle sobre isso, porque trabalhava distante do autor, embora ressalte que nunca houve reclamação nesse sentido." - grifei.

Da análise dos depoimentos supratranscritos, verifica-se que o reclamante apresentou, no tocante ao intervalo intrajornada, um depoimento que difere do alegado na inicial, além de confuso.

Note-se que o reclamante na inicial informou que não gozava do intervalo intrajornada na integralidade, usufruindo tão somente de 30 minutos, quando trabalhou na jornada de 12 x 36 e uma hora nos plantões de 24x72. Já em depoimento pessoal ora informou que conseguia tirar o seu intervalo intrajornada integralmente em cinco plantões ao mês, ora disse que, em três plantões semanais, não conseguia tirar o seu horário de janta e, posteriormente esclareceu que conseguia almoçar e jantar em apenas um. E, como bem mencionou o Juiz de primeiro grau, considerando a escala de 24 x 72, é fato que o reclamante realizava apenas dois plantões por semana.

Por outro lado, a testemunha por ele indicada afirmou que, no período da noite, o reclamante conseguia usufruir do seu intervalo intrajornada, o que nos leva a concluir que o reclamante jantava em todos os plantões da semana.

Assim, ante a discrepância entre os depoimentos e o que foi narrado na inicial, tenho que o reclamante usufruía de dois intervalos intrajornadas em um plantão de 24 horas, e dois intervalos de uma hora no outro plantão também de 24 horas.

Em sendo assim, merece reparo a r. sentença, a fim de que o pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada fique limitada a uma hora em um dia da semana, mantendo-se e seus reflexos deferidos.

Quanto à condenação ao pagamento de horas extras a partir da 12ª diária, razão não assiste à recorrente.

Com efeito as normas coletivas juntadas pela primeira reclamada (ACT 2013/2014; ACT 2014/2015 e ACT 2015/2016) disciplinam sistema de plantões de 12 x 36 e 24 x 72 (Cláusula Décima Oitava).

Não obstante, como já exposto no tópico supra, a primeira reclamada não juntou aos autos as normas coletivas com vigência a partir de 01/05/2016, o que torna inválido o regime estabelecido a partir desta data.

Assim, ante a inexistência de norma coletiva prevendo a escala de 24x72 é entendimento desta Relatora que tal peculiaridade, em que pese descaracterizar o regime de escala, torna devido apenas o adicional de horas extras sobre as horas excedentes à oitava diária, bem como o pagamento de horas extras, com acréscimo de 50% sobre àquelas ultrapassadas às 44 horas semanais.

Portanto e, a fim de evitar reformatio in pejus, limito a condenação apenas ao adicional de horas extras sobre as horas excedentes à 12ª hora diária, bem como o pagamento de horas extras, com acréscimo de 50% sobre àquelas ultrapassadas às 44 horas semanais, a partir de 01/05/2016, mantendo-se os demais parâmetros da sentença.

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA - UNIÃO FEDERAL

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Eis os fundamentos do julgado quanto ao tema:

Pede o autor a responsabilização da segunda ré pelas parcelas ora deferidas, alegando que sempre trabalhou nas dependências do Hospital do Andaraí.

A União admite a prestação de serviços até porque consta a lotação do autor dos contracheques juntados aos autos.

Ao terceirizar suas atividades, a União exerceu o direito que lhe cabia de tornar mais eficiente a administração de suas atividades. No entanto, o exercício de um direito não pode ser de tal forma livre que se configure em abuso. O abuso de direito, inclusive, é reconhecido pelo Direito Civil pátrio como ato ilícito, nos termos do artigo 187 do Código Civil. A verificação do abuso deve ser aferida segundo a desconformidade da conduta e os valores tutelados pelo ordenamento civilconstitucional. A provável pretensão de se excluir a responsabilidade do ente público pelo eventual inadimplemento da real empregadora vai de encontro ao que estatui a própria Constituição ao eleger o valor social do trabalho como fundamento da República.

Ressalte-se que não se trata de conferir força de lei a súmula de jurisprudência, mas apenas de fazer prevalecer a vontade normativa da Constituição no sentido de que o valor trabalho seja protegido. Do contrário, estar-se-ia privilegiando a livre iniciativa em detrimento do trabalho, uma vez que a conduta ora analisada deita por terra os princípios basilares do Direito Laboral.

A despeito da constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, declarado constitucional por meio do julgamento da ADC 16, em 24.11.2010 pelo Plenário do STF, tal não exclui, a meu sentir, a responsabilização da segunda ré. O que se busca são alternativas para que o ilícito praticado pelo então empregador não favoreça aquele que foi beneficiário da força de trabalho da reclamante. A segunda ré não apresentou ao Juízo as efetivas medidas de controle sobre as obrigações da primeira ré, o que não lhe retira, portanto, a culpa in vigilando.

Saliente-se, por oportuno, que a Lei de Licitações destina-se a regular as relações contratuais entre a Administração Pública e seus contratados, não havendo que se falar em extensão à pessoa do trabalhador, o qual aliena a sua força de trabalho, mão de obra da qual a Administração Pública se beneficia.

Em verdade, o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 não é oponível ao trabalhador.

Desta feita, é pertinente afirmar que a responsabilidade subsidiária do ente público não passa pela declaração da constitucionalidade (ou não) daquele dispositivo legal, não envolvendo, ainda, eventual invocação de ofensa à Súmula 10 do STF.

A questão envolve exercício de hermenêutica jurídica para que o diploma legal conte com a interpretação que melhor se coaduna com todo o ordenamento jurídico. Dentro desta perspectiva, o artigo 71 da Lei de Licitações se justifica diante de outro dispositivo do mesmo diploma legal, o inciso IV do artigo 80, que confere ao ente público o dever de reter os créditos devidos à empresa com quem contrata, até o limite dos prejuízos causados.

sistemática constitucional de salvaguarda do valor trabalho. Com efeito, é imoral o total afastamento do segundo reclamado tão somente pelo fato de se submeter ao regramento licitatório. Permitir a prevalência do disposto no artigo 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93 pura e simplesmente é admitir que o ente público se beneficie de sua própria torpeza, uma vez que possui os meios de evitar o prejuízo ao hipossuficiente - - utiliza-se da força de trabalho do obreiro e ainda se mas nada faz exime da obrigação de indenizar amparada por lei.

Assim, a interpretação do artigo 71 deve ser feita em conjunto com todo o teor do diploma -legal, e não de forma isolada. E também a sua interpretação à luz da Constituição que traz como princípio o valor social do trabalho e a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano. Tudo isto não implica negar a aplicação do artigo 71, mas interpretá-lo de forma lógico-sistemática. Mesmo a alteração da Súmula n. 331 do C. TST, com a inclusão do item V, não tem o condão de alterar o entendimento deste Juízo. A segunda ré não apresenta quaisquer evidências do cumprimento das normas fiscalizatórias especificamente trabalhistas.

Igualmente, descabe falar em violação à supremacia do interesse público. Está-se aqui, igualmente, diante da necessidade de se preservar o valor trabalho, erigido pela Constituição Federal a fundamento da República, como já dito. Dessa forma, qualquer decisão que privilegie os direitos dos trabalhadores também atende de forma substancial ao interesse público primário, ou seja, o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo em detrimento do interesse secundário, próprio do ente público como sujeito de direitos.

Registre-se que adoto o entendimento consubstanciado no item VI da nova redação da Súmula n. 331 do C. TST, verbis:"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (grifei)".

Descabe a aplicabilidade do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97 porque o segundo reclamado é condenado apenas de forma subsidiária. Nesse sentido a Súmula n. 24 deste E. TRT. De igual forma, rejeito eventual requerimento de exaurimento dos meios executórios em face dos sócios da primeira ré. É neste sentido o entendimento adotado pelo E. TRT por meio da edição da Súmula de n. 12, verbis:" IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO . Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele".

Acolho, portanto, o pedido de responsabilização subsidiária da União pelas parcelas ora deferidas.

Rebela-se a segunda reclamada contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada aduzindo que de acordo com as informações prestadas pelo HFSE, o contrato tinha por objeto a locação de veículos e não a terceirização de mão de obra, não atraindo, por isso, a aplicação da Súmula nº 331, do Colendo TST; que a primeira reclamada foi contratada para a prestação de serviços continuados de locação de veículos, com alocação de motorista, combustível, seguros e outros encargos necessários à execução dos serviços; que restou claro que não se trata de contratação de mão de obra terceirizada, razão pela qual não há que falar em responsabilidade subsidiária da União; que, por cautela, ainda que seja considerado que se trata de terceirização de mão de obra, a União não pode ser responsabilizada; que entende que somente possui a prevenção administrativa de fiscalizar as obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, porém não lhe cabe fazer a processual desta fiscalização, por disposição legal e com base no inciso V, da Súmula nº 331 do Colendo TST; que no julgamento do RE 760931, com repercussão geral reconhecida, o E. STF ratificou o entendimento de que a

União não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, declarando a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; que no v. acórdãos transcritos nas razões recursais observa-se que o STF entende que o ônus da prova é do autor, e que o objeto da prova é a culpa e não a fiscalização; que em razão da inclusão do item V da Súmula nº 331 do C. TST, cabe a parte autora provar a culpa da administração pública, o que não ocorreu na hipótese dos autos; que a parte autora sequer alegou a culpa da administração pública; que, conforme decidido pelo C. STF, a culpa não pode ser presumida, devendo ser muito bem" evidenciada "; que a r. sentença não se manifestou sobre a culpa efetiva ou não da União; que a contratação da primeira reclamada se deu com a observância de todos os ditames previstos na Lei nº 8.666/93, cumprindo regularmente o procedimento administrativo licitatório realizado, onde a primeira reclamada demonstrou a sua idoneidade, tanto financeira quanto fiscal, o que afasta qualquer culpa in eligendo ou in contrahendo; que há previsão tanto na lei quanto no contrato de não transferência para a administração pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas das empresas prestadoras de serviço. Requer a reforma da r. sentença com a improcedência do pedido de responsabilidade subsidiária da União.

Sem razão.

Informou o reclamante na inicial que a primeira reclamada é uma empresa terceirizada da Administração Pública, possuindo contrato de prestação de serviços com a União Federal; que o reclamante, na condição de trabalhadora terceirizada, prestou serviços no Hospital Federal do Andaraí. Pleiteou a condenação subsidiária da segunda ré (União Federal) com fulcro no entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula nº 331 do C. TST, em razão das culpas in eligendo e in vigilando da tomadora dos serviços.

A segunda reclamada não compareceu à audiência inaugural. Não foi apresentada defesa.

Em audiência de prosseguimento, às fls. 424/426, a segunda reclamada admitiu a prestação de serviços do reclamante em seu favor.

Mas não é só. Os contracheques do reclamante apontam o Hospital Federal Andaraí como tomador dos serviços do reclamante.

Assim, tenho que a segunda reclamada era a tomadora dos serviços do reclamante, durante todo o período contratual.

Mister se faz ressaltar que não há como prosperar a tese da recorrente de que o contrato firmado com a primeira ré tem como objeto a locação de veículos, uma vez que o mesmo não foi juntado aos autos, o que impossibilita a consulta e análise do objeto do contrato firmado entre as rés.

A questão sob exame versa sobre terceirização, instituto cada vez mais utilizado no mercado de trabalho brasileiro, mas ainda carente de regulamentação.

A principal norma que trata da matéria é a Súmula nº 331 do TST, editada em 21/12/1993 e revisada em 18/09/2000:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Com efeito, a decisão que declara a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços não se confronta com os termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, com efeito vinculante, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, o qual impede a transferência automática da responsabilidade para o órgão público contratante.

Logo, persistirá a responsabilização subsidiária do ente público quando restar comprovada a sua culpa inequívoca na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, causando dano ao trabalhador terceirizado.

Nesse sentido, a Súmula número 43, deste Regional diz:

Súmula nº 43

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Portanto, repita-se, para que a responsabilidade subsidiária seja aplicada à Administração Pública, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas.

julgamento do RE 760.931, finalizado em 26.04.2017, em que se fixou a seguinte tese em repercussão geral:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."(destaquei)

Importante ressaltar que nos termos do disposto no artigo 58 da Lei das Licitações, a responsabilidade da Administração Pública tomadora de serviços não se exaure com a conclusão do regular procedimento licitatório, cabendo ao ente público a obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive, como acima já mencionado, em relação ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, devendo implementar medidas coercitivas eficazes que podem envolver até mesmo retenção de valores devidos à empresa contratada, conforme autoriza o inciso IV do artigo 80 da Lei 8.666/93.

Diante disso, deixando o órgão público de apresentar elementos mínimos capazes de comprovar o cumprimento do seu dever de supervisionar a empresa contratada enquanto empregadora, presume-se o insucesso da tomadora, ora recorrente, na sua missão fiscalizadora.

Neste sentido trecho extraído do voto do Exmo Ministro Luís Roberto Barroso:

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade . Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. (destaquei)

No caso destes autos, verifica-se que não há quaisquer provas que possam elidir a conduta culposa da Administração Pública, vez que não se encontram juntados documentos que comprovem o exercício do poder-dever de fiscalização do segundo reclamado em relação ao contrato de prestação de serviços, que sequer foi juntado aos autos.

diferenças de salário e horas extras.

Assim, a conduta omissiva do Município, ora recorrente, acaba por configurar a culpa in vigilando, capaz de autorizar a sua responsabilidade subsidiária, que, nessa situação, não será" automática ".

No esteio do entendimento contido no inciso V da Súmula nº 331 do TST, deixo consignado que não há parcelas a serem excluídas da condenação subsidiária, que engloba todo o crédito trabalhista do reclamante.

Registro, por fim, que a questão relativa à reserva de plenário, exigida pelo art. 97 da Constituição Federal, já foi apreciada pelo Órgão Especial deste Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0149500-79.2009.5.01.0000 (publicado no DOERJ em 30/04/2010), em que decidido que"não há óbice ao julgamento de processos em que se pretende a responsabilização subsidiária do Ente Público e que envolva a aplicação da norma inserta no art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 e do entendimento consagrado pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, item IV de sua Jurisprudência Predominante."

Nego provimento.

RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

ACÚMULO DE FUNÇÃO

Insurge-se o reclamante contra a improcedência do pedido de" plus salarial "em razão do acúmulo de função aduzindo que a sentença violou o artigo , IV da CRFB/88; não interpretou corretamente o artigo 456 da CLT; afrontou os artigos 818 e 460 da CLT, artigo 13 da Lei nº 6.615/1978 e artigo 373 do CPC. Sustenta que diante do depoimento da testemunha, Srª Marta Ferreira, desincumbiu-se do seu ônus probatório; que a testemunha do autor foi taxativa ao afirmar que era função da categoria profissional dos técnicos, o ato de lavagem e higienização das ambulâncias; que o reclamante trabalhava em ambulância, fazia a remoção de pacientes em estado grave de um hospital para o outro e ainda era obrigado a lavar e higienizar o interior da ambulância nas quais trabalhava, ficando em contato com resíduos e lixo hospitalares; que não consta da descrição sumária da CBO qualquer menção à lavagem de veículos; que a lavagem e higienização de ambulâncias é uma função inerente ao cargo de"Lavador de Veículos"- CBO 5199-35. Requer a reforma da r. sentença com a procedência do pedido em tela.

Sem razão.

Informou o reclamante na inicial que foi contratado pela reclamada como Técnico de Enfermagem; que foi acrescida à sua função uma atividade que não se enquadra na descrição sumária da CBO que era a higienização e lavagem de ambulâncias. Pleiteou o pagamento de um plus salarial no importe de 10% sobre o seu salário-base, em razão do acúmulo de função.

Assim, ante a negativa da reclamada, permaneceu com o reclamante o ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, na forma do artigo 818 da CLT c/c artigo 373,I do NCPC.

Vejamos a prova oral produzida.

Em depoimento pessoal, o preposto da reclamada disse que:

"(...); que as funções do autor eram de auxílio nos procedimentos de remoção de pacientes entre unidades; que as equipes eram compostas por um motorista e um enfermeiro ou médico; que o transporte na maca ficava a cargo dos maqueiros do hospital; que a parte externa das ambulâncias, quanto à higienização, fica a cargo de assistente de pátio e a higienização interna fica sob a responsabilidade de um profissional responsável técnico; que os técnicos em enfermagem sequer podem atuar na limpeza dos veículos; (...)."

A testemunha, Srª Marta Ferreira Alves, indicada pelo reclamante, disse que:

"que trabalhou no Hospital do Andaraí; que atuava na condução de pacientes para exame e assistência aos mesmos durante a realização dos exames; (...); que estava sempre nos mesmos plantões em que o reclamante; (...); que tanto lavagem quanto higienização eram feitas pelos técnicos; que não via o autor lavando ou higienizando, mas sabe dizer quer o autor também fazia por ouvir dizer do mesmo e porque alguns filmavam e tiravam fotos; (...)."

A testemunha, Sr. Michael Moreira Martins, indicada pela reclamada, não tratou do tema em seu depoimento, razão pela qual deixo de transcrevê-lo.

Da análise dos depoimentos supratranscritos, verifica-se que o reclamante não se desincumbiu a contento do seu ônus probatório.

Observe-se que a testemunha, Srª Marta Alves, que trabalhou no mesmo plantão que o reclamante, asseverou que não via o laborista lavando ou higienizando a ambulância, podendo afirmar que tal fato ocorria apenas" por ouvir dizer do mesmo ".

Em sendo assim, ante a negativa da reclamada e uma vez que a referida testemunha não presenciou o fato alegado na inicial, tenho que o reclamante não comprovou o alegado acúmulo de função.

Não há o que reparar na r. sentença.

Conclusão do recurso

PELO EXPOSTO, conheço dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, conheço parcialmente do recurso da segunda reclamada e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso da primeira reclamada a fim de limitar o pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada a uma hora em um dia da semana, mantendose os seus reflexos deferidos e limitar, quanto à horas extras, a partir de 01/05/2016, a condenação apenas ao adicional de horas extras sobre as horas excedentes à 12ª hora diária, e o pagamento de horas extras, com acréscimo de 50% sobre àquelas ultrapassadas às 44 horas semanais mantendo-se os demais parâmetros da sentença, e nego provimento aos recursos da segunda reclamada e do reclamante, conforme fundamentação supra. Diante da redução da condenação, ajusto o seu valor para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) e custas de R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, na sessão telepresencial do dia 05 de maio de 2021, sob a Presidência do Exmo. Desembargador do Trabalho Rildo Albuquerque Mousinho de Brito, com a participação do Ministério Público do Trabalho, na pessoa da Procuradora Daniela Ribeiro Mendes, e dos Exmos. Desembargadores do Trabalho Mônica Batista Vieira Puglia, Relatora, e Eduardo Henrique Raymundo Von Adamovich, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer dos recursos da primeira reclamada e do reclamante, conhecer parcialmente do recurso da segunda reclamada e, no mérito dar parcial provimento ao recurso da primeira reclamada, a fim de limitar o pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada a uma hora em um dia da semana, mantendose os seus reflexos deferidos e limitar, quanto à horas extras, a partir de 01/05/2016, a condenação apenas ao adicional de horas extras sobre as horas excedentes à 12ª hora diária, e o pagamento de horas extras, com acréscimo de 50% sobre àquelas ultrapassadas às 44 horas semanais mantendo-se os demais parâmetros da sentença e negar provimento aos recursos da segunda reclamada e do reclamante, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Diante da redução da condenação, ajustar o seu valor para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) e custas de R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST. O Exmo. Eduardo Adamovich acompanhou o voto da Exma Relatora com ressalva de entendimento.

DESEMBARGADORA MÔNICA BATISTA VIEIRA PUGLIA

Relatora

AB/MP

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