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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
14/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
CARLOS HENRIQUE CHERNICHARO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01000052620205010018_4175a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100005-26.2020.5.01.0018 (ROT)

RECORRENTE: FORMULA SERVIÇOS E CONSTRUÇÃO LTDA, DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: ANA CRISTINA LOPES GAMA, FORMULA SERVIÇOS E CONSTRUÇÃO LTDA, DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATOR: CARLOS HENRIQUE CHERNICHARO

EMENTA

ADMISSIBILIDADE RECURSAL - AUSÊNCIA DE INTERESSE - Considerando que o Juízo a quo deferiu a gratuidade de justiça à primeira reclamada, assim como isentou o segundo reclamado (ente público) do pagamento das despesas do processo,respectivamente, carecem de interesse recursal nesse aspecto. Recurso não conhecido quanto à gratuidade de justiça pretendida, pela primeira, e isenção de custas processuais, pelo ente público.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA R. SENTENÇA ARGUIDA PELA PRIMEIRA RECLAMADA - Não há que se falar em cerceio do direito de defesa, já que após ciência da decisão aclaratória veio a primeira reclamada a interpor o presente recurso ordinário. Preliminar rejeitada.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA - MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT - Havendo inadimplemento dos haveres resilitórios é cabível a multa do art. 477, § 8º, da CLT. Recurso improvido.

RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA - A declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade patrimonial da Administração Pública, desde que comprovada a culpa in eligendo e in vigilando (Súmula 331, V, do C. TST), não decorrendo de mero inadimplemento. Recurso improvido.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - O percentual de 10% (dez por cento) fixado na r. sentença está em consonância com o 791-A da CLT, §§ 1º e 2º, ou seja, no mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento). Recurso improvido.

CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA-E - Consoante determinação do STF, o crédito autoral será corrigido, durante a fase anterior ao ajuizamento, pelo IPCA-E, e a partir da citação, pela taxa SELIC, salvo efeito modificativo, que possa ser imprimido ao julgado do E. STF, em decorrência da análise de eventual embargos declaratórios pela Suprema Corte, devendo o Juízo da execução observar o impacto nos cálculos, caso confirmada essa remota hipótese. Recurso parcialmente improvido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes: FORMULA SERVIÇOS E CONSTRUÇÃO LTDA e DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO , como recorrentes, sendo os mesmo e ANA CRISTINA LOPES GAMA recorridos.

Inconformados com a r. sentença (id. 40891ec), integrada pela r. decisão dos embargos de declaração (id. 38b1612), proferidas pelo MM. Juiz Marcos Dias de Castro, da 18ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedente, em parte, o pedido, os recorrentes apresentam suas razões (ids. 6c5b28a e 247af9f).

Embargos de declaração da 1ª reclamada, Fórmula Serviços e Construções Ltda (id. d6eb3be). Rejeitados.

A 1ª reclamada, Fórmula Serviços e Construções Ltda, suscita nulidade da r. sentença, por cerceio de defesa, alegando que "não foi intimada para manifestação nos Embargos de Declaração."

No mérito, a 1ª reclamada pretende os benefícios da gratuidade de justiça, e a reforma do julgado acerca da condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

A 2ª reclamada, Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro, pretende ser absolvida da condenação subsidiária, afirmando, em síntese, a existência de omissão fiscalizatória, a excluir a culpa in eligendo e in vigilando.

Aduz que "Ainda que o entendimento prevalecente no Supremo Tribunal Federal tenha sido no sentido de que o ônus de comprovar a culpa da Administração Pública é do reclamante, por cautela, a reclamada produziu prova documental no sentido da regularidade da contratação do primeiro réu, assim como da realização de regular atividade fiscalizatória do contrato havido entre as partes. Como registrado no acórdão do Recurso Extraordinário nº 760.931, a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio, não de resultado ."

Acrescenta que "Muito embora o contratante tenha a obrigação de fiscalizar adequadamente a execução do contrato, ele não tem o dever de impedir a ocorrência de irregularidades no cumprimento dos contratos de trabalho dos prestadores, vez que tal circunstância equipararia, indevidamente, o ente público ao empregador, desvirtuando o objetivo da terceirização de serviços."

Sustenta que "De acordo com o STF, o que se exige da Administração Pública contratante, em decorrência do art. 67 da Lei nº 8.666/93, não é o exercício de uma fiscalização cabal do cumprimento de todas as obrigações trabalhistas por parte da contratada, o que importaria na manutenção de uma estrutura de recursos humanos que significaria, na prática, um entrave à própria terceirização. Ao contrário, tem-se por adequada a fiscalização realizada de forma aleatória e por amostragem , de acordo com os precedentes dos órgãos de controle já exercido sobre os atos administrativos, tais como os Tribunais de Contas, conforme critérios de discricionariedade técnica que devem ser respeitados pelos órgãos jurisdicionais."

Conclui que as provas documentais anexadas aos autos demonstram que a Administração Pública contratante cumpriu com seu dever jurídico de selecionar a empresa contratada mediante regular procedimento licitatório, exigindo das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a comprovar sua idoneidade jurídica e econômico-financeira, razão pela qual não há que se falar em culpa in eligendo.

Ressalta que restou comprovada a rotineira fiscalização do contrato, em estrito cumprimento ao comando legal do art. 67 da Lei n. 8.666/93, inclusive no tocante ao cumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada, exigindo, periodicamente, a comprovação do pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas aos prestadores de serviço.

Destaca que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 foi considerado constitucional, segundo decisão do E. STF, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, advindo a nova redação da Súmula 331 do TST (tese fixada em Repercussão Geral. Recurso Extraordinário nº 760.931 (tema 246).

Conclui que a responsabilização do ente público tomador pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado representa violação direta à legislação vigente, sob pena, inclusive, de burla: (i) ao princípio da legalidade, previsto no art. , inciso II, da Constituição da República, segundo o qual: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"; e (ii) ao princípio da separação de poderes (art. 2º da Constituição).

Expõe que parte autora sequer alegou, de forma específica, qual conduta culposa seria atribuível à Administração Pública, se limitando a afirmar em sua petição inicial, de maneira absolutamente genérica, que o ente público foi tomador de seus serviços e, portanto, deveria ser responsabilizado nos moldes da Súmula 331 do TST, e não há que se falar, na presente hipótese, em inversão do ônus probatório, em virtude da aptidão para a prova, uma vez que milita, em favor da

Administração Pública, a presunção de legalidade dos atos por ela praticados.

A recorrente impugna a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, aduzindo que deve haver adequação do montante estabelecido em sentença, posto que não está em consonância com as diretrizes estabelecidas pelo art. 791-A da CLT, quais sejam, o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Por cautela, requer a redução para 5% (cinco por cento).

A recorrente impugna a correção monetária com base no IPCA-E, alegando que na seara trabalhista era regulada pelo disposto no art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91, e tanto o art. 39 da Lei nº 8.177/91 quanto o art. 879, § 7º, da CLT não foram declarados inconstitucionais por qualquer decisão definitiva com eficácia erga omnes, não havendo base legal para a utilização do IPCA-E em substituição à TRD, assim como a O.J. 300 da SDI-1 se encontra plenamente em vigor. Dessa forma, por força do art. 927, V do CPC, a referida orientação deverá ser observada por juízes e tribunais.

Insiste que recente decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1247402/MS, restou expressamente consignado que a aplicação do IPCA na Justiça do Trabalho resulta de errônea aplicação da jurisprudência desta Corte, cujos julgados no Tema 810 e ADI 4.357 não abarcam os débitos trabalhistas, determinando-se ao TST que reveja o julgado.

Por fim, alega que foi condenada nas custas processuais, conforme planilha de cálculos judiciais, olvidando-se que o ora recorrente é pessoa jurídica de direito público e, nesta condição, nos termos do Decreto-lei 779/1969 e artigo 790-A, inciso I, da CLT, tem isenção de pagamento de custas, e pretende a exclusão do montante devido pelo Estado.

Contrarrazões da reclamante (id. 85e0e83), tempestivas, sem preliminar.

Intimadas a 1ª reclamada e o 2º reclamado (ids. 1376491 e 22c05fc), respectimante, não se manifestaram.

Deixou-se de dar vista ao Ministério Público do Trabalho, por não configurar hipótese que se repute de interesse público a justificar sua intervenção, na forma do art. 83, II, da LC 75/93 e Ofício PRT/1ª Região Nº 37/2018, de 18/01/2018.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Em contrarrazões, a reclamante/recorrida impugna a concessão de gratuidade de justiça à 1ª reclamada.

Sem razão.

Decidiu o Juízo "a quo", verbis:

"Vistos. Inicialmente, face a prova cabal da insuficiência de recursos e dificuldade econômica vivenciada pela 1a reclamada, conforme documentos anexados em id 6ca660a, defiro a gratuidade de justiça requerida, nos termos do art. 899, & 10o da CLT e consubstanciada na Súmula 463, II do E. TST."

CUSTAS PROCESSUAIS

Por fim, alega o ente público que foi condenado nas custas processuais, conforme planilha de cálculos judiciais, olvidando-se que o ora recorrente é pessoa jurídica de direito público e, nesta condição, nos termos do Decreto-lei 779/1969 e artigo 790-A, inciso I, da CLT, tem isenção de pagamento de custas, e pretende a exclusão do montante devido pelo Estado.

A r. sentença dispensou o ente público do pagamento das custas processuais:

"Custas pelo 1º réu de R$ 339,37, calculadas sobre o valor da condenação apurado em planilhade id. a1b551f no total de R$ 16.968,41, na forma do art. 789, I, da CLT, sendo o 2º réu isento,nos termos do artigo 790-A da CLT."

Logo, conheço dos recursos da 1ª reclamada, Fórmula Serviços e Construções Ltda, por terem sido observados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, com exceção do pedido de gratuidade de justiça, por ausência de interesse recursal, conheço o recurso do 2º reclamado, Departamento de Trânsito do Rio de Janeiro, por terem sido observados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, com exceção do tópico relativo às custas processuais, por ausência de interesse recursal.

PRELIMINAR

NULIDADE ARGUIDA PELA PRIMEIRA RECLAMADA

A 1ª reclamada, Fórmula Serviços e Construções Ltda, suscita nulidade da r. sentença, por cerceio de defesa, alegando que "não foi intimada para manifestação nos Embargos de Declaração."

Sem razão.

38b1612) e, em seguida, foi intimada para ciência da decisão (id. 38b1612).

Logo, não há que se falar em cerceio do direito de defesa, pois após ciência da decisão aclaratória veio a primeira reclamada a interpor o presente recurso ordinário.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO - RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA - MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT

No mérito, a 1ª reclamada pretende a reforma do julgado acerca da condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Alega que a multa não decorre do pagamento a menor de verbas resilitórias reconhecidas em Juízo, mas da não quitação das citadas verbas no prazo do § 6º do mesmo artigo.

Afirma que, in casu, houve reconhecimento de diferenças de verbas trabalhistas, sendo que efetuou o pagamento de 50% do valor devido porque havia um acordo entre as partes para parcelamento.

Argumenta que para o pagamento de multa do art. 477, § 8º, da CLT, deve ser utilizado o salário do obreiro, e o reconhecimento de diferenças de verbas trabalhistas em juízo não autoriza a condenação quanto à multa do art. 477/CLT, ainda mais no valor absurdo pleiteado na exordial, devendo ser utilizado o salário do obreiro.

Decidiu o Juízo a quo, verbis:

"A 1ª reclamada confessou que não quitou as verbas rescisórias devidas à reclamante, bem como reconheceu que não foi depositado o FGTS regularmente. Não juntou aos autos os comprovantes de pagamento tempestivo das férias gozadas durante a contratualidade. Em relação ao aviso prévio, considerando o documento de ID. 1cdc5a4 - Pág. 1 que demonstra a concessão do aviso prévio em 17/09/2019 a ser cumprido na modalidade trabalhada, documento este não impugnado pela parte autora, improcede o pagamento da totalidade deste período de forma indenizatória. Pelo exposto, condeno a 1ª reclamada ao pagamento das seguintes parcelas:12 dias de aviso prévio indenizado;13º salário proporcional de 2019 (10/12), já considerada a projeção do aviso prévio; férias integrais + 1/3, do período aquisitivo de 4.9.2016 a 3.9.2017, de forma simples, eisque o autor

reconhece que foram gozadas; férias integrais + 1/3, do período aquisitivo de 4.9.2017 a 3.9.2018, de forma simples, eis que o autor reconhece que foram gozadas; Férias simples + 1/3 do período aquisitivo de 4.9.2018 a 3.9.2019, totalizando R$ 1.652,00;Férias proporcionais + 1/3 razão de 02/12 avos do período de 4.9.2019 a 3.9.2020, já considerada a projeção do aviso prévio; diferenças de FGTS das competências 8/2017; 08/2018; 02/2019 a 10/2019 - R$ 1.090,32;multa de 40% do FGTS - R$ 1.943,38; multa do art 477 da CLT 10. 11. 12. multa do art 467 da CLT sobre saldo de salário, 13º Salário proporcional, Férias com 1/3,Aviso Prévio indenizado, Multa de 40% sobre o saldo do FGTS depositado; auxilio alimentação referente ao mês de agosto/2019 e os 17 dias do mês de outubro/2019- R$ 620,40;Saldo de salário referente a 17 dias trabalhado do mês de outubro/2019, totalizando R$702,10." (grifo nosso)

Na inicial, o reclamante narra que, ao término contratual, "recebeu como verbas resilitórias: saldo da conta do FGTS e documentação pertinente para dar entrada no seguro-desemprego".

A defesa da 1ª reclamada (id. a006126) alega "se há a existência da referida multa a mesma deve ser em face da DETRAN haja vista foi a causadora das demissões; a multa do art. 477 deve ser aplicada por se tratar de uma sanção em face do empregador demitir o empregado e não efetuar o pagamento das verbas rescisórias; além de não ter a culpa da Reclamada quanto à rescisão contratual, também não teve culpa quanto à falta de gamento da rescisão já que a mesma não se deu em face do não repasse de valores pela DETRAN; a Reclamada não contesta a existência de valores atinentes à rescisão para pagamento ao Autor. Da mesma forma inclusive concorda que os valores existente de créditos junto ao DETRAN sejam direcionados para o pagamento dos trabalhadores."

Sem razão a recorrente.

A alegação de acordo para parcelamento trazida em seu apelo não foi objeto da defesa, mas, ao contrário, a reclamada admitiu que não quitou as verbas resilitórias, tal como exposta na peça de bloqueio e assentado pelo Juízo sentenciante.

No TRCT (id. 576ab3f) consta "ressalva" de não quitação dos haveres rescisórios, portando nada a reformar.

disposto no art. 477, caput, da CLT.

Havendo inadimplemento dos haveres resilitórios é cabível a multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Nego provimento.

RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA

O 2º reclamado, Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro, pretende ser absolvida da condenação subsidiária, afirmando, em síntese, a existência de omissão fiscalizatória, a excluir a culpa in eligendo e in vigilando.

Aduz que "Ainda que o entendimento prevalecente no Supremo Tribunal Federal tenha sido no sentido de que o ônus de comprovar a culpa da Administração Pública é do reclamante, por cautela, a reclamada produziu prova documental no sentido da regularidade da contratação do primeiro réu, assim como da realização de regular atividade fiscalizatória do contrato havido entre as partes. Como registrado no acórdão do Recurso Extraordinário nº 760.931, a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio, não de resultado."

Acrescenta que "Muito embora o contratante tenha a obrigação de fiscalizar adequadamente a execução do contrato, ele não tem o dever de impedir a ocorrência de irregularidades no cumprimento dos contratos de trabalho dos prestadores, vez que tal circunstância equipararia, indevidamente, o ente público ao empregador, desvirtuando o objetivo da terceirização de serviços."

Sustenta que "De acordo com o STF, o que se exige da Administração Pública contratante, em decorrência do art. 67 da Lei nº 8.666/93, não é o exercício de uma fiscalização cabal do cumprimento de todas as obrigações trabalhistas por parte da contratada, o que importaria na manutenção de uma estrutura de recursos humanos que significaria, na prática, um entrave à própria terceirização. Ao contrário, tem-se por adequada a fiscalização realizada de forma aleatória e por amostragem, de acordo com os precedentes dos órgãos de controle já exercido sobre os atos administrativos, tais como os Tribunais de Contas, conforme critérios de discricionariedade técnica que devem ser respeitados pelos órgãos jurisdicionais."

Conclui que as provas documentais anexadas aos autos demonstram que a Administração Pública contratante cumpriu com seu dever jurídico de selecionar a empresa contratada mediante regular procedimento licitatório, exigindo das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a comprovar sua idoneidade jurídica e econômico-financeira, razão pela qual não há que se falar em culpa in eligendo.

contrato, em estrito cumprimento ao comando legal do art. 67 da Lei n. 8.666/93, inclusive no tocante ao cumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada, exigindo, periodicamente, a comprovação do pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas aos prestadores de serviço.

Destaca que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 foi considerado constitucional, segundo decisão do E. STF, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, advindo a nova redação da Súmula 331 do TST (tese fixada em Repercussão Geral. Recurso Extraordinário nº 760.931 (tema 246).

Conclui que a responsabilização do ente público tomador pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado representa violação direta à legislação vigente, sob pena, inclusive, de burla: (i) ao princípio da legalidade, previsto no art. , inciso II, da Constituição da República, segundo o qual: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"; e (ii) ao princípio da separação de poderes (art. 2º da Constituição).

Expõe que parte autora sequer alegou, de forma específica, qual conduta culposa seria atribuível à Administração Pública, se limitando a afirmar em sua petição inicial, de maneira absolutamente genérica, que o ente público foi tomador de seus serviços e, portanto, deveria ser responsabilizado nos moldes da Súmula 331 do TST, e não há que se falar, na presente hipótese, em inversão do ônus probatório, em virtude da aptidão para a prova, uma vez que milita, em favor da Administração Pública, a presunção de legalidade dos atos por ela praticados.

Decidiu o Juízo a quo, verbis:

"Consta do TRCT do reclamante a 2ª ré como tomadora de serviços. Ainda, considerando o depoimento do preposto da 1ª ré, tenho que o autor laborou em prol do DETRAN durante toda a contratualidade. Este Juízo curva-se ao entendimento esposado pelo STF na Ação Declaratória de

Constitucionalidade nº 16, no sentido de que é constitucional o disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, sendo a responsabilização subsidiária do ente público somente possível quando evidenciada a culpa in eligendo e/ou in vigilando da Administração Pública. Friso que o TRT da 1ª Região atribui ao ente público tomador da mão de obra terceirizada o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços (Súmula nº 41 do TRT da1ª Região). Nesse mesmo sentido decidiu a SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar os autos do processo E-RR nº 925-07.2016.5.05.0281, em que se decidiu recair sobre o tomador dos serviços, o qual tem obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato, nos termos dos artigos58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93, o ônus da prova da efetiva fiscalização do

contrato. Sobre a culpa in vigilando, não há provas nos autos de que o DETRAN tenha realizado a efetiva de fiscalização, tal como prevista nos dispositivos da Lei nº 8.666, de 1993.Por exemplo, houve condenação ao pagamento de diferenças de FGTS sem que a 2ª reclamada tenha comprovado ter tomado ciência dos depósitos individuais feitos para os empregados terceirizados. Deste modo, com base na Súmula 331, V, do c. TST, reconheço a responsabilidade subsidiária do 2ª réu por todos os direitos acima reconhecidos inclusive pelas multas dos art. 467 e 477 da CLT (Súmula 13 do TRT da 1ª Região)"

Na inicial, a reclamante narra, em síntese, que foi admitida pela 1ª reclamada em 04/09/2015, na função de auxiliar de serviços gerais, foi dispensada em 17/10/2019, tendo trabalhado nas dependências do 2º reclamado. Na rescisão contratual recebeu, apenas: saldo da conta do FGTS e documentação pertinente para dar entrada no seguro-desemprego.

Alega que "A existência de contrato de prestação de serviços firmado entre a 1a rcda é manifesta e revela a existência de autêntica terceirização de mão de obra, funcionando o DETRAN como autêntica tomadora da força trabalho do empregado. Não há dúvidas de que a parte autora prestou serviços ao DETRAN porquanto consta essa lotação nos documentos colacionados à petição inicial, e caso haja alguma dúvida quanto a prestação do serviço da rcte ao DETRAN deverá a 2ª rcda acostar aos autos a imprescindível listagem nominal de todos os prestadores de serviços, diante do princípio da aptidão para a prova e porque tal controle nominal é obrigatório.

Pugna pela condenação subsidiária do ente público, com esteio no art. 186, do Novo Código Civil, e na Súmula 331 do C. TST.

A defesa do 2º reclamado (Detran - id. 043cd90) sustenta que"Não há nos autos provas suficientes de que o reclamante tenha trabalhado em unidades relativas ao DETRAN. Assim, visando evitar possível fraude, nega o contestante a prestação de serviços, devendo a eventual responsabilidade subsidiária ficar limitada somente ao período em que, comprovadamente, houve a prestação de serviços ao segundo réu, cabendo à parte autora o ônus de sua comprovação, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC."

Alega, em síntese, que, segundo decisão do E. STF, na ADC 16/DF, o art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 é constitucional, eximindo o tomador dos serviços de responsabilidade nas dívidas da contratada, sem que reste cabalmente comprovada sua culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelos prestadores de serviços que celebrem contratos com a Administração.

acerca da culpa in eligendo e in vigilando," Muito embora o contratante tenha a obrigação de fiscalizar adequadamente a execução do contrato, ele não tem o dever de impedir a ocorrência de irregularidades no cumprimento dos contratos de trabalho dos prestadores, vez que tal circunstância equipararia, indevidamente, o ente público ao empregador, desvirtuando o objetivo da terceirização de serviços ".

Sem razão o recorrente.

É incontroverso que o ente público contratou a 1ª reclamada, colacionando aos autos o contrato de prestação de serviços e aditivos (ids. 511124d e 77a6c66).

Outrossim, restou provado que a reclamante se ativou em benefício dos contratantes, conforme CTPS (id. 412e018), e o depoimento do preposto da 1ª reclamada:

"O preposto da Reclamada informou que a Reclamante sempre trabalhou no posto do Detran, do começo ao final do seu contrato; que a 1ª ré possui crédito a receber do Detran. Nada Mais."

Diante desse quadro, caberia à tomadora dos serviços fazer prova de suas alegações obstativas, especialmente mediante apresentação da relação dos trabalhadores que prestaram serviços por meio daquele contrato com a 1ª reclamada, do que não cuidou, logo, afasta-se a alegação de eventual fraude.

Ademais, o 2º reclamado não trouxe aos autos nenhum documento relativo à fiscalização do contratado no que diz respeito às obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias, limitando-se, apenas, a comprovar a contratação, por meio de edital.

Não há dúvidas de que o princípio constitucional da eficiência administrativa deve ser observado, respaldado no artigo 37 da Constituição da República, de modo que a falta ou insuficiência de fiscalização configura a culpa in eligendo ou in vigilando da administração, o que lhe acarreta responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela contratada, primeira reclamada.

Nesse sentido, o C. STF ao julgar em novembro de 2010, a ADC 16/DF, que trata da responsabilidade subsidiária do ente público, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST, mas apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, consignando que nada impediria fosse reconhecida a responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, caso restasse comprovada a culpa na fiscalização da empresa contratada.

Isso porque, a força de trabalho despendida pelo empregado não pode ser restituída, e justamente para se adaptar ao decidido pelo C. STF na referida ADC 16/DF, é que o C. TST, atualizando o Verbete nº 331, acrescentou o item V, adotando a tese da teoria da culpa, com respaldo nos arts. 186 e 927 do Código Civil, indubitavelmente aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do art. , parágrafo único, da CLT.

Neste cenário, incumbe à própria Administração Pública contratante o ônus de comprovar a ausência de culpa in eligendo e in vigilando nestes casos.

A propósito, destaco a edição das recentes Súmulas nº 41 e 43, do TRT da 1ª Região, verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

Convém recordar ainda que, nos termos do art. 77 da Lei de Licitações, a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais previstas em lei ou regulamento.

Nessa linha de raciocínio, o art. 78 da Lei nº 8.666/93 prevê, como motivo para a rescisão contratual, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como, o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, o que se enquadra perfeitamente à hipótese de inadimplemento trabalhista.

Da leitura integrada dos dispositivos acima apontados, exsurge evidente que são extensos os limites do dever constitucional e legal da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, sob pena de responder, de forma subsidiária, pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser bem fiscalizados.

Com efeito, a ausência ou insuficiência de fiscalização, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.

Com esteio no art. 373 II, do CPC, combinado com o 818, II, da CLT, e observadas as Súmulas nº 41 e 43 do TRT da 1ª Região, cabe ao tomador de serviços provar que não procedeu com culpa, a fim de afastar a responsabilidade subsidiária.

Da leitura dos documentos carreados aos autos deste processo pelo ente púbico, constata-se que não procedeu à fiscalização do cumprimento do contrato e das obrigações trabalhistas e previdenciárias da contratada.

Portanto, a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade patrimonial da Administração Pública, desde que comprovada a culpa in eligendo e in vigilando (Súmula 331, V, do C. TST), não decorrendo de mero inadimplemento.

A responsabilidade do segundo réu abrange todos os direitos, inclusive decorrentes da legislação previdenciária e fiscal, como se infere do item VI da Súmula 331, que ora se transcreve:

" A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação ".

Nessa linha de raciocínio, foi editada a Súmula nº 13 desta Corte Regional, in verbis:

" Cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Nego provimento.

O recorrente impugna a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, aduzindo que deve haver adequação do montante estabelecido em sentença, posto que não está em consonância com as diretrizes estabelecidas pelo art. 791-A da CLT, quais sejam, o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Por cautela, requer a redução para 5% (cinco por cento).

Decidiu o Juízo a quo, verbis:

"Nos termos do disposto no artigo 791-A da CLT e no parágrafo único do artigo 86 do CPC, defiro honorários advocatícios sucumbenciais a serem suportados pela parte reclamada, no percentual de 10% sobre o valor da condenação apurado em liquidação, considerando a sucumbência da autora em parte mínima do pedido."

Sem razão o recorrente.

A Lei nº 13.467/2017, denominada"Reforma Trabalhista", alterou e acrescentou diversos dispositivos ao Decreto-Lei nº 5.452/1943 -Consolidação das Leis do Trabalho, sendo uma das novidades a previsão de honorários advocatícios sucumbenciais recíprocos, nos seguintes termos:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(...)

Sem razão o recorrente.

O percentual de 10% (dez por cento) fixado na r. sentença está em consonância com o 791-A da CLT, §§ 1º e 2º, ou seja, no mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento).

Nego provimento.

CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA-E

O recorrente impugna a correção monetária com base no IPCA-E, alegando que na seara trabalhista era regulada pelo disposto no art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91, e tanto o art. 39 da Lei nº 8.177/91 quanto o art. 879, § 7º, da CLT não foram declarados inconstitucionais por qualquer decisão definitiva com eficácia erga omnes, não havendo base legal para a utilização do IPCA-E em substituição à TRD, assim como a O.J. 300 da SDI-1 se encontra plenamente em vigor. Dessa forma, por força do art. 927, V do CPC, a referida orientação deverá ser observada por juízes e tribunais.

Insiste que recente decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1247402/MS, restou expressamente consignado que a aplicação do IPCA na Justiça do Trabalho resulta de errônea aplicação da jurisprudência desta Corte, cujos julgados no Tema 810 e ADI 4.357 não abarcam os débitos trabalhistas, determinando-se ao TST que reveja o julgado.

Decidiu o Juízo a quo, verbis:

"Juros e correção monetária na forma da OJ 400 da SDI-1 do c. TST e da Súmula 381 do c. TST, aplicando-se o IPCA-E para correção do débito trabalhista."

Com parcial razão.

Em novo capítulo da intrincada questão da aplicação do IPCA-E no cálculo da correção monetária dos débitos trabalhistas, o E. STF, em decisão monocrática do E. Ministro Gilmar Mendes, publicada em 27/06/2020, na ação proposta pela Consif - Confederação Nacional do Sistema Financeiro (ADC-58), deferiu liminar para determinar a suspensão de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho, envolvendo a discussão sobre o índice de correção a ser aplicado nos débitos trabalhistas, resultantes de condenação judicial - se a TR (Taxa Referencial) ou o IPCA-E (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo e Especial).

Logo, em cumprimento à decisão liminar, sendo a suspensão restrita à fixação de índice indexador monetário a ser aplicado aos créditos reconhecidos na sentença, nada impedia que tal matéria fosse remetida à análise do Juízo da execução, pois sua eficácia só diz respeito aos cálculos, isto é, mera operação aritmética de correção dos valores, o que não impossibilitava o julgamento dos demais pedidos não abrangidos pela decisão liminar monocrática, já que a paralização de todo o processo, inclusive dos demais itens nele elencados, que não sofressem interferência imediata do índice de correção, traria prejuízo desnecessário ao seu andamento, violando o princípio da razoável duração do processo, insculpido no art. , LXXVIII da CF/88, que assim estabelece, verbis:

" ....a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)"

Demais, é óbvio que, restringindo-se a suspensão apenas ao índice de correção monetária, o efeito prático só alcançaria os cálculos, de modo que, por ocasião da contagem da correção, seria observada a TR - pois isto era o pretendido na Ação onde deferida a liminar - caso pendesse de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ou outro índice que viesse a ser fixado pela Suprema Corte.

Aliás, o próprio Ministro que proferiu a liminar, ao decidir os embargos de declaração opostos pelo PGR, estabeleceu que sua decisão não impedia o regular andamento dos processos judiciais, verbis:

"Assim, deve ficar claro que a medida cautelar deferida na decisão agravada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de

correção. A controvérsia sobre eventuais valores compreendidos no resultado da diferença entre a aplicação da TR e do IPCA-E (parcela controvertida) é que deverá aguardar o pronunciamento final da Corte quando do julgamento de mérito desta ADC. Ressalta-se que, com a prolação de decisão final do STF nesta ação, eventuais reflexos da declaração de inconstitucionalidade das normas sujeitam o exercício das pretensões à sistemática trazida pelo CPC, acima descrita. IV. Dispositivo: Por todo o exposto, rejeito o pedido de medida cautelar no Agravo Regimental, mantendo in totum a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. Para que não paire dúvidas sobre a extensão dos efeitos da decisão recorrida, esclareço mais uma vez que a suspensão nacional determinada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção.(GRIFEI) Publique-se. Int. Brasília, 1º de julho de 2020.Ministro GILMAR MENDES Relator"

Assim, este Relator estava determinando que o índice de correção monetária no cálculo do crédito trabalhista fosse fixado, ex vi legis, na fase de elaboração dos cálculos e execução do julgado, utilizando-se a TR, salvo se até aquela oportunidade o STF já tivesse fixado outro índice diverso, ficando garantidas as diferenças, se a Suprema Corte, a qualquer tempo, viesse a entender por aplicável índice superior ao da TR, bem como, se ultimadas as medidas executórias com tradição do valor do débito, corrigido pela TR, a execução não poderia ser extinta, ainda que pela prescrição intercorrente, ficando o feito sobrestado, até o trânsito em julgado da decisão a ser proferida pelo STF na referida ADC 58.

Ocorre que, na sessão de julgamento realizada em 18/12/2020, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade 58 e dirimiu a controvérsia, nos seguintes termos, verbis:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que

vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil) , nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e o Ministro Marco Aurélio, que, preliminarmente, julgava extinta a ação, sem apreciação da matéria de fundo, ante a ilegitimidade ativa da requerente, e, vencido, acompanhava, no mérito, o voto divergente do Ministro Edson Fachin. Por fim, por maioria, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais) , vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Plenário, 18.12.2020." (STF - ADIn 5.867/DF, ADIn 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF - Tribunal Pleno - relator min. Gilmar Mendes - Sessão realizada por videoconferência em 18/12/20 - resolução 672/20 - STF - Ata de Julgamento publicada no DJe em 12/02/2021) (g.n.).

Extrai-se do acima transcrito que a Taxa Referencial (TR) não mais será utilizada para efeito de correção do crédito trabalhista. A partir desta decisão, um sistema híbrido de correção monetária deverá ser observado, qual seja: da data da constituição do crédito até o momento do ajuizamento da reclamação trabalhista - fase pré-judicial - o valor será atualizado pelo IPCA-E; a partir da citação -fase judicial - o valor será atualizado pela SELIC.

A decisão proferida pelo Pretório Excelso possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, na forma do art. 28, parágrafo único, da Lei nº. 9.868/99 e do art. 927, I, do CPC, razão pela qual passo a adotar nesta Justiça Especializada esse novo critério de correção monetária.

Ressalve-se eventual efeito modificativo, que possa ser imprimido ao julgado do E. STF, em decorrência da análise de eventual embargos declaratórios pela Suprema Corte, devendo o Juízo da execução observar o impacto nos cálculos, caso confirmada essa remota hipótese.

Portanto, o crédito autoral seja corrigido, durante a fase préjudicial, pelo IPCA-E e, a partir da citação, pela taxa SELIC, salvo efeito modificativo, que possa ser imprimido ao julgado do E. STF, em decorrência da análise de eventual embargos declaratórios pela Suprema Corte, devendo o Juízo da execução observar o impacto nos cálculos, caso confirmada essa remota hipótese.

Dou parcial provimento.

PELO EXPOSTO, conheço dos recursos da 1ª reclamada, Fórmula Serviços e Construções Ltda, com exceção do pedido de gratuidade de justiça, por ausência de interesse recursal, conheço o recurso do 2º reclamado, Departamento de Trânsito do Rio de Janeiro , com exceção do tópico relativo às custas processuais, por ausência de interesse recursal e, no mérito, nego provimento ao recurso da 1ª empresa e dou parcial provimento ao recurso do 2º reclamado, para determinar que o crédito autoral seja corrigido, durante a fase anterior ao ajuizamento, pelo IPCA-E, e a partir da citação, pela taxa SELIC, salvo efeito modificativo, que possa ser imprimido ao julgado do E. STF, em decorrência da análise de eventual embargos declaratórios pela Suprema Corte, devendo o Juízo da execução observar o impacto nos cálculos , conforme fundamentação.

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão virtual iniciada no dia 5 de maio, às 10 horas, e encerrada no dia 11 de maio de 2021, às 23h59min, nos termos do art. 3º da Resolução Administrativa nº 7/2020 e do Ato Conjunto nº 6/2020 deste Regional, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pelo ilustre Procurador Rodrigo de Lacerda Carelli, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Carlos Henrique Chernicharo, Relator, e

Roque Lucarelli Dattoli, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer dos recursos da 1ª reclamada, Fórmula Serviços e Construções Ltda, com exceção do pedido de gratuidade de justiça, por ausência de interesse recursal, conhecer do recurso do 2º reclamado, Departamento de Trânsito do Rio de Janeiro , com exceção do tópico relativo às custas processuais, por ausência de interesse recursal e, no mérito, negar provimento ao recurso da 1ª empresa e dar parcial provimento ao recurso do 2º reclamado, para determinar que o crédito autoral seja corrigido, durante a fase anterior ao ajuizamento, pelo IPCA-E, e a partir da citação, pela taxa SELIC, salvo efeito modificativo, que possa ser imprimido ao julgado do E. STF, em decorrência da análise de eventual embargos declaratórios pela Suprema Corte, devendo o Juízo da execução observar o impacto nos cálculos , conforme fundamentação.

CARLOS HENRIQUE CHERNICHARO

Relator

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