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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Décima Turma
Publicação
14/05/2021
Julgamento
30 de Abril de 2021
Relator
CLAUDIO JOSE MONTESSO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01007789020205010432_776e4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100778-90.2020.5.01.0432 (ROT)

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA

PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - PJe

RELATOR: JUIZ CONVOCADO CLAUDIO JOSÉ MONTESSO

A C Ó R D Ã O

10ª TURMA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. De acordo com o entendimento consubstanciado na Súmula n. 331, IV e V, do C. TST, os entes da Administração Pública respondem subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas contraídas pelas empresas contratadas, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/1993.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO em que são partes ESTADO DO RIO DE JANEIRO como recorrente e ELISANGELA ANDRADE DE REZENDE SOUZA e CRUZ VERMELHA BRASILEIRA FILIAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL como recorridas.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado (ID 6258871) contra a r. sentença de ID 01e6df6, proferida pela M.M. Juíza do Trabalho RENATA ORVITA LECONTE DE SOUZA , da 2ª Vara do Trabalho de Cabo Frio, que julgou procedente o pedido.

O recorrente almeja que seja retirada sua condenação subsidiária, além da indenização por danos morais, e entende pelo descabimento em face de si das multas dos arts. 467 e 477, § 8º, ambos da CLT. Por fim, requer a aplicação de juros de mora na forma do artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997.

Contrarrazões do reclamante (ID bd7a96f).

Sem contrarrazões do primeiro reclamado.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. Custas e depósito recursal dispensados do segundo réu por se tratar de ente público. Recurso assinado por procurador do Estado, apresentado tempestivamente.

MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E DAS MULTAS DOS ARTS. 467 E 477, DA CLT

Insurge-se o segundo reclamado contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, aduzindo que sua responsabilização viola o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 e que é ônus da reclamante comprovar a falta de fiscalização do contrato, não podendo ser presumida pelo mero inadimplemento das verbas trabalhistas, considerando, ainda, a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Argumenta, ainda, que não há que se falar em culpa in eligendo ou in vigilando. Por fim, sustenta a inaplicabilidade da multa dos arts. 467 e 477, da CLT, em face do ente público.

Consta da r. sentença:

"(...)

A ADC 16 do STF em momento algum afasta que o ente público possa ser condenado subsidiariamente por danos causados a terceiros. Aquela Corte apenas definiu que o artigo 71 da Lei 8.666/93 não é inconstitucional, mas previu expressamente que possa haver condenação com base em outros dispositivos.

O segundo réu sustenta que não restou comprovada a omissão culposa da Administração Pública, em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações do contrato administrativo, não há que se falar em responsabilidade subsidiária.

O art. 71 da Lei n.º 8.666/93 é constitucional, como decidido em Ação Declaratória de Constitucionalidade pelo STF n.º 16. Entretanto, essa norma não aplicada isoladamente, uma vez que, a própria lei de licitações, em seus artigos 58 e 57, obrigam o ente público a fiscalizar tanto o procedimento licitatório quanto a execução do contrato, o que abrange, dentre outros, as obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho celebrados para atingir o objeto contratado. Se em razão dessa falha na fiscalização decorrer a lesão a direito de terceiro, atrai a aplicação do disposto no art. 37, § 6º, da CRFB.

Não pode o Poder Judiciário encobrir ato flagrantemente contra a lei, a boa-fé de terceiros, a moralidade administrativa e, principalmente, a ordem social.

Pública se furtar da indenização a que está obrigada.

O 2º reclamado contratou a primeira (que é incontroverso) para lhe prestar serviços, terceirizou as atividades que deveria exercer. Isto torna a primeira ré agente do segundo na realização desses serviços, o que enseja a aplicação do mencionado artigo constitucional, sendo insubsistente a alegação de inexistência de norma que impute à segunda ré responsabilidade trabalhista.

E, ainda que inexistisse o art. 37 da CRFB, os artigos sobre a responsabilidade civil do Código Civil, que considera responsável pela reparação o empregador, ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos (art. 932, III), fundamentaria na responsabilidade por ato de terceiro, seja por culpa .in vigilando

A responsabilidade por culpa in vigilando e in eligendo são modalidades de responsabilidade civil extracontratual em que se atribui à pessoa a responsabilidade por atos e omissões de seus serviçais, empregados ou prepostos que possam causar danos a outrem, seja pela falta de fiscalização, seja por tê-lo eleito como seu agente.

A culpa da ré fica demonstrada na ausência de provas da fiscalização na execução do contrato com a primeira ré, o que caracteriza a culpa in vigilando e na contratação de empresa que não cumpriu as obrigações trabalhistas legalmente impostas, culpa in eligendo. Não há prova de que a primeira ré foi adequadamente fiscalizada durante a execução desse para evitar prejuízos a terceiro.

A responsabilidade extracontratual por ato de prepostos, ou agentes, não está subordinada à idoneidade jurídica ou econômica deste, mas no dano que este causou a terceiro. A subsidiariedade da responsabilidade está ligada ao eventual inadimplemento da devedora principal.

A Súmula 331 do TST também não viola o citado artigo, uma vez que no seu inciso V expressamente dispõe que a responsabilidade subsidiária só se aplica caso evidenciada a conduta culposa da administração pública.

A aplicação da Súmula 331, do TST não pressupõe a ilicitude o contrato, ao contrário, o contrato entre tomador e terceirizada deve ser lícito. A ilicitude do contrato, na realidade, pode ensejar o reconhecimento de vínculo diretamente com a tomadora, o que não é ocaso. Plenamente aplicável a referida súmula por encaixar-se perfeitamente ao caso.

Não é somente quando há indício de fraude que alguém pode ser responsabilizado pela reparação dos danos, basta que de alguma forma tenha contribuído com o dano, ainda que por culpa; que no caso configura-se na culpa in eligendo e in vigilando.

A condenação por responsabilidade extracontratual não viola o art. , II, da CRFB, pois a lei é que cria a obrigação (no caso da responsabilidade civil, art. 927, do CC/02), o Juiz apenas aplica a lei que criou a obrigação ao caso concreto. Não existe violação ao princípio do devido processo legal, pois, tanto primeiro, como a segunda ré, estão participando de todo o desenvolvimento da atividade jurisdicional aplicada à demanda. Existe lei que permite a responsabilização da segunda ré como acima exposto.

A responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas devidas pela responsável direta, no caso a primeira ré, inclusive as multas, pois a conduta culposa da segunda ré deu ensejo à sua aplicação.

Assim, declara-se a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas reconhecidas na presente sentença pelo primeiro, com fulcro na Súmula 331 do TST.

que o 2ºreclamado não impediu que sua contratada causasse prejuízos a terceiros contratados para darem cumprimento ao contrato por elas, rés, celebrado. Não adotou as devidas cautelas para impedir que os trabalhadores que lhe prestaram serviços, ao término do contrato, recebessem o que lhes seriam devidos pela rescisão contratual. Somente as obrigações de fazer são excluídas da subsidiariedade, enquanto obrigação de fazer, pois se convertidas em obrigação de pagar também responderá."

Analiso.

Argumenta o segundo reclamado que não poderia ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, invocando a regra contida no § 1º, do art. 71, da Lei n. 8.666/1993 - Lei de Licitações -, que assim preconiza:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)"

Tal argumentação já provocou acirrada discussão nos tribunais, sendo finalmente levada ao Supremo Tribunal Federal, que, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, proferiu entendimento no sentido de declarar a constitucionalidade da regra supratranscrita.

Diante de tal julgamento, o Pleno do C. Tribunal Superior do Trabalho, em sessão realizada em 24 de maio de 2011, modificou a Súmula n. 331, dentre outras proposições, dando-lhe a seguinte redação, divulgadas no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 27 de maio e publicadas oficialmente no dia 30:

"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Com efeito, do entendimento jurisprudencial consagrado no item V da Súmula n. 331 do C. TST, se extrai que cabe à Administração Pública direta e indireta fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Firmou-se, assim, na jurisprudência a tese da necessidade de prova da culpa do ente público. Os arts. 58, III, e 67 da Lei n. 8.666/1993 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. Neste sentido, é o entendimento do C. TST, verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO.

Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT a quo manteve a condenação subsidiária, delineando, de forma expressa, a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF, o fato é que, manifestamente, afirmou no decisum que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei 8.666/93, 186 e 944 do Código Civil).Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (processo nº AIRR - 339-04.2012.5.18.0004 Data de Julgamento: 08/05/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2013)."

Sendo assim, a análise da responsabilidade depende da verificação se o ente público atendeu ao seu dever de fiscalizar. Neste sentido, o entendimento consubstanciado na Súmula n. 43 deste E. TRT:

Pelo disposto nos arts. 29, VII, 58, 67, e 78, VII, da Lei de Licitações, extrai-se que é dever da Administração Pública fiscalizar a satisfação dos direitos trabalhistas dos terceirizados.

Verifica-se, ainda, que o recente julgamento do RE n. 760931 no STF não alterou o entendimento adotado, prevendo a hipótese de responsabilidade do Poder Público, conforme a tese de Repercussão Geral estabelecida sob o n. 246: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993.

Na hipótese destes autos, ao contrário do que afirma o ente público, a condenação não decorreu de mera presunção de culpa. Na realidade, a prova nos autos é no sentido de ausência de fiscalização, conforme bem observou o juízo de primeiro grau.

Conclui-se, portanto, que o caso em concreto se encontra na exceção proferida no mencionado julgamento do STF, em que a responsabilidade subsidiária é devida em razão da falha na fiscalização.

Esclarece-se que a adoção do entendimento contido na Súmula n. 331 do C. TST não implica violação à cláusula da reserva de plenário ou mesmo ao disposto na Súmula Vinculante n. 10 do E. STF, já que, além da inconstitucionalidade não estar sendo declarada, a Súmula n. 331 do C. TST foi formulada por decisão colegiada, como bem explicitado na ementa a seguir transcrita, proferida pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. Não se há falar que o item IV da Súmula 331/TST afronta o Verbete nº 10 da Súmula Vinculante do Col. STF, que trata da observância da reserva de plenário para a hipótese de decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Em verdade, o referido Verbete Sumular, dando a exata dimensão ao art. 71 da Lei nº 8.666/2001, teve sua redação definida pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 297.751/1996, o que retrata o respeito à cláusula de reserva de plenário prevista pelo art. 97 da Carta Constitucional. O Pretório Excelso, por decisão do Exm.º Sr. Ministro Ricardo Lewandowski, publicada no DJU de 18/03/2009, cassou liminar e julgou improcedente reclamação contra acórdão da Eg. 6ª Turma desta Corte, de minha lavra (RR-561/2005-31-11-00.9), rejeitando a denúncia de contrariedade à referida Súmula Vinculante nº 10. Não desconstituídos os fundamentos do despacho denegatório, improspera o agravo de instrumento destinado a viabilizar o trânsito do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST, 3aTurma. AIRR - 3138/2006-085-02-40. Relator: Horácio Senna Pires. Pub. DEJT -11/09/2009.).

Ante o exposto, partindo da premissa de que houve omissão culposa do tomador dos serviços no dever de fiscalizar adequadamente o cumprimento dos direitos trabalhistas do empregado terceirizado, caracterizando a culpa in omittendo, deve ser mantida a r. sentença que condenou o segundo reclamado a responder subsidiariamente pelo pagamento das verbas deferidas, nos moldes da nova redação dos itens IV e V, da Súmula n. 331, do C. TST.

responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Logo, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas trabalhistas, sejam essas salariais ou não, incluindo as verbas resilitórias, multas legais, recolhimento de FGTS e indenização de 40% sobre ele, bem como eventual indenização por danos morais.

Sobre as multas legais, é o entendimento sumulado deste E. TRT:

"13 - COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Nego provimento.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Entende o recorrente que não se vislumbra qualquer conduta deste que pudesse ensejar indenização por dano moral à reclamante. Cita a tese jurídica prevalecente n. 1 deste E. TRT.

A r. sentença entendeu pela procedência da indenização, haja vista o não pagamento integral das verbas rescisórias, o que infligiu à reclamante situação constrangedora pela perda do seu meio de subsistência e retardamento na obtenção dos benefícios legais pela dispensa imotivada.

Analiso.

A configuração do dano moral exige evidência de violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, conforme estabelecido pelo art. , X, da CRFB.

Não se reconhece o dano moral se não provada a existência de grave abalo sobre a reputação do empregado ou sequela moral decorrente de atos praticados por seu ex-empregador.

Indenizam-se as dores, os sofrimentos, os vexames, os constrangimentos sofridos por alguém em função da agressão.

No presente caso, não há prova de que a reclamante tenha sofrido humilhação ou constrangimento passível de indenização.

De se registrar que o descumprimento das obrigações contratuais, como o não pagamento de verbas rescisórias, por constituírem infração contratual, quando muito, podem ensejar a reparação material e não moral.

As infrações contratuais não devem ser consideradas como dano moral ensejadoras de indenização, quando não caracterizam ato lesivo à imagem profissional do empregado.

verbis:

"DANO MORAL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL OU ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESILITÓRIAS. DANO IN RE IPSA E NECESSIDADE DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR."

Ainda que o dano moral seja in re ipsa, não é toda a situação de ilegalidade que é capaz de, automaticamente, causar um abalo moral indenizável. A situação de ilegalidade que constitui suporte para a indenização moral é aquela que impõe ao homem médio um abalo moral significativo.

O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (art. 818, da CLT c/c o art. 373, I, do CPC/2015) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos.

Dou provimento para excluir da condenação a indenização por danos morais do presente pleito.

DOS JUROS DE MORA

Caso mantida a condenação, requer o ente público a aplicação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 quanto aos juros de mora.

Consta da r. sentença a aplicação de juros de mora de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória, em conformidade com o art. 39 da Lei n. 8.177/1991.

Analiso.

Cumpre ressaltar que a questão já está pacificada no C. TST, por meio da OJ n. 382 da SBDI-I, e neste E. Regional, com a edição da Súmula n. 24, respectivamente:

"OJ nº 382, da SBDI-I do TST - A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997."

"Súmula nº 24, do TRT 1ª Reg. - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTEPÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO QUE DISPÕE O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. Não se aplica o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10/09/1997,quando o ente público figurar no título executivo judicial na condição de devedor subsidiário."

subsidiariamente, não se há de aplicar a regra de juros fixada no art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

Nego provimento.

Isto posto , conheço do recurso ordinário interposto pelo Estado do Rio de Janeiro e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para excluir da condenação a indenização por danos morais, nos termos da fundamentação supra.

A C O R D A M os Exmos. Desembargadores que compõem a 10ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pelo Estado do Rio de Janeiro e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para excluir da condenação a indenização por danos morais, nos termos da fundamentação do voto do Exmo. Sr. Relator.

Rio de Janeiro, 07 de maio de 2021.

JUIZ CONVOCADO CLAUDIO JOSÉ MONTESSO

Relator

LR-6146

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