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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Turma
Publicação
14/05/2021
Julgamento
11 de Maio de 2021
Relator
ROBERTO NORRIS
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01012535620195010052_7f4f4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101253-56.2019.5.01.0052 (ROT)

RECORRENTE: PAULO ROBERTO SANTIAGO , GLOBO COMUNICACAO E PARTICIPACOES S/A

RECORRIDO: PAULO ROBERTO SANTIAGO , GLOBO COMUNICACAO E PARTICIPACOES S/A

RELATOR: ROBERTO NORRIS

EMENTA

HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE CONTROLES DE FREQUÊNCIA. Não há de se falar em ônus da parte reclamante, já que a não juntada dos controles atrai para o empregador tal ônus processual, com base no princípio da maior aptidão da prova. É o empregador quem possui maiores condições de demonstrar os controles, pois é ele quem lida com a fiscalização de entrada e saída de trabalhadores. Provimento parcial aos recursos interpostos.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes elementos do RECURSO ORDINÁRIO ,provenientes da 52ª Vara do Trabalho do Município do Rio de Janeiro, em que são partes: PAULO ROBERTO SANTIAGO e GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A. , como recorrentes e recorridos.

Inconformados com a r. sentença, constante do Id n.º fcc0560, proferida pela Juíza Mirna Rosana Ray Macedo Correa, que julgou procedentes em parte os pedidos contidos na inicial, inalterada pela decisão de embargos de declaração que consta do Id n.º 93965d3, interpõem, as partes, Recursos Ordinários, consoante se observa dos Ids n.º a62ff5e (autor) e n.º 9c3c9f6 (reclamada).

Em síntese, o autor insurge-se quanto ao indeferimento do pagamento das horas extras, alegando que os documentos, trazidos aos autos pela reclamada como sendo os controles de frequência, não seriam válidos, uma vez que seriam apócrifos, e conteriam siglas justificando a ausência de marcação da efetiva jornada de trabalho. Sustenta que a reclamada não teria comprovado a devida quitação de todas as horas extras laboradas, bem como do adicional noturno convencional. Sustenta que a marcação, consignada nos cartões de ponto FLAPS, não corresponderia à jornada efetivamente laborada pelo empregado, sendo, portanto, documentos inidôneos como meio de prova. Aduz que a empregadora não teria adunado ao feito a integralidade dos cartões de ponto correspondentes ao contrato de trabalho. Requer a declaração de nulidade do acordo de prorrogação da jornada, instituída pela ré, razão pela qual entende fazer jus ao pagamento das horas extraordinárias, excedentes à sexta hora diária e/ou à 36ª hora semanal, com o respectivo adicional previsto na norma coletiva de sua categoria profissional, bem como os seus reflexos legais. Pleiteia o pagamento das horas extras,

decorrentes da supressão do intervalo alimentar, com o acréscimo dos adicionais convencionais, integrações e reflexos, tendo em vista a ausência de sua pré-assinalação nos controles de ponto trazidos ao feito. Afirma que não seria cabível a dedução das "horas extras fixas" e "acordo HE DSR", haja vista a nulidade do acordo de prorrogação de jornada firmado entre as partes. Postula os reflexos do adicional pelo acúmulo de função nas horas extras e no adicional noturno. Requer a majoração do percentual, fixado pelo Juízo de origem, a título de honorários advocatícios. Argumenta que deveria incidir o IPCA-e como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas. Por fim, prequestiona dispositivos.

Por sua vez, a parte ré pugna pela exclusão do pagamento das diferenças salariais em razão do acúmulo de função. Afirma que a função de Técnico de Captação de Som seria mais complexa e demandaria maior habilidade que a de Operador de Áudio e Microfone, e, por isso, o autor já teria percebido remuneração compatível. Sustenta que, desde o inicio de seu contrato de trabalho, o reclamante teria exercido, de maneira cumulativa, tais funções, fato este que não ensejaria no pagamento de qualquer adicional pelo acúmulo de atribuições. Insurge-se quanto ao deferimento da gratuidade de justiça ao autor. Pleiteia a condenação do empregado ao pagamento de honorários advocatícios. Entende, ainda, que não haveria de se falar em suspensão de exigibilidade do pagamento dos honorários de sucumbência devidos pelo reclamante. Pleiteia que seja autorizada a dedução dos honorários sucumbenciais dos créditos obtidos pelo empregado nos presentes autos. Por fim, entende que deveria ser utilizada a TR como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas.

Depósito recursal e custas, comprovados, pela reclamada, nos termos do Id n.º d28ac5a ao nº 6d4e21a.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante, consoante se observa no Id n.º 9ba5e43 e pela reclamada, nos termos do Id n.º 4c1615c.

O feito não foi remetido à Douta Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº. 75/1993), ou regimental (art. 85 do Regimento Interno do TRT da 1ª Região), e/ou das situações arroladas no ofício PRT/1ª Região nº 37/2018, de 18/01/2018, ressalvando o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

É o relatório.

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos, por terem sido preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Para uma melhor compreensão fática, passo a analisar, inicialmente, o recurso interposto pela ré, para, posteriormente, ingressar na análise do recurso do reclamante.

DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RÉ

MÉRITO

Do Acúmulo de Funções

contrato de trabalho, o reclamante teria exercido, de maneira cumulativa, tais funções, fato este que não ensejaria no pagamento de qualquer adicional pelo acúmulo de atribuições.

Sem razão.

O Juízo a quo deferiu ao autor o pagamento do adicional pelo acúmulo de função, previsto no art. 13, I, da Lei n.º 6.615/78, com fulcro na prova oral produzida, e isto sob os seguintes argumentos constantes do Id n.º fcc0560 - p. 4:

"(...) Diz o autor que foi contratado na função de Técnico de Captação de Som, cuja nomenclatura foi uma criação da reclamada para mascarar o acúmulo de funções, pois as atividades do Técnico de Captação de Som representam, na realidade, a união das atribuições de Operador de Áudio e Operador de Microfone, descritas no Decreto 84.134/79. Que no exercício da função de Operador de Áudio, operava a mesa de áudio durante gravações e transmissões, respondendo por sua qualidade. Já no exercício da função de Operador de Microfone, cuidava da transmissão através de microfones dos estúdios ou externas de televisão, até as mesas controladoras. Que as funções de Operador de Áudio e Operador de Microfone, de acordo com o Decreto nº 84.134 /79, estão no setor Tratamentos e Registros Sonoros, sendo certo que o Decreto mencionado distingue as duas funções, justamente, porque são diversas entre si. Assim, postula o pagamento do acréscimo de 40% sobre a maior remuneração recebida, e respectivos reflexos, parcelas vencidas e vincendas, com amparo no art. 13, I da Lei 6.615/78 c/c Decreto 84.134/79, art. 16, inciso I. A defesa afirma que o autor não exercia as funções de operador de áudio e, tampouco, a de operador de microfone. Que a função de Técnico de Captação de Som é mais complexa e demanda maior habilidade técnica, função esta que, em decorrência dos avanços tecnológicos inerentes à atividade desenvolvida pela ré, bem como da aquisição de novos e modernos equipamentos que acabaram por simplificar determinadas tarefas, mas que, inegavelmente, exigem uma maior habilidade e conhecimento técnico, que as funções de Operador de Áudio e Microfone, conhecimento este envolvendo, as seguintes atribuições: - Montar equipamentos de captação de som (vias de comunicação e talk back), para gravações externas e em estúdio, de acordo com o plano de gravação de cada dia. - Determinar, instalar/posicionar e testar os equipamentos (microfones, mixers e acessórios) mais apropriados, conforme análise das características do programa e dos locais de captação (cenários) e distribuição do elenco. - Assistir aos ensaios frios e para câmera, para ajustar os equipamentos de som à necessidade da gravação. - Operar a mesa de som, durante as gravações, abrindo, fechando, dando e tirando nível, controlando a qualidade do som, ruídos, perdas de falas, etc. - Operar microfones (shot gun), de acordo com a necessidade de cada cena, colocando-o e segurando-o no local e posição adequadas à melhor captação do som e menor interferência nas cenas. -Orientar, tecnicamente, as equipes que estão atuando na captação, indicando como o som está chegando à mesa, a fim de obter as melhores condições de trabalho possíveis para uma captação de som com boa qualidade técnica e artística. - Zelar pelas boas condições de funcionamento do equipamento, manuseando-o com cuidado, limpando-o e realizando reparos pequenos e simples como soldas. Aduz que as funções de Operador de Áudio e Operador de Microfone foram extintas, conforme Decreto 9329/2018, em razão das novas tecnologias. Requer, em caso de condenação, a limitação ao período de vigência do Decreto 84.134/79, em razão da extinção de diversos cargos pelo Decreto 9.329/2018.Na vigência do Decreto 84.134/79, isto é, até 03/04/2018, quando entrou em vigor a nova redação, determinada pelo Decreto 9.329/2018, as funções de Operador de Áudio e Operador de Microfone eram assim descritas: (...) Em depoimento pessoal, de onde se extrai a confissão, a reclamada declarou"que o autor exerce a função de técnico de captação de som, sendo responsável por determinar , operar e testar os equipamentos para captação de som, nas gravações externas; que o autor tambem é responsável por trocar ideias com a equipe técnica, responsável pela captação de som, em relação a melhor qualidade de som, recebida na mesa de som; que é das atribuições do autor, operar a mesa de som; que não existe na equipe dele, as funções de operador de áudio e operador de microfone, porque são

atribuições do autor;..."Não resta dúvida, portanto, que o autor tem por atribuições, cumulativamente, as funções de operador de áudio e operador de microfone. Logo, nos termos do art. 13, I da Lei 6.615/78 c/c decreto 84.134/79, art. 16, inciso I, tem direito ao adicional pretendido. Rejeita-se a tese da defesa quanto à limitação do adicional à entrada em vigor do Decreto 9.329 /2018, que extinguiu tais funções, uma vez que não há amparo legal para a redução salarial. Ante o exposto, procede o pedido de adicional de 40% sobre o salário (base) da função melhor remunerada - operador de áudio ou operador de microfone - do período imprescrito, parcelas vencidas e vincendas, a ser apurado em liquidação. Por acessórios do principal, deferem-se os reflexos nas férias + 1/3, 13º salários e FGTS, parcelas vencidas e vincendas. Na hipótese de dispensa do autor no decorrer da demanda, deferem-se, também, os reflexos no aviso prévio e indenização compensatória de 40% sobre o FGTS (...)."

In casu, revelou-se incontroverso que o autor exercia atividade típica de radialista, conforme também consta da cópia de sua CTPS contida no Id n.º 5d0d4f9 - p. 3. Assim, é legítima a aplicação da norma especial reconhecida à categoria profissional correspondente, isto é, a Lei n.º 6.615/78, uma vez que se trata de profissional de categoria diferenciada.

Como narrativa da causa de pedir, o reclamante afirma que teria exercido as funções de Técnico de Captação de Som/Operador de Áudio e de Operador de Microfone, cumulativa e concomitantemente, sem receber qualquer remuneração ou adicional pelo acúmulo de funções. Afirmou, ainda, que a função de Técnico de Captação de Som seria, na verdade, uma criação da reclamada, sendo que as atividades desenvolvidas seriam as mesmas da função de Operador de Áudio, inserida no Decreto n.º 84.134/79, que rege as atividades dos Radialistas. Sustentou que, no exercício da função de Técnico de Captação de Som/Operador de Áudio, teria operado a mesa de áudio durante gravações e transmissões e que, no exercício da função de Operador de Microfone, teria cuidado da transmissão por meio de microfones dos estúdios ou externas de televisão.

O art. 13, da Lei n.º 6.615/78, que rege a profissão de radialista, dispõe que, na hipótese de exercício de funções acumuladas dentro de um mesmo setor em que se desdobram as atividades mencionadas no art. , será assegurado ao radialista um adicional mínimo.

No presente caso concreto, a preposta da reclamada restou confessa quanto ao acúmulo das funções de Operador de Áudio e de Operador de Microfone, por parte do autor, inclusive mencionando o fato de que na equipe do empregado não existiriam outros funcionários para exercer tais atribuições, já que as mesmas eram desempenhadas pelo reclamante. Assim afirmou a Sra. Jaqueline Lima de Oliveira, em seu depoimento pessoal contido no Id n.º c920ced - p. 2:

"(...) que o autor exerce a função de técnico de captação de som, sendo responsável por determinar, operar e testar os equipamentos para captação de som, nas gravações externas; que o autor também é responsável por trocar ideias com a equipe técnica, responsável pela captação de som, em relação a melhor qualidade de som, recebida na mesa de som; que é das atribuições do autor, operar a mesa de som; que não existe na equipe dele, as funções de operador de áudio e operador de microfone, porque são atribuições do autor (...)"

O quadro anexo ao Decreto n.º 84.134/79, que regulamentou a Lei n.º 6.615/78 até 03/04/2018, discrimina os títulos e as funções em que se desdobram as atividades dos radialistas previstas em seu art. , dividindo-as em setores de administração, produção e técnica.

Vale, neste ponto, a transcrição de tais dispositivos, in verbis:

Art. 4º A profissão de Radialista compreende as seguintes atividades:

I - Administração;

II - Produção;

III - Técnica.

§ 1º As atividades de administração compreendem as especializadas, peculiares às empresas de radiodifusão.

§ 2º As atividades de produção se subdividem nos seguintes setores:

a) autoria;

b) direção;

c) produção;

d) interpretação;

e) dublagem;

f) locução;

g) caracterização;

h) cenografia.

§ 3º As atividades técnicas se subdividem nos seguintes setores:

a) direção;

b) tratamento e registros sonoros;

c) tratamento e registros visuais;

d) montagem e arquivamento;

e) transmissão de sons e imagens;

f) revelação e copiagem de filmes;

g) artes plásticas e animação de desenhos e objetos;

h) manutenção técnica.

§ 4º As denominações e descrições das funções em que se desdobram as atividades e os setores mencionados nos parágrafos anteriores, constam do Quadro anexo a este Regulamento. (...)."

Radialista um adicional mínimo de:

I - 40% (quarenta por cento), pela função acumulada, tomando-se por base a função melhor remunerada, nas emissoras de potência igual ou superior a 10 (dez) quilowatts bem como nas empresas discriminadas no parágrafo único do artigo 3º.

(...)

Parágrafo único. Não será permitido, por força de um só contrato de trabalho, o exercício para diferentes setores dentre os mencionados no artigo 4º."

Deste modo, e considerando-se que as atividades de operador de áudio e operador de microfone pertencem ao mesmo setor, qual seja, aquele correspondente ao "tratamento de registros sonoros", é devido o adicional por acúmulo de função, conforme discorrido na sentença atacada.

A respeito do tema, transcrevem-se, ainda, os seguintes Acórdãos:

"RADIALISTA. ACÚMULO DE FUNÇÕES. OPERADOR DE ÁUDIO, SONOPLASTIA E OPERADOR DE MICROFONE. Os artigos 13 e 14 da Lei nº 6.615/78, que regulamenta a profissão do radialista, estabelecem duas hipóteses de exercício simultâneo de funções por parte do empregado, atribuindo-lhes efeitos distintos. Caso as funções exercidas sejam inerentes a um mesmo setor, será devido o adicional de acúmulo de função; se, entretanto, as funções forem exercidas em setores diversos, será reconhecida a existência simultânea de mais de um contrato de trabalho, para cada uma das funções e com os correspondentes efeitos remuneratórios. No caso em exame, a parte autora desincumbiu-se de seu ônus probatório comprovando o exercício simultâneo das funções de operador de áudio, operador de microfone e sonoplasta todas elas inerentes ao setor"tratamento e registros sonoros", conforme consta no quadro anexo ao Decreto nº 84.134/79. Logo, deve ser mantida a sentença que deferiu o adicional de acúmulo de função no percentual de 40%. Recurso conhecido e improvido. (TRT-1 - RO: 00105628720145010046 RJ, Relator: SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, Data de Julgamento: 18/03/2015, Sétima Turma, Data de Publicação: 29/04/2015)

RADIALISTA. ACÚMULO DE FUNÇÕES. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS NO MESMO SETOR. ÔNUS DA PROVA. Na hipótese de acúmulo de funções, a lei que regulamenta a profissão de radialista (n.º 6.615/78) assegura aos seus profissionais um adicional sobre a maior função acumulada. Assim, restando demonstrado o acúmulo de funções distintas daquelas para as quais fora inicialmente contratado e, sendo tais funções inerentes ao mesmo setor, impõe-se a condenação do empregador ao pagamento do referido adicional, observando-se quanto ao ônus da prova o contido no art. 818 da CLT. (TRT-10 - Recurso Ordinário : RO 457201201310005 DF 00655-2012-003-10-00-4 RO; Relator (a):Desembargador Pedro Luis Vicentin Foltran; Julgamento:09/10/2013; Órgão Julgador:1ª Turma; Publicação:18/10/2013 no DEJT)"

Deste modo, tendo sido comprovado o acúmulo de funções dentro do mesmo setor, o autor faz jus ao adicional, nos termos em que deferido na sentença.

Assim, nego provimento ao recurso interposto.

A reclamada insurge-se quanto ao deferimento da gratuidade de justiça ao reclamante.

Sem razão.

Relativamente à gratuidade de justiça, para que alguém possa tornarse beneficiário da mesma, é indispensável a apresentação, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.115/83, da declaração de estado de miserabilidade, conforme entendimento esposado em Acórdão unânime da 5ª Turma do TRT da 9ª Região (RO 04279/99, Rel. Juiz Arnor Lima Neto, DJ/PR 19.11.99, p. 405).

A inteligência, relativa ao supramencionado dispositivo já devia, contudo, naquela época, atentar para determinados aspectos, segundo os quais, por exemplo, o fato de o reclamante estar oficialmente desempregado, e, portanto, presumivelmente vivendo de biscates, não o eximiria de dar expresso e fiel cumprimento ao que dispõem as normas legais relativamente à matéria. À guisa de exemplificação, e por apresentar idêntico posicionamento comparativamente com aquele que vem sendo adotado por este Juízo, permite-se transcrever importante ementa acerca do tema:

"Agravo de instrumento. Deserção. Se o reclamante afirma estar vivendo de biscates não se pode presumir que a sua remuneração mensal seja igual ou inferior ao limite de dois salarios mínimos fixados pela lei nº 5.584/70 (art. 14). Logo, seria indispensável para a obtenção do benefício da justiça gratuita que o empregado tivesse declarado o seu estado de miserabilidade. Declaração de pobreza feita por advogado que não possui poderes específicos para fazê-lo não atende ás exigências da lei nº 7.115/83 e consequentemente inviabiliza o deferimento do benefício. Agravo de instrumento desprovido. Ac. TRT 3ª Reg. SE (AI 700/99), Relª. Juíza Alice Monteiro de Barros, DJ/MG, 26.11.99, p. 03."

Por força da Lei nº 10.537/02, que inseriu o § 3º, do art. 790 da CLT, trata-se de mera faculdade do Juízo, e mesmo assim, naquelas condições que especifica.

Ademais, mesmo com o advento da Lei n.º 13.467/2017, que alterou a redação do § 3º do art. 790 da CLT, não houve modificação quanto às condições legais, exceto no que concerne ao limite do salário, que passa a ser igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Com o advento do Novo CPC, em 2015, a Lei nº 1.060/50, que tratava da concessão do benefício da gratuidade de justiça, foi em quase sua totalidade revogada, passando os arts. 98 e seguintes do CPC/15 a regulamentar o procedimento de concessão do benefício.

O art. 99, § 3º, do CPC/15 estabelece que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Nesse sentido, o C. TST publicou a Súmula nº 463 nos seguintes termos:

"Súmula nº 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017

pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo."

Desta maneira, ainda que o § 4º do art. 790 da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, requeira, genericamente, que a parte comprove a situação de insuficiência, devese interpretar que, no caso da pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência, aplicandose o art. 99, § 3º, do CPC/15 com base no art. 769 da CLT, por compatível com as normas do Direito Processual do Trabalho.

Assim sendo, considerando-se que o reclamante recebeu como última remuneração da ré, em setembro de 2019, o valor de R$4.447,33, conforme dá conta o recibo de pagamento contido no Id n.º 87bb0db, verifico que o mesmo preencheu todos os requisitos legais para a concessão do benefício, e isto também em razão da juntada da declaração de hipossuficiência constante do Id n.º fb76df4.

Desta maneira, e tendo em vista o modo como foi postulada, encontra-se correta a sentença atacada ao conceder os benefícios da gratuidade de justiça ao autor.

Nada a prover.

Honorários Advocatícios

A reclamada pleiteia a condenação do empregado ao pagamento de honorários advocatícios. Entende, ainda, que não haveria de se falar em suspensão de exigibilidade do pagamento dos honorários advocatícios devidos pelo reclamante. Pleiteia que seja autorizada a dedução dos honorários sucumbenciais dos créditos obtidos pela empregada nos presentes autos.

Com razão parcial.

A sentença atacada assim discorreu acerca do pagamento dos honorários advocatícios, devidos pela parte autora, nos termos do Id n.º fcc0560 - p. 8:

"Uma vez deferida a gratuidade de justiça ao autor, deixa-se de condená-lo ao pagamento de honorários de sucumbência, eis que a dispensa da parte em arcar com as despesas processuais envolve, custas e honorários. Isto, porque, a assistência judiciária gratuita e a justiça gratuita são direitos fundamentais, inseridos no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal e tem como pressuposto o amplo acesso à Justiça. (...)."

A Lei n.º 13.467/2017, denominada "Reforma Trabalhista", alterou e acrescentou diversos dispositivos ao Decreto-Lei nº 5.452/1943 - Consolidação das Leis do Trabalho, sendo uma das novidades a previsão de honorários advocatícios sucumbenciais recíprocos, nos seguintes termos:

sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Trata-se de previsão totalmente distinta ao tratamento anterior dado ao instituto, nos termos da Súmula nº 219 do TST, in verbis:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil. (grifei)

No entanto, relativamente ao surgimento do direito aos honorários advocatícios e à norma processual a ser aplicada, o STF, no julgamento do Agravo Interno em Recurso Extraordinário (ARE 1.014.675), proferiu decisao, em 23/03/2018, no sentido de que o direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instante da prolação da sentença, nos seguintes termos:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ART. 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO. 1. A parte vencedora pede a fixação de honorários advocatícios na causa com base em direito superveniente - a Lei 13.467/2017, que promoveu a cognominada "Reforma Trabalhista". 2. O direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instante da prolação da sentença. Se tal crédito não era previsto no ordenamento jurídico nesse momento processual, não cabe sua estipulação com base em lei posterior, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STF - ARE 1014675 AGR / MG, Ministro Relator Alexandre de Moraes, Data da Publicação: 12/04/2018).

In casu, a ação foi ajuizada em 14/11/2019, quando já vigente o art. 791-A da CLT, acrescido pela Lei n.º 13.467/2017. Assim sendo, e tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, impõe-se a condenação de ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais recíprocos.

Assim sendo, ainda que beneficiário da gratuidade de justiça, condeno o autor ao pagamento do percentual de 5% sobre os pedidos julgados improcedentes, devendo, entretanto, ser observada a disposição contida no art. 791-A, § 4º da CLT, e isto por se tratar de parte beneficiária da gratuidade de justiça.

Contudo, não prospera a tese patronal quanto à retenção e/ou dedução dos créditos, porventura obtidos pelo autor na presente demanda, para fins de arcar com o montante devido a título de honorários advocatícios.

Isto porque o art. 791-A, § 4º, da CLT estabelece que haverá condenação em honorários sucumbenciais mesmo quando o vencido seja beneficiário da justiça gratuita. O crédito do advogado ficará, porém, em condição suspensiva de exigibilidade, à semelhança do que ocorre no processo civil (art. 98, § 3º, do CPC), e somente poderá ser executado se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, o credor demonstrar que desapareceu a condição de miserabilidade.

Ocorre que a norma também prevê que a suspensão de exigibilidade não se aplica quando o beneficiário da gratuidade da justiça tiver obtido, em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa. É nesse último aspecto que o Pleno deste E. Tribunal, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade de n.º 0102282-40.2018.5.01.0000, declarou a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", contida no § 4º do art. 791-A da CLT, incluído pela Lei n.º 13.467/2017, nos seguintes termos:

despesa "contida no § 4º do artigo 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, por violar os direitos fundamentais de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados e de acesso à Justiça, previstos no art. , incisos LXXIV e XXXV, da Constituição da República. (Arguição de Inconstitucionalidade de n.º 0102282-40.2018.5.01.0000, Tribunal Pleno, Relatora Giselle Bondim Lopes Ribeiro, Data de Julgamento: 09/03/2020).

Deste modo, e, nos termos da decisão acima transcrita, a expressão"desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", prevista no art. 791-A, § 4º da CLT, viola o art. , incisos LXXIV e XXXV, da Constituição da República. Ora, se a assistência jurídica prestada pelo Estado deve ser integral, o beneficiário não pode ser condenado a arcar com os honorários sucumbenciais, sobretudo por meio de compensação com parcelas de natureza salarial e, portanto, de caráter alimentar. Tais limitações, inegavelmente, obstam o direito de acesso à justiça ao cidadão em situação de miserabilidade, em casos que tais, como o de que aqui está a se tratar.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto, neste aspecto, para condenar o autor ao pagamento do percentual de 5% sobre os pedidos julgados improcedentes, devendo, entretanto, ser observada a disposição contida no art. 791-A, § 4º da CLT, bem como a determinação de suspensão de exigibilidade dos honorários de sucumbência por ele devidos, não sendo cabível, in casu, qualquer dedução dos supostos créditos provenientes da presente demanda para a quitação de tal despesa processual, nos termos da decisão proferido pelo Pleno deste E. Tribunal, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade de n.º 0102282-40.2018.5.01.0000.

DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

Das Horas Extras

O reclamante insurge-se quanto ao indeferimento do pagamento das horas extras, alegando que os documentos, trazidos aos autos pela reclamada como sendo os controles de frequência, não seriam válidos, uma vez que seriam apócrifos, e conteriam siglas justificando a ausência de marcação da efetiva jornada de trabalho. Sustenta que a reclamada não teria comprovado a devida quitação de todas as horas extras laboradas, bem como do adicional noturno convencional. Sustenta que a marcação, consignada nos cartões de ponto FLAPS, não corresponderia à jornada efetivamente laborada pelo empregado, sendo, portanto, documentos inidôneos como meio de prova. Aduz que a empregadora não teria adunado ao feito a integralidade dos cartões de ponto correspondentes ao contrato de trabalho. Requer a declaração de nulidade do acordo de prorrogação da jornada, instituída pela ré, razão pela qual entende fazer jus ao pagamento das horas extraordinárias, excedentes à sexta hora diária e/ou à 36ª hora semanal, com o respectivo adicional previsto na norma coletiva de sua categoria profissional, bem como os seus reflexos legais. Pleiteia o pagamento das horas extras, decorrentes da supressão do intervalo alimentar, com o acréscimo dos adicionais convencionais, integrações e reflexos, tendo em vista a ausência de sua pré-assinalação nos controles de ponto trazidos ao feito. Afirma que não seria cabível a dedução das" horas extras fixas "e" acordo HE DSR ", haja vista a nulidade do acordo de prorrogação de jornada firmado entre as partes.

Com razão parcial.

que, caso houvesse alguma variação nas jornadas declinadas, por força de escala ou alteração de gravação, estas poderiam variar em uma ou duas horas tanto para baixo (início) da jornada quanto no final desta, mas nunca teria ultrapassado a jornada de 11 horas. Aduz que, nas ocasiões das viagens, teria laborado de segunda a segunda, sem folga semanal, em torno de 13 horas diárias, das 07:00 às 20:00 horas.

Inicialmente, é importante ressaltar-se que, in casu, o que existe, de fato, é a pré-contratação de horas extras.

A Súmula n.º 199 do TST, que a ré afirma não ser aplicável à hipótese dos autos, em razão de o reclamante não ser bancário, dispõe que a contratação de horas extras do empregado bancário é nula de pleno direito quando ocorrer no ato da sua admissão, mas válida se pactuada posteriormente.Vejamos o teor da referida Súmula:

"Súmula nº 199 do TST

BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 - alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 - e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)"

Em que pese o argumento da ré, o C. TST já firmou entendimento, no sentido de que a referida Súmula pode ser aplicada, por analogia, a outros trabalhadores, que não bancários, cabendo a transcrição das seguintes decisões, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. INVALIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA Nº 199/TST . Segundo a jurisprudência do TST, a ratio decidendi da Súmula nº 199/TST deve ser aplicada a outras categorias profissionais que possuem jornada de trabalho reduzida por lei, não incidindo, nesses casos, o disposto no art. 59 da CLT. Com efeito, a tese jurídica defendida pela recorrente, de que o referido verbete jurisprudencial se aplica exclusivamente aos bancários, se encontra superada pela atual, iterativa e notória jurisprudência do TST. Precedentes da SDI-1/TST. Incidência da Súmula nº 333/TST e do art. 896, § 7º, da CLT . Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 204811420155040004, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 09/05/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FUNDAÇÃO PADRE ANCHIETA. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI 779/69 E DAS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS EXECUTÓRIAS ASSEGURADAS À FAZENDA PÚBLICA. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à OJ 364/SBDI-I/TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. 1. RADIALISTA. PRÉ

CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 199, I/TST. JULGADOS DESTA CORTE. Segundo a jurisprudência desta Corte, é vedada a pré-contratação de horas extras, conforme dispõe o item I da Súmula 199/TST:"a contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário". Registra-se que, apesar da aludida súmula se referir aos bancários, o entendimento nela inserido é aplicável analogicamente à hipótese dos autos. Julgados desta Corte. Recurso de revista não conhecido no tema. (TST - RR: 2063220135020081, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 15/06/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)

RECURSO DE REVISTA. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 199/TST . A vedação à pré-contratação das horas extras não alcança, apenas, o bancário. O labor extraordinário constitui exceção, razão pela qual prospera a aplicação analógica da Súmula 199/TST no presente caso. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST - RR: 7178841720005035555 717884-17.2000.5.03.5555, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 13/06/2007, 3ª Turma,, Data de Publicação: DJ 03/08/2007.)

Observa-se, in casu, que o reclamante foi admitido na reclamada em 01/06/1998, conforme o contrato de trabalho colacionado no Id n.º 4a8a76a. No mesmo documento, foi prorrogada a jornada de trabalho do autor de 6 para 8 horas, com o pagamento de 2 horas extras, com o adicional previsto na CLT ou Convenção Coletiva sobre a hora normal.

Neste cenário, e ao contrário do que alega a reclamada, restou cabalmente demonstrada a pré-contratação de horas extras, de modo que, desde o início do contrato, o reclamante ativava-se no labor de 8 horas diárias.

Portanto, tenho que os valores, pagos a título de horas extras précontratadas, nada mais representam do que a remuneração pertinente à jornada normal do empregado, conforme entendimento enunciado na Súmula n.º 199, I, do TST.

Assim sendo, declaro nulo o acordo de prorrogação de jornada, razão pela qual entendo que os valores, pagos sob as rubricas" horas extras fixas "ou"Acordo H. Extras", representam a remuneração da jornada de 6 horas e de 36 horas semanais, não havendo de se falar em qualquer tipo de dedução e/ou compensação.

Desta maneira, condeno a reclamada ao pagamento das horas extras, durante todo o período imprescrito da demanda, assim consideradas aquelas excedentes à 6ª hora diária e à 36ª semanal, acrescidas do adicional convencional de 70%, salvo pelo labor em domingo e feriados não compensados, quando tal adicional será de 100%.

Diante da declaração de nulidade do acordo de pré-contratação de horas extras, com a consequente alteração da base de cálculo e recálculo de horas extras, defiro o adicional noturno em face da jornada estritamente consignada nos cartões de ponto trazidos ao feito, no percentual convencional de 40% (cláusula décima segunda do CCT contido no Id n.º f0af49b - p. 5) para todas as horas laboradas após às 22:00 horas, observada a redução da hora noturna respectiva.

cartões de ponto trazidos ao feito, verifico que não assiste razão ao autor.

Orientam-se, invariavelmente, doutrina e jurisprudência, no sentido de que resulta em trabalho extraordináriotodo aquele previsto com o ultrapassamento da duração fixada por lei, contrato individual ou Convenção Coletiva.

A Constituição Federal de 1988 determina que a remuneração de serviço extraordinário será superior, no mínimo, em 50% à normal (art. 7º, XVI).

Deve-se atentar, ainda, para o entendimento constante da Súmula n.º 338, I, do TST, cujo texto estabelece o seguinte:

"FISCALIZAÇÃO DA JORNADA. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I- E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."

Nos termos do já antigo verbete n.º 2 do TRT 10ª Reg.,"mantendo o empregador mais de dez empregados no estabelecimento, é seu o ônus de provar o horário de trabalho do empregado, o que deverá fazer exclusivamente através dos controles previstos no art. 74, §§ 2º e 3º da CLT, independentemente de determinação judicial. À falta destes documentos, tem-se como verdade processual os horários de trabalho indicados na petição inicial, pelo que se tem como havido trabalho em jornada suplementar"("Dicionários de decisões trabalhistas"/ B. Calheiros e Silvério dos Santos - 23ª ed. - Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1991, pág.365, verbete 2634).

Trata-se de hipótese de prova tarifada, onde não é dado ao julgador dispensá-la e, ainda neste sentido, tem-se a recente Súmula n.º 14, deste E. TRT da 1ª Região, com a seguinte redação:

" CONTROLE DE JORNADA - ISENÇÃO DE MARCAÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. INEFICÁCIA DA CLÁUSULA. Tendo o empregador mais de dez empregados, a obrigatoriedade de controle da jornada de trabalho é imperativo legal (CLT, artigo 74, §§ 1º e 2º), sendo ineficaz, de pleno direito, a cláusula normativa que dispõe em sentido contrário"

No caso dos autos, a reclamada adunou parte dos cartões de ponto correspondentes ao contrato de trabalho obreiro, os quais se observam no Id n.º 7acde4b, desincumbindo-se, portanto, parcialmente, e em princípio, do seu ônus probatório.

Observe-se que os controles de ponto encontram-se, em sua maioria, devidamente assinados pelo empregado, contendo anotações variáveis de entrada e saída.

Registre-se que, muito embora alguns controles de frequência se encontrem sem a assinatura do empregado, o fato é que, em seu depoimento pessoal, o reclamante apresentou informações contraditórias com aquelas narradas na própria exordial, no sentido de que não teria ultrapassado, durante o seu contrato de trabalho, a jornada de 11 (onze) horas. Eis o teor do depoimento pessoal do reclamante contido no Id n.º c920ced:

após o término das gravações de algum produto, ficando cerca de 04 dias preparando para o próximo produto (...)."

Grifos acrescidos

Ademais, pela análise dos cartões de ponto, constantes do Id n.º 7acde4b, verifico que os horários neles consignados correspondem, exatamente, à média de 11 horas de trabalho por dia, nos termos da exordial e conforme confessado pelo empregado, razão pela qual entendo que os mesmos, no presente caso concreto, muito embora não apresentem a assinatura do obreiro, se constituem em documentos idôneos como meio de prova. A título de exemplo, cite-se o cartão de ponto, contido no Id n.º 7acde4b - p. 12, o qual aponta, no dia 03/02/2016, o horário de trabalho de 09:09 às 20:01 horas.

Deste modo, caberia ao reclamante o ônus probatório, ônus do qual o mesmo não se desincumbiu satisfatoriamente, uma vez que a prova oral, produzida nos termos do Id n.º c920ced, restou conflitante entre si.

Vejamos os depoimentos das testemunhas, levadas em Juízo pelas partes autora e reclamada, Sr. Guilherme Conceição Veiga e Sr. Felipe Alves Feijó, respectivamente, ouvidas nos termos do Id n.º c920ced - p. 3:

"(...) que a jornada média do depoente e do autor, é em torno de 11 horas, e as vezes mais; que na FLAP não é anotada a jornada correta; que o depoente também viaja em alguns produtos, e a jornada média chega a 13/14 horas (...)."

"(...) que os funcionários de externa trabalham normalmente na jornada de 08 horas + 01 hora, e eventualmente em horas extras, tudo marcado na FLAP (...)."

Ora, da análise dos depoimentos acima transcritos, verifico que a prova oral restou conflitante quanto à idoneidade, ou não, dos horários consignados nos controles de ponto trazidos ao feito. Deste modo, havendo prova dividida e não sendo possível, do conjunto probatório, decidir-se pela melhor prova produzida, julga-se contra quem tinha o ônus de provar e não provou.

Relativamente à prova dividida, cite-se a seguinte Jurisprudência deste E. Tribunal, in verbis:

"RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DA PROVA. Havendo a prova dividida, deve-se decidir contra quem tem o encargo probatório. (TRT-1 - RO: 3240920125010004 RJ , Relator: Leonardo Pacheco, Data de Julgamento: 25/06/2013, Quinta Turma, Data de Publicação: 12-07-2013)."

In casu, diante da juntada dos cartões de ponto pela empregadora, caberia ao empregado o ônus probatório, nos termos dos arts. 818, I, da CLT e art. 373, I, do CPC/2015, ônus do qual o mesmo não se desincumbiu satisfatoriamente, motivo pelo qual se encontra correta a sentença atacada quanto a tal aspecto.

Entretanto, verifico que assiste razão ao autor ao requerer o pagamento das horas extras, nos termos em que informados na exordial, relativamente ao período em que a empregadora deixou de trazer ao feito os respectivos registros de ponto (novembro e dezembro de 2014; janeiro, fevereiro, abril, agosto e novembro de 2015, e agosto e setembro de 2016), uma vez que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus por outros meios de prova. Não há de se falar em ônus do reclamante, uma vez que a não juntada dos controles atrai o ônus para o empregador.

Neste caso, o ônus de comprovar cabe ao empregador, com base no princípio da maior aptidão da prova. É o empregador quem possui maiores condições de demonstrar os controles, pois é ele quem lida com a fiscalização de entrada e saída de trabalhadores.

Assim sendo, dou parcial provimento ao recurso interposto para determinar o pagamento das horas extras relativamente aos meses de novembro e dezembro de 2014; janeiro, fevereiro, abril, agosto e novembro de 2015; e agosto e setembro de 2016, conforme horário de trabalho declinado na exordial, observando-se a média da jornada de 11 (onze) horas, sendo certo que, quanto ao período que não há registro em controles de ponto e que tenha recaído nos dias correspondentes às viagens decorrentes de gravações externas, indicadas no Id n.º 8754caf - p. 6, deve ser levada em consideração a jornada de 11 horas, conforme confessado pelo obreiro em seu depoimento pessoal, razão pela qual fixo, para tais dias, o horário de 07:00 às 18:00 horas. As horas extraordinárias deferidas devem observar a base adicional de 70%, conforme previsão contida na cláusula décima da norma coletiva contida no Id n.º f0af49b - p. 4, e de 100% para eventual labor em domingos não compensados, com a aplicação do divisor 180, cujo quantumdeverá ser apurado em sede de liquidação. Deve ser levado em consideração a evolução salarial, bem como os dias efetivamente laborados pelo empregado.

Ante a natureza salarial e a habitualidade do labor extraordinário são devidos os reflexos e integrações legais, nos termos das Súmulas n.º 172, 376, II, 63, do TST e 593, do STF, arts. 142, § 5º e 487, § 5º, ambos, da CLT, art. , da Lei n.º 605/49.

Ainda no que se refere à repercussão das horas extras no repouso semanal remunerado, esclareça-se que o julgamento do recurso repetitivo sobre integração das horas extras habituais e a sua repercussão no cálculo de parcelas salariais decorrente da majoração do valor do repouso semanal remunerado (IRR 10169-57.2013.5.05.0024) apontou para a modificação da jurisprudência do C. TST acerca de tal matéria.

A SDI-1 votou pela fixação de tese que contraria a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, no sentido de fixar, para o Tema Repetitivo nº 9, tese jurídica nos seguintes termos:

"por unanimidade, suspender a proclamação do resultado do julgamento para, nos termos do disposto no artigo 171, § 2º, do RITST, e, ouvida a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos desta Corte Superior, submeter à elevada apreciação do Tribunal Pleno a questão relativa à revisão ou cancelamento, se for o caso, da Orientação Jurisprudencial nº 394 SbDI-1 do TST, uma vez que a maioria dos ministros votava em sentido contrário ao disposto na referida Orientação Jurisprudencial, após os Exmos. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, relator, Walmir Oliveira da Costa, revisor, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Cláudio Mascarenhas Brandão, Renato de Lacerda Paiva, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira e Guilherme Augusto Caputo Bastos terem votado no sentido de"fixar, para o Tema Repetitivo nº 9, tese jurídica de observância obrigatória (arts. 896-C da CLT, 927, III, do CPC e 3º, XXIII, da Instrução Normativa nº 39/2015 do TST), enunciada nos seguintes termos:"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas que se baseiam no complexo salarial, não se cogitando de 'bis in idem' por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS", e os Exmos. Ministros Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, João Batista Brito Pereira e Ives Gandra Martins Filho terem votado pela manutenção do entendimento constante da mencionada Orientação Jurisprudencial. Obs.: Será Relator no Tribunal Pleno, o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, de acordo com o disposto no § 6º do artigo 171 do RITST; II - Falou pelo AMICUS CURIAE/CONSIF a Dra. Mayara Luiza Matos

Loscha e pelo AMICUS CURIAE/CNI a Dra. Fernanda de Menezes Barbosa.( SDI-

1, Relator: Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, Data de publicação: 14/12/2017).

Ressalte-se que, ainda que a decisão acerca da integração das horas extras habituais e a sua repercussão no cálculo de parcelas salariais decorrente da majoração do valor do repouso semanal remunerado tenha sido suspensa até que a matéria seja analisada pelo Tribunal Pleno do TST, que deverá decidir quanto ao cancelamento da OJ nº 394, o STF já firmou entendimento que a decisão produz efeitos a partir da ata de julgamento, ou seja, a partir de 22/03/2018, nos seguintes termos:

RECURSO DE REVISTA - APELO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 -DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA -REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.05.0024 - MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de 'bis in idem'", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. 2. Ocorre que, no referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente "somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório". 3. Portanto, ao presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-544-81.2012.5.05.0008, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 29.06.18).

Contudo, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015, resultou do julgamento a fixação de modulação no sentido de aplicação do contido na OJ nº 394 da SDI-1 do TST até o julgamento, ocorrido em 22/03/2018, valendo a partir de então o cabimento de reflexos indiretos decorrentes das diferenças de RSR.

Deste modo, e considerando-se que, no presente caso, as horas extras, a serem apuradas, foram prestadas a partir de 2014, entendo que, in casu, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SDI-1, do TST até 22/03/2018, valendo a partir de então o cabimento de reflexos indiretos decorrentes das diferenças de RSR.

Por todo o exposto, para a apuração das horas extraordinárias excedentes à 6ª hora diária e/ou à 36ª hora semanal, deve ser considerado os horários consignados nos controles de ponto trazidos ao feito e, para o período em que não houve a juntada dos respectivos cartões de ponto, deve ser levada em consideração a jornada a ser fixada nos termos já discorridos.

Os valores já comprovadamente pagos e que sejam idênticos deverão sofrer a devida dedução, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto nestes termos.

Intervalo Intrajornada

reflexos, tendo em vista a ausência de sua pré-assinalação nos controles de ponto trazidos ao feito.

Com razão.

In casu, a empregadora adunou ao feito os controles de ponto, constantes do Id n.º Id n.º 7acde4b, correspondentes à parte do contrato de trabalho obreiro. Entretanto, e a partir da análise de tais documentos, verifico que neles não consta a préassinalação do intervalo intrajornada, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT.

Ademais, a prova oral, produzida no Id n.º c920ced, acima transcrita, restou conflitante quanto ao real horário destinado à refeição e descanso, motivo pelo qual, e, diante da ausência de pré-assinalação nos cartões de ponto, caberia à empregadora o ônus de prova, ônus do qual a mesma não se desincumbiu satisfatoriamente.

Registre-se, ainda, que no período correspondente aos meses de novembro e dezembro de 2014; janeiro, fevereiro, abril, agosto e novembro de 2015, e agosto e setembro de 2016, a empregadora deixou de trazer ao feito os respectivos controles de ponto, nos termos do entendimento enunciado na Súmula n.º 338, I, do TST.

Assim sendo, é devido ao autor, durante o período imprescrito do contrato de trabalho, o pagamento das horas extras decorrentes do intervalo intrajornada.

In casu, o período imprescrito do contrato de trabalho obreiro teve início em 14/11/2014, não havendo notícia no feito acerca de sua extinção.

Portanto, e considerando-se que a presente demanda foi ajuizada em 14/11/2019, o contrato de trabalho da autora perdurou, em uma pequena parte, quando já vigente as novas regras promovidas pela Lei n.º 13.467/2017, que alterou, de maneira significativa, a disposição contida no art. 71, § 4º da CLT, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

(...)

§ 4º - A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Aqui é importante registrar que a Lei n.º 13.467/2017 tem aplicação imediata, conforme previsto no art. da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ressalvadas as situações jurídicas definitivamente constituídas e o ato jurídico perfeito. Portanto, as inovações, trazidas pela Lei n.º 13.467/2017, não se aplicam aos contratos de trabalhos findos antes da vigência da Reforma Trabalhista, em respeito ao princípio do direito adquirido, nos termos do art. , XXXVI, da Constituição da República.

há, portanto, direito adquirido, inexistindo direito subjetivo formado. Ou seja, o direito assegurado, exclusivamente em lei, não se incorpora ao patrimônio dos indivíduos, devendo ser observado apenas enquanto subsistir a norma.

Desta maneira, e considerando-se que as normas de natureza material não têm aplicação retroativa, a norma inserta no art. 71, § 4º, da CLT, aplicar-se-ia ao caso em análise, apenas, no período posterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso do autor para determinar o pagamento das horas extras decorrentes da redução do intervalo intrajornada, devendo ser observado que, quanto ao período anterior à 11/11/2017, o reclamante tem direito, ao pagamento do intervalo, sob o tempo integral, nos termos previstos na Súmula n.º 437 do TST, a qual indica, expressamente, a natureza salarial do intervalo suprimido. No que concerne ao período, compreendido entre a vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), até a propositura da presente demanda, aplica-se a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT, quanto ao pagamento dos minutos residuais, que, no caso corresponde a 30 (trinta) minutos, por dia, nos termos em que narrados na exordial (Id n.º 8754caf - p. 6), sendo certo que a partir de tal data, deve ser reconhecida a natureza indenizatória de tal parcela.

Reflexos do adicional pelo acúmulo de função

A parte autora postula os reflexos do adicional pelo acúmulo de função nas horas extras e no adicional noturno.

Sem razão.

De fato, reconhecido o acúmulo de função, sendo determinado o pagamento pela empregadora de uma diferença salarial, esse valor irá refletir em todas as verbas salariais, tais como, aviso prévio, 13º salário, férias, FGTS e multa de 40%, horas extras e eventuais adicionais recebidos pelo trabalhador, como adicional noturno, adicional de sobreaviso, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e adicional de transferência.

Contudo, in casu, os reflexos pretendidos pelo reclamante não são devidos, e isto em razão da ausência de expresso pedido na exordial quanto a tais rubricas.

Deste modo, em atenção ao princípio da adstrição que norteia o processo do trabalho, encontra-se correta a sentença atacada neste aspecto.

Nada a prover.

Honorários Advocatícios

O reclamante requer a majoração do percentual fixado pelo Juízo de origem a título de honorários advocatícios, tendo em vista o trabalho minucioso do seu patrono.

Sem razão.

Assim discorreu a sentença atacada quanto aos honorários de sucumbência devidos pela reclamada, nos termos do Id n.º fcc0560 - p. 8:

"(...) devidos honorários de 5% pela ré, incidentes sobre a liquidação dos pedidos deferidos na fundamentação supra (...)."

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço".

Relativamente à fixação do percentual devido a título de honorários advocatícios de sucumbência de 5% a favor do patrono da parte autora, o mesmo encontra-se proporcional e razoável, não tendo o empregado demonstrado que tal fixação não teria observado os critérios, previstos no art. 791-A, § 2º da CLT, capaz de ensejar a majoração do mesmo, mormente porque, in casu, somente foi produzida a prova testemunhal.

Nego provimento.

Do prequestionamento

A parte autora prequestiona dispositivos com o intuito de fazer uso de posteriores recursos perante os Tribunais Superiores.

Sem razão.

Quanto às matérias abordadas com fins de prequestionamento, cabe esclarecer que não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, cite-se o C. TST, in verbis:

"OJ-SDI1-118 PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Inserida em 20.11.97

Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este."

Neste mesmo sentido, há entendimento expresso do TST acerca do prequestionamento também em sede de ação rescisória (Súmula nº 298).

Nada a prover.

DA MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS

Índice de Correção Monetária

O autor requer a adoção do IPCA-E como índice de correção monetária.

Por sua vez, a reclamada entender ser aplicável a TR como índice de correção monetária.

O Juízo a quo assim discorreu quanto à matéria, nos termos do Id n.º

fcc0560 - p. 9:

"O indexador para atualização do crédito e a taxa de juros serão aqueles vigentes no momento de liquidação da sentença."

No que se refere ao índice de correção monetária a ser aplicado, o C. TST, inicialmente, em 06/05/2015, nos autos do RR479-60.2011.5.04.0231, reconheceu ser o IPCA-E o índice a ser aplicado na Justiça do Trabalho para fins de correção monetária, nos seguintes termos:

"AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DA EXEQUENTE E DO EXECUTADO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA QUE DETERMINA A UTILIZAÇÃO DA TR. Agravos de instrumento aos quais se dá provimento para determinar o processamento dos recursos de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta a texto da Constituição Federal. RECURSOS DE REVISTA DA EXEQUENTE E DO EXECUTADO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO DA EXPRESSÃO"EQUIVALENTES À TRD", CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão"índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, de modo que se fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5º, XXII, a coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2º) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial e a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor . Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão"equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo"atentado constitucional"em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional,

ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que refletisse a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do"vazio normativo", pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da" corrosão inflacionária ", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo , XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro -LIDB. E, aqui, quatro cenários se mostram possíveis: a) 30 de junho de 2009, data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho. b) 14 de março de 2013, conclusão do julgamento das ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425 pelo Supremo. c) 01 de janeiro de 2014: em virtude de ser adotado na LDO, desde o exercício de 2014, o citado IPCA-E. Vale ressaltar que o STF preservou esse critério para os precatórios expedidos no âmbito da administração pública federal; d) 26 de março de 2015, considerando a data fixada pelo STF para os demais casos de precatórios dos Estados e Municípios. Diante de todos os fundamentos acima expostos, impõe-se o conhecimento dos recursos de revista, por violação do art. 100, § 12, da Constituição Federal, com a consequente provocação do Pleno desta Corte, a fim de que se pronuncie a respeito da provável inconstitucionalidade das normas que regulam os critérios de atualização dos débitos trabalhista, fundadas na variação da TR, quer pelo fenômeno do arrastamento, quer pela interpretação conforme à Constituição ou mesmo à luz do princípio constitucional da isonomia, consoante previsão no artigo 68, IX, do Regimento Interno do TST. (TST, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 06/05/2015, 7ª Turma) (grifos acrescidos)

Muito embora o Supremo Tribunal Federal, em 14/10/2015, nos autos da Medida Cautelar na Reclamação n.º 22.012 do Rio Grande do Sul, tenha deferido liminar suspendendo os efeitos da decisão do TST quanto à substituição dos índices de correção monetária, em 05/12/2017, por maioria, nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, tal Reclamação foi julgada improcedente. Vale registrar que esta decisão foi no sentido de que a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não possui aderência com o decidido pelo STF nas duas ADIs n.s 4357 e 4425, tendo sido, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida.

Neste mesmo sentido, e, após a decisão proferida pelo E. STF, a Jurisprudência do TST manifestou-se, in verbis:

Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma deste Tribunal, nos autos do AIRR-479-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei da Lei 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. 2. Ainda na mesma ocasião, determinou esta Colenda Corte a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judicias fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25.3.2015, por ocasião do exame de embargos de declaração), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB). 3. Em face da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar,"para suspender os efeitos da decisão reclamada e da"tabela única" editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais". 4. Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012. Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. No caso, aplicado pelo Tribunal Regional o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas, inviável a admissibilidade da revista. Agravo de instrumento não provido (...)." (TST AIRR -25823-78.2015.5.24.0091, 5ª Turma, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data da Publicação: 15/12/2017).

Posteriormente, em 03/10/2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão (DJE 03/02/2020 - ATA Nº 1/2020), in verbis:

"Ementa: QUATRO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. REQUERIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS INDEFERIDO.

1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do Recurso Extraordinário.

2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo.

3. A respeito do requerimento de modulação de efeitos do acórdão, o art. 27 da Lei 9.868/1999 permite a estabilização de relações sociais surgidas sob a vigência da norma inconstitucional, com o propósito de prestigiar a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima depositada na validade de ato normativo emanado do próprio Estado.

superior ao provocado pela própria norma questionada. Em regra, não se admite o prolongamento da vigência da norma sobre novos fatos ou relações jurídicas, já posteriores à pronúncia da inconstitucionalidade, embora as razões de segurança jurídica possam recomendar a modulação com esse alcance, como registra a jurisprudência da CORTE.

5. Em que pese o seu caráter excepcional, a experiência demonstra que é próprio do exercício da Jurisdição Constitucional promover o ajustamento de relações jurídicas constituídas sob a vigência da legislação invalidada, e essa CORTE tem se mostrado sensível ao impacto de suas decisões na realidade social subjacente ao objeto de seus julgados.

6. Há um ônus argumentativo de maior grau em se pretender a preservação de efeitos inconstitucionais, que não vislumbro superado no caso em debate. Prolongar a incidência da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos para um universo expressivo de destinatários da norma.

7. As razões de segurança jurídica e interesse social que se pretende prestigiar pela modulação de efeitos, na espécie, são inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das Fazendas Públicas devedoras, o que não é suficiente para atribuir efeitos a uma norma inconstitucional.

8. Embargos de declaração todos rejeitados. Decisão anteriormente proferida não modulada.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Plenário, sob a Presidência do Senhor Ministro DIAS TOFFOLI, em conformidade com a ata de julgamento e as notas taquigráficas, por maioria, acordam em rejeitar todos os embargos de declaração e não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida , nos termos do voto do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros LUIZ FUX (Relator), ROBERTO BARROSO, GILMAR MENDES e DIAS TOFFOLI (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra CÁRMEN LÚCIA. Ausentes, justificadamente, os Ministros CELSO DE MELLO e RICARDO LEWANDOWSKI, que votaram em assentada anterior.

Brasília, 3 de outubro de 2019.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Redator para o Acórdão"

Àluz da atual jurisprudência, firmada pelo E. STF em sede de repercussão geral, in casu, deveria ser observada a aplicação do IPCA-E, mas isto sem a modulação dos efeitos. Neste mesmo sentido seguiu a jurisprudência do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. IPCA-E. TEMA 810 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 870.947/SE). O Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, nos autos do RE 870.947 (Tema 810 da Tabela de Repercussão Geral), concluiu pela impossibilidade jurídica da utilização do índice da caderneta de poupança como critério de correção monetária, por afrontar o direito fundamental de propriedade consagrado pelo art. , XXII, da CR. E, em 3/10/2019, na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida. Em face do que ficou decidido pela Suprema Corte, não há mais margem para se aplicar a TR como fator de atualização dos débitos trabalhistas, nem mesmo em relação ao período anterior a 24/03/2015,

conforme havia sido modulado pelo Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do EDArgInc-479-60.2011.5.04.0231 (DEJT 30/6/2017), devendo incidir o IPCA-E como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido"(AIRR-706-78.2013.5.04.0005, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 06/12/2019).

Entretanto, impõe-se, atualmente, observar a decisão, proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 58, em 18/12/2020 , pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que julgou parcialmente procedente a ação para conferir ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei n.º 13.467, de 11/11/2017, interpretação conforme à Constituição, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam, a incidência do IPCA-e na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil) , com a seguinte modulação dos efeitos:

"(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de maneira retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC), atentando-se para a modulação supramencionada no que se refere ao IPCA-E; e

(iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnese efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Plenário, 18.12.2020 (Sessão realizada por videoconferência -Resolução n.º 672/2020/STF)".

No caso em que aqui se está a tratar, deve-se aduzir o fato de que o entendimento desta 4ª Turma é no sentido de que isto também se aplicará aos processos de execução nas hipóteses em que a matéria não tenha sido já decidida por sentença transitada em julgado, apresentando, desta forma, estrita obediência, inclusive com esta adequação, ao entendimento manifestado pela Corte Excelsa.

Registre-se que o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que a decisão produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, nos seguintes termos:

inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido. (Rcl 3632 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2006, DJ 18-08-2006 PP-00018 EMENT VOL-02243-01 PP-00116 RTJ VOL-00199-01 PP-00218 LEXSTF v. 28, n. 333, 2006, p. 247-249)"

Assim, e considerando-se os termos da decisão supramencionada, de caráter vinculante sobre a matéria, deverá ser aplicado o IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, haverá a incidência da taxa SELIC (juros e correção monetária).

Dou parcial provimento ao recurso da parte autora.

Nego provimento ao recurso da ré.

Conclusão do recurso

PELO EXPOSTO, CONHEÇO dos recursos, e, no mérito:

- DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante para:

- declarar a nulidade do acordo de pré-contratação de horas extras;

- condenar a ré ao pagamento das horas extras, durante todo o período imprescrito da demanda, assim consideradas aquelas excedentes à 6ª hora diária e à 36ª semanal, acrescidas do adicional convencional de 70%, salvo pelo labor em domingo e feriados não compensados, quando será de 100%;

- deferir o pagamento do adicional noturno em face da jornada estritamente consignada nos cartões de ponto trazidos ao feito, no percentual convencional de 40% (cláusula décima segunda do CCT contido no Id n.º f0af49b - p. 5) para todas as horas laboradas após às 22:00 horas, observada a redução da hora noturna respectiva.

- determinar o pagamento das horas extras, excedentes à 6ª hora diária e/ou à 36ª hora semanal, relativamente aos meses de novembro e dezembro de 2014, janeiro, fevereiro, abril, agosto e novembro de 2015 e agosto e setembro de 2016, conforme horário de trabalho declinado na exordial, observando-se a média da jornada de 11 (onze) horas, sendo certo que, quanto ao período em que não há registro em controles de ponto e que tenham recaído nos dias correspondentes às viagens decorrentes de gravações externas, indicadas no Id n.º 8754caf - p. 6, deve ser levada em consideração a jornada de 11 horas, conforme confessado pelo obreiro em seu depoimento pessoal, razão pela qual fixo o horário de 07:00 às 18:00 horas. Deve ser considerado o horário, consignado nos controles de ponto trazidos ao feito, e, para o período em que não houve a juntada dos respectivos cartões de ponto, deve ser levada em consideração a jornada ora fixada. As horas extraordinárias deferidas devem observar a base adicional de 70%, conforme previsão contida na cláusula décima da norma coletiva contida no Id n.º f0af49b - p. 4, e de 100% para eventual labor em domingos não compensados, com a aplicação do divisor 180, cujo quantumdeverá ser apurado em liquidação. Deve ser levada em consideração a evolução salarial, bem como os dias efetivamente laborados pelo empregado. Ante a natureza salarial e a habitualidade do labor extraordinário são devidos os reflexos e integrações legais, nos termos das Súmulas n.º 172, 376, II, 63, do TST e 593, do STF, arts. 142, § 5º e 487, § 5º, ambos, da CLT, art. , da Lei n.º 605/49 e da OJ n.º 394 do TST. Os valores já comprovadamente pagos e que sejam idênticos deverão sofrer a devida dedução, a fim de se

evitar o enriquecimento sem causa. Quanto aos reflexos do RSR, esta verba, já majorada pelas horas extras, deve servir de base de cálculo para as demais verbas trabalhistas somente no período posterior a 22/03/2018.

- determinar o pagamento das horas extras, decorrentes da redução do intervalo intrajornada, devendo ser observado que, quanto ao período anterior à 11/11/2017, o reclamante tem direito, ao pagamento do intervalo, sob o tempo integral, nos termos previstos na Súmula n.º 437 do TST, a qual indica, expressamente, a natureza salarial do intervalo suprimido. No que concerne ao período, compreendido entre a vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), até a propositura da presente demanda, aplica-se a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT, quanto ao pagamento dos minutos residuais, que, no caso corresponde a 30 (trinta) minutos, por dia, nos termos em que narrados na exordial (Id n.º 8754caf - p. 6), sendo certo que a partir de tal data, deve ser reconhecida a natureza indenizatória de tal parcela;

- determinar a aplicação do índice IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, ordenar a incidência da taxa SELIC (juros e correção monetária), tudo nos termos da fundamentação.

- DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada para condenar o autor ao pagamento do percentual de 5% sobre os pedidos julgados improcedentes, devendo, entretanto, ser observada a disposição contida no art. 791-A, § 4º da CLT, bem como a determinação de suspensão de exigibilidade dos honorários de sucumbência por ele devidos, não sendo cabível, in casu, qualquer dedução dos supostos créditos provenientes da presente demanda para a quitação de tal despesa processual, nos termos da decisão proferido pelo Pleno deste E. Tribunal, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade de n.º 0102282-40.2018.5.01.0000, nos termos da fundamentação.

Majoro o valor da condenação para R$700.000,00, que ora arbitro de maneira provisória. Custas de R$14.000,00 pela ré.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação de prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CF e autoriza a aplicação da pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC/15.

ACORDAM os Desembargadores da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER dos recursos, e, no mérito: DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante para: declarar a nulidade do acordo de précontratação de horas extras; condenar a ré ao pagamento das horas extras, durante todo o período imprescrito da demanda, assim consideradas aquelas excedentes à 6ª hora diária e à 36ª semanal, acrescidas do adicional convencional de 70%, salvo pelo labor em domingo e feriados não compensados, quando será de 100%; deferir o pagamento do adicional noturno em face da jornada estritamente consignada nos cartões de ponto trazidos ao feito, no percentual convencional de 40% (cláusula décima segunda do CCT contido no Id n.º f0af49b - p. 5) para todas as horas laboradas após às 22:00 horas, observada a redução da hora noturna respectiva; determinar o pagamento das horas extras, excedentes à 6ª hora diária e/ou à 36ª hora semanal, relativamente aos meses de novembro e dezembro de 2014, janeiro, fevereiro, abril, agosto e novembro de 2015 e agosto e setembro de 2016, conforme horário de trabalho declinado na exordial, observando-se a média da jornada de 11 (onze) horas, sendo certo que, quanto ao

período em que não há registro em controles de ponto e que tenham recaído nos dias correspondentes às viagens decorrentes de gravações externas, indicadas no Id n.º 8754caf - p. 6, deve ser levada em consideração a jornada de 11 horas, conforme confessado pelo obreiro em seu depoimento pessoal, razão pela qual fixo o horário de 07:00 às 18:00 horas. Deve ser considerado o horário, consignado nos controles de ponto trazidos ao feito, e, para o período em que não houve a juntada dos respectivos cartões de ponto, deve ser levada em consideração a jornada ora fixada. As horas extraordinárias deferidas devem observar a base adicional de 70%, conforme previsão contida na cláusula décima da norma coletiva contida no Id n.º f0af49b - p. 4, e de 100% para eventual labor em domingos não compensados, com a aplicação do divisor 180, cujo quantumdeverá ser apurado em liquidação. Deve ser levada em consideração a evolução salarial, bem como os dias efetivamente laborados pelo empregado. Ante a natureza salarial e a habitualidade do labor extraordinário são devidos os reflexos e integrações legais, nos termos das Súmulas n.º 172, 376, II, 63, do TST e 593, do STF, arts. 142, § 5º e 487, § 5º, ambos, da CLT, art. , da Lei n.º 605/49 e da OJ n.º 394 do TST. Os valores já comprovadamente pagos e que sejam idênticos deverão sofrer a devida dedução, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Quanto aos reflexos do RSR, esta verba, já majorada pelas horas extras, deve servir de base de cálculo para as demais verbas trabalhistas somente no período posterior a 22/03/2018; determinar o pagamento das horas extras, decorrentes da redução do intervalo intrajornada, devendo ser observado que, quanto ao período anterior à 11/11/2017, o reclamante tem direito, ao pagamento do intervalo, sob o tempo integral, nos termos previstos na Súmula n.º 437 do TST, a qual indica, expressamente, a natureza salarial do intervalo suprimido. No que concerne ao período, compreendido entre a vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), até a propositura da presente demanda, aplica-se a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT, quanto ao pagamento dos minutos residuais, que, no caso corresponde a 30 (trinta) minutos, por dia, nos termos em que narrados na exordial (Id n.º 8754caf - p. 6), sendo certo que a partir de tal data, deve ser reconhecida a natureza indenizatória de tal parcela; determinar a aplicação do índice IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, ordenar a incidência da taxa SELIC (juros e correção monetária), tudo nos termos da fundamentação; DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada para condenar o autor ao pagamento do percentual de 5% sobre os pedidos julgados improcedentes, devendo, entretanto, ser observada a disposição contida no art. 791-A, § 4º da CLT, bem como a determinação de suspensão de exigibilidade dos honorários de sucumbência por ele devidos, não sendo cabível, in casu, qualquer dedução dos supostos créditos provenientes da presente demanda para a quitação de tal despesa processual, nos termos da decisão proferido pelo Pleno deste E. Tribunal, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade de n.º 0102282-40.2018.5.01.0000, nos termos da fundamentação.

Majorado o valor da condenação para R$700.000,00, que ora arbitro de maneira provisória. Custas de R$14.000,00 pela ré.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação de prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CF e autoriza a aplicação da pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC/15.

Rio de Janeiro, 11 de maio de 2021

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