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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
14/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01006577020205010203_3b172.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100657-70.2020.5.01.0203 (ROT)

RECORRENTE: IABAS - INSTITUTO DE ATENCAO BASICA E AVANCADA A SAÚDE , ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: MICHELE WRIGHT DE PAULA, IABAS - INSTITUTO DE ATENCAO BASICA E AVANCADA A SAÚDE , ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATOR: RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ÓRGÃO PÚBLICO. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. QUESTÃO CONSTITUCIONAL JÁ ENFRENTADA PELO STF NA ADC 16. EFEITO VINCULANTE (ART. 102, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NO RE 760.931. Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da contratada para o órgão público contratante, excepcionada a hipótese de falta de fiscalização por este último quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Essa jurisprudência restou reafirmada pelo Pretório Excelso no julgamento do RE 760.931, em que se fixou a tese jurídica em repercussão geral de que essa responsabilidade não se transfere automaticamente.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dos recursos ordinários em que figuram, como recorrentes, Estado do Rio de Janeiro e Instituto de Atenção Básica e Avançada à Saúde - IABAS, e, como recorridos, Michele Wright de Paula, Instituto de Atenção Básica e Avançada à Saúde - IABAS e Estado do Rio de Janeiro

Insatisfeito com a sentença de folhas 701 e seguintes, complementada pela decisão de embargos declaratórios de folhas 748/749, ambas proferidas pela Exma. Sra. Juíza Adriana Maia de Lima, da 3ª Vara do Trabalho de Duque de Caxias, recorre o Estado do Rio de Janeiro, mediante apelo de folhas 723 e seguintes, pretendendo a reforma quanto aos temas responsabilidade subsidiária, honorários advocatícios (redução) e custas.

O Ministério Público do Trabalho não interveio no processo.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. CONHECIMENTO

Não há submissão ao reexame necessário, pois o valor da condenação, fixado em R$ 35.234,56, é inferior à previsão contida no inciso II do § 3º do art. 496 do novo CPC (500 salários mínimos), bem como no item I da Súmula 303 do TST.

Recurso ordinário interposto pelo Estado em 29/10/2020 (id. nº 515bd26), de forma tempestiva, ante a publicação para ciência da decisão de embargos declaratórios em 08/01/2018, sendo apresentado por parte legítima e devidamente representada por Procurador Estadual, estando o recorrente dispensado de comprovação do preparo por gozar dos privilégios processuais estabelecidos no DL nº 779/1969.

Instituto IABAS interpôs seu apelo em 02/02/2021, de forma tempestiva, ante a publicação para ciência da decisão de embargos declaratórios em 08/01/2018, sendo apresentado por parte legítima e devidamente representada (procuração, folha 137), com comprovação de custas (folhas 776 e 778), dispensada do recolhimento do depósito recursal por se tratar de entidade filantrópica (folha 410).

Porque presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos apelos.

2. MÉRITO

2.1. Recurso do Instituto IABAS

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Éinaplicável a medida, pois, no que concerne às supostas obrigações contratuais entre as pessoas jurídicas, o instituto é incompatível com o processo trabalhista, diante da incompetência da Justiça Obreira para definir responsabilidades estranhas à relação de trabalho.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS

A condenação é limitada a dois plantões extras realizados nos dias 20 e 26 de maio de 2020.

No recurso, o Instituto reconhece a ausência de juntada dos controles.

O empregador possui a obrigação legal de controlar a jornada dos empregados, cuja guarda é obrigatória, porque os controles constituem prova pré-constituída legalmente estabelecida em matéria de jornada de trabalho. Ao deixar de cumprir tal dever legal, o ônus decorrente é a presunção de veracidade da jornada alegada na inicial, conforme

entendimento constante da Súmula nº 338, I, do v. TST.

Portanto, está correta a sentença ao presumir a veracidade da jornada apontada na exordial, à luz do entendimento contido na referida súmula.

Nego provimento.

MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

Não se tratando de alegação de evento da natureza (caso fortuito), presume-se que a recorrente busque o reconhecimento de força maior na figura do fato do príncipe, como previsto no art. 486 da CLT:

Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.

O fato do príncipe é caracterizado, pois, pela impossibilidade -temporária ou definitiva - de continuação da atividade empresarial em decorrência de ato administrativo emanado da autoridade pública. Caso reconhecida a existência desse ato administrativo prejudicial à continuidade do negócio privado, emerge a referida figura, o que importa na responsabilização do "governo responsável", na dicção da lei, pelo pagamento da indenização devida na rescisão.

A indenização de que trata a lei é a antiga indenização devida aos empregados estáveis, que não mais existe, de modo que seria despicienda tal invocação.

Ainda que, por analogia, entenda-se por "indenização" as verbas devidas na rescisão dos contratos atuais, o fato é que a lei limita a responsabilidade estatal oriunda do fato do príncipe à hipótese em que o ato administrativo provoque a paralisação temporária ou definitiva da atividade do empregador. No presente caso, não há alegação alguma de que isso tenha ocorrido, muito menos prova dessa ocorrência. Vale dizer: o funcionamento regular da reclamada não foi obstado por ato da autoridade administrativa, a isso não equivalendo a rescisão do contrato.

Destaque-se que a rescisão de contrato de prestação de serviços ou a ausência de repasse financeiro por parte do Estado constitui situação absolutamente previsível e que se insere no âmbito dos riscos naturais do negócio, de modo que compete ao empregador formar reserva orçamentária para cobrir tal eventualidade.

A eventual existência de cláusula contratual prevendo a responsabilidade do tomador dos serviços em caso de inadimplemento de suas obrigações constitui pacto extensível somente às partes do contrato, não alcançando terceiros estranhos à negociação, como, no caso, a autora. Compete à acionada, se assim desejar, ajuizar ação regressiva, no foro competente, pleiteando ressarcimento por eventuais prejuízos.

Nego provimento.

DEDUÇÃO DE VALORES PAGOS

A reclamada principal persegue a dedução dos valores pagos sob idênticos títulos.

Ocorre que, tendo a sentença declarado a ausência de pagamento, não existem valores a serem deduzidos, em princípio.

Esclarece-se que a eventual existência de valores pagos haveria de ser comprovada na fase de instrução, dado que somente podem ser considerados na decisão, para efeito de abatimento, os valores cuja quitação tenha sido previamente demonstrada.

Nego provimento.

ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

A sentença declarou que o "índice definitivo a ser fixado pelo Plenário do STF será adotado por este Juízo em razão do efeito vinculante do aludido decisum, ressalvando-se ao Autor, o direito a possíveis diferenças que transcendam o valor apurado".

Desse modo, no momento o recurso é despiciendo, pois não houve sucumbência específica.

Deixo de conhecer.

IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS

A demandante principal impugna os cálculos de liquidação no que toca às férias 2018/2019. Entende indevida a multa do artigo 467, sob o argumento de que a verba não integra as rescisórias.

Contudo, as férias vencidas e não pagas devem ser quitadas na rescisão, de modo que, nessa condição, assume a natureza de verba rescisória, sobre ela incidindo a multa em questão, desde que a obrigação seja incontroversa, como é o caso.

Nego provimento.

2.2. Recurso do Estado do Rio de Janeiro

Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante.

Agora, somente se pode responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, à luz daquele pronunciamento do Pretório Excelso, em caso de inexistência de supervisão do cumprimento dos deveres trabalhistas por parte da empresa contratada, ficando vedada tal condenação em decorrência da mera inadimplência em relação aos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados.

Diante disso, a Súmula 331 do TST, no seu inciso V, inspirada em manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa "...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..." como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária.

Essa jurisprudência restou reafirmada por ocasião do julgamento do RE 760.931, finalizado em 26.04.2017, em que se fixou a seguinte tese em repercussão geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)

Persiste, nesse tema, o entendimento de que não se pode transferir automaticamente tal responsabilidade ao Poder Público, o que significa que, em determinadas situações, isso está autorizado.

A inexistência de fiscalização da empresa contratada a cargo da Administração Pública é que abre espaço para essa transferência de responsabilidade, de acordo com os pronunciamentos dos membros da Corte Suprema.

A leitura dessas manifestações evidencia uma dissensão sobre a quem compete o ônus da prova acerca da ocorrência dessa fiscalização, se ao autor ou ao órgão público. No entanto, extrai-se de registros lançados como obiter dictum no acórdão do RE 760.931 que a Administração Pública deve apresentar elementos minimamente convincentes que demonstrem o cumprimento desse seu dever de supervisionar a empresa contratada no papel de empregadora. A sua inércia, ou fracasso no desempenho dessa missão, autoriza a conclusão de que a fiscalização não existiu, a par de outras situações concretas que evidenciem essa falta.

A esse respeito, observem-se os seguintes excertos colhidos dos votos dos Ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Luiz Fux:

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): (...) É inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública.

Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros.

moralidade, parece-me absolutamente correto afirmar ser do ente público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório docontrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. (...) (grifei)

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. (grifei)

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum . Eu penso que nós temos os obiter dicta , porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa , depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux , divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber , mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (grifei)

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação.

deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas. (grifei)

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso , assim como a Ministra Rosa Weber : a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (grifei)

Como se vê, a proposta da relatora, Ministra Rosa Weber, explicitamente atribuía o ônus dessa prova à Administração Pública, tendo ela ficado vencida em alguns aspectos do voto, ao lado dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, num total de 5 (cinco). Somando-se a esse grupo a posição do Ministro Toffoli, ao final da sua intervenção, deixando consignado, em obiter dictum, que, nesse ponto, ele também confere esse encargo ao órgão público contratante, tem-se uma maioria de 6 (seis) dos 11 (onze) ministros que adotam esse entendimento. E, na realidade, até o Ministro Luiz Fux, que acabou como redator designado, anuiu com o raciocínio de que cabe ao Poder Público provar de alguma maneira que fiscalizou a empresa contratada ("Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins"). Já o Ministro Barroso sugeriu que o cumprimento desse dever seja provado pela Administração pelo menos por amostragem.

O exame analítico desse julgamento importante e histórico da nossa Corte Máxima não deixa dúvida de que a Administração Pública acionada judicialmente, como responsável subsidiária em caso de terceirização, tem o ônus de provar, mediante elementos minimamente convincentes, ainda que por amostragem, que fiscalizou a empresa contratada na qualidade de empregadora, sob pena de restar configurada a sua culpa in vigilando capaz de autorizar a transferência dessa responsabilidade, que, nessa situação, não será "automática".

Assim, passo a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa.

A condenação, em primeiro grau, envolve créditos elementares devidos durante e após a relação de emprego, a saber, horas extras, salário retido do mês de junho e saldo de 15 dias de julho, férias de 2018/2019, verbas rescisórias, além das multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

E o recorrente não trouxe à colação prova de que efetivamente supervisionou a primeira reclamada. Não há nenhum elemento nesse sentido.

O ente estatal manteve relação contratual com uma prestadora de serviços que vinha sistematicamente descumprindo a legislação trabalhista. Se tivesse havido um acompanhamento minimamente sério e eficaz, o contrato administrativo teria sido rompido em razão desse comportamento.

uma modalidade fiscalizatória expressamente prevista na Lei nº 8.666/93 (arts. 29, IV, e 55, XIII).

Incidem, na espécie, as Súmulas 41 e 43 do TRT/RJ, que se mostram plenamente compatíveis com a jurisprudência do STF e se encontram assim redigidas:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Segundo inteligência de jurisprudência consolidada, não cabe a invocação de obrigação personalíssima do real empregador, transferindo-se ao tomador dos serviços todas as obrigações de cunho pecuniário. Inexistem verbas personalíssimas a serem excluídas da condenação subsidiária.

Portanto, estando configurada a culpa in vigilando do órgão público contratante, não há como se afastar a sua responsabilidade subsidiária na relação sob julgamento.

Destaco que o fato de tratar-se de contrato de gestão em nada altera o entendimento.

Quanto aos títulos deferidos, eles baseiam-se não somente na revelia e confissão da real empregadora, mas também na total falta de elementos capazes de comprovar o adimplemento das parcelas que envolvem a condenação.

No que concerne ao pedido de expedição de ofício para o juízos responsáveis pelo Procedimento de Mediação Pré Processual nº 0101863-49.2020.5.01.0000 e Dissídio Coletivo de Greve nº 0102440-27.2020.5.01.0000, a fim de que informem os valores eventualmente pagos à autora pelos mesmos títulos ora deferidos, cabia ao recorrente ter diligenciado junto aos competentes juízos em busca dessas supostas quitações, não havendo o que deferir.

Quanto aos honorários advocatícios, fixados no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considero-os consentâneos com a complexidade da causa o tempo despendido pelo causídico na realização do serviço, valendo notar a necessidade de enfrentamento aos apelos das reclamadas.

Por fim, relativamente às custas, verifico que a sentença não contém condenação explícita referente ao ente estatal, de modo que, no momento, o recurso é despiciendo.

Nego provimento.

Ante o exposto, conheço dos recursos, à exceção do tema "índice de atualização monetária", por ausência de sucumbência, para, no mérito, negar-lhes provimento.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, na sessão virtual do dia 05 de maio de 2021, sob a Presidência do Exmo. Desembargador do Trabalho Rildo Albuquerque Mousinho de Brito, Relator, com a participação do Ministério Público do Trabalho, na pessoa da Procuradora Daniela Ribeiro Mendes, e dos Exmos. Desembargadores do Trabalho Mônica Batista Vieira Puglia e Eduardo Henrique Raymundo Von Adamovich, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer dos recursos, à exceção do tema "índice de atualização monetária", por ausência de sucumbência, para, no mérito, negar-lhes provimento.

RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO

Desembargador do Trabalho

Relator

maf

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207982582/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1006577020205010203-rj/inteiro-teor-1207982592