jusbrasil.com.br
19 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01005908220195010028 RJ - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Nona Turma
Publicação
14/05/2021
Julgamento
28 de Abril de 2021
Relator
CLAUDIA DE SOUZA GOMES FREIRE
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01005908220195010028_22c33.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100590-82.2019.5.01.0028 (ROT)

ACÓRDÃO

9ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Pelo princípio da aptidão da prova, o ônus da prova deve ser suportado pela tomadora dos serviços, notadamente considerando que detém todos os documentos que, em tese, comprovariam a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Exigir tal prova por parte do trabalhador terceirizado seria o mesmo que impedi-lo de demandar, considerando a excessiva dificuldade que esbarraria ao tentar comprovar fato negativo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes: FERNANDO SOARES GONÇALVES (Dra. Eliane Hamae Sato - OAB: RJ0162313), como recorrente, e ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Procuradoria Geral do Estado -PGE) e LAQUIX COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI (desassistida), como recorridas.

Trata-se de recurso ordinário do reclamante, acostado sob o ID. 2fda545, em face da r. sentença de ID. d1ec0e0, proferida pelo MM. Juiz EDUARDO MUSSI DIETRICH FILHO da 28 ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro , que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na petição inicial.

Nas razões recursais acostadas ao ID. 2fda545, vindica a reforma do julgado, quanto aos temas relativos à reversão do pedido de demissão e à responsabilidade subsidiária.

Custas dispensadas.

Deixo de encaminhar os autos ao douto Ministério Público do Trabalho, eis que não configurada qualquer das hipóteses previstas no art. 85, I, do Regimento Interno, do E. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Conheço do recurso por preenchidos os requisitos de admissibilidade.

MÉRITO

ANÁLISE DO RECURSO DO RECLAMANTE

DA REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO PARA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA

O reclamante alegou na inicial que, no momento da rescisão contratual efetuada entre as rés, fora comunicado pela 1ª reclamada (Laquix Comércio e Serviços EIRELI) que deveria formular, de próprio punho, o pedido de demissão, para que pudesse ser contratado por uma nova empresa prestadora de serviços e continuar laborando no mesmo local de trabalho. Sendo assim, diante a coação sofrida, pediu demissão, sendo contratado pela empresa Ambiental Service Limp. Cons. Ltda Epp. Neste sentido, pleiteou o reconhecimento de nulidade do pedido de demissão e a conversão do pedido de demissão em demissão sem justa causa pela 1ª ré.

A 1ª reclamada é revel e a 2ª não se manifestou sobre a tese autoral, limitando-se a negar a prestação dos serviços em seu favor e a impossibilidade da condenação de forma subsidiária.

O Juízo a quo indeferiu o pedido sob o seguinte fundamento:

Rescisão contratual

Pela relevância, transcrevo:

"que o depoente pediu demissão por determinação da Supervisora; que a Supervisora falou que o autor deveria pedir demissão para continuar no mesmo setor contratado pela nova empresa que assumiu o contrato ou seguir com a reclamada em outro local" .

A meu ver, não houve coação, mas opção manifestada pelo autor de forma hígida com o intuito de continuar trabalhando no mesmo posto de serviço.

Inclusive, convém ponderar q ue o autor confessou que poderia seguir com a 1ª ré em outro local, 4 mas, a toda evidência, preferiu continuar no mesmo local com a nova empresa contratada.

Portanto, rejeito o pedido de nulidade do "pedido de demissão" e, consequentemente, os pedidos de aviso prévio, indenização compensatória de 40%, liberação do FGTS depositado e habilitação no seguro-desemprego.

Sob outro aspecto, verifico que o autor confessou, na inicial, o recebimento das verbas rescisórias discriminadas no TRCT de ID 033feae, ressalvando apenas o atraso no pagamento.

Portanto, inexistindo demonstração de diferenças nos cálculos realizados no TRCT, rejeito o pedido de pagamento de saldo salarial, férias vencidas e proporcionais acrescidas do terço constitucional e gratificação natalina proporcional.

Como houve atraso no pagamento, torna-se devida a multa do art. 477, § 8º, da CLT, no valor de 01 salário-base do autor. (fls. 117/123 - ID. d1ec0e0 - Pág. 7)

Irresignado, recorre o reclamante. Alega que a reclamada foi revel e confessa quanto a matéria de fato, logo as alegações iniciais devem ser consideradas verdadeiras. Aduz, ainda, que o fato de o Juízo não converter o pedido de demissão sob a alegação de que foi dado ao recorrente a opção de continuar trabalhando na empresa em outro local, é de conhecimento público que a recorrida não possui mais contratos com a administração pública estadual, é devedora em inúmeros processos nesta especializada, sendo revel em todas as ações, o que demonstra não estar mais em atividade, logo não teria como laborar em outro estabelecimento.

Pois bem.

No processo de trabalho, a revelia é consequência jurídica do não comparecimento do empregador à audiência inicial (art. 844 da CLT), desde que regular e validamente citado.

Lado outro, não se pode olvidar que o § 5º do art. 844 da CLT admite o recebimento da contestação com documentos mesmo diante da ausência do réu em audiência, o que não ocorreu na presente hipótese, não existindo qualquer elemento que infirme as afirmações do recorrente.

Logo, acolhem-se as alegações autorais no que se refere à coação sofrida para pedir demissão, para que fosse recontratado para prestar serviços em outra empresa no mesmo estabelecimento.

Isto porque não há nos autos qualquer elemento de prova no sentido que, ao menos, tivesse sido ofertada a possibilidade de trabalho em outro posto para a prestação de serviços.

Sendo assim, forçoso reconhecer que o reclamante efetivamente foi coagido a pedir demissão.

Dou provimento ao recurso para declarar a nulidade do pedido de demissão, condenando a ré à anotação do término contratual no dia 09/03/2019, considerando a projeção do aviso prévio (OJ nº 82 do C. TST), bem como ao pagamento do respectivo período, além de sua projeção em férias + 1/3 e 13º salário, além de indenização de 40% do FGTS, nos termos da fundamentação supra.

Os demais pedidos elencados na inicial foram quitados conforme aponta o TRCT e o extrato do FGTS juntado, respectivamente, às fls. 25 (ID. 033feae) e 24 (ID. bce216c).

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O reclamante alegou na inicial que, embora contratado pela 1ª reclamada, sempre prestou serviços ao 2º reclamado, neste sentido, pleiteia a sua responsabilidade subsidiária.

atuação negligente da Administração Pública, assim como o nexo de causalidade entre a culpa estatal e o dano sofrido pelo trabalhador, e que não cabe a inversão do ônus da prova, pois milita em favor do Ente Público a presunção de legalidade dos atos por ele praticados. Por fim, sustentou que o STF entende que a fiscalização do contrato pode ser realizada de forma aleatória e por amostragem, além de ter produzido prova documental que comprova a regularidade da contratação do primeiro réu, assim como a atividade fiscalizatória do contrato havido entre as partes.

O Juízo de origem indeferiu o pedido pronunciando-se da seguinte forma:

Dito isso, saliento que os elementos dos autos induzem a conclusão inequívoca de que, especificamente neste caso, houve fiscalização, tanto que todas as verbas rescisórias foram pagas e o FGTS foi regularmente depositado.

Com efeito, a única parcela devida se trata de multa por atraso no pagamento das verbas rescisórias, e isso foge do possível controle a ser realizado pelo ente público.

Portanto, rejeito o pedido de condenação subsidiária do 2º réu. (fls. 117/123 - ID. d1ec0e0 - Pág. 7)

O reclamante recorre desta r. sentença, aduzindo que não há qualquer prova de fiscalização do contrato nos autos, logo incorreu em culpa in vigilando, devendo ser responsabilizado.

Pois bem.

Inicialmente, cabe registrar que a testemunha do autor confirmou a prestação de serviços em face do recorrido, transcreve-se: "[...] que prestou serviços no TJ do Meier e no Centro; que o autor prestou serviços no Forum do Meier; que a depoente trabalhou no Forum do Meier de 2015 a janeiro de 2019."(fls. 115/116 - ID. eb75b99). Portanto, comprovada a prestação dos serviços.

Foi anexada aos autos cópia do contrato firmado entre os réus, que teve como objeto a prestação de serviços de limpeza, higiene, conservação, entre outros para atender a necessidade dos prédios do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro (fls. 57/65 -ID. be42371).

transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pessoal da empresa contratada na hipótese de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas resultantes de contratos administrativos, declarou, durante o julgamento da ADC nº 16/DF, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, que assim dispõe: "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Todavia, é importante esclarecer que, no já referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal ressalvou que essa declaração de constitucionalidade não impediria, a partir da análise do caso concreto, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Ente Público se observada eventual culpa in vigilando por parte da Administração.

Na lavra do voto condutor do Exmo. Ministro Cezar Peluso, o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 "não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa". Consoante esclarece, "o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei".

Com base neste entendimento, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho acrescentou o item V à Súmula 331, vazada nos seguintes termos:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

(...)

No que diz respeito ao ônus probatório, revendo meu posicionamento anterior , entendo que compete ao ente público demonstrar que efetivamente controlava o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, tendo em vista o seu dever legal de fiscalização da execução dos contratos, conforme previsto nos artigos 58, inciso III ("O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução;"), e 67 (A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição) da Lei 8.666/93 .

Ademais, pelo princípio da aptidão da prova , este ônus deve ser suportado pela tomadora dos serviços, notadamente considerando que detém todos os documentos que, em tese, comprovariam a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Exigir tal prova por parte do trabalhador terceirizado seria o mesmo que impedi-lo de demandar, considerando a excessiva dificuldade que esbarraria ao tentar comprovar fato negativo.

Importante se ressaltar que o entendimento ora exposto não contraria a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, na medida em que a E. Corte não fixou tese específica quanto ao ônus da prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada.

Acresça-se que os três embargos de declaração opostos ao acórdão foram rejeitados, de sorte que não houve pronunciamento específico quanto ao ônus probatório, conquanto tenha sido suscitado o esclarecimento em relação ao tema.

Nesse sentido, aliás, posicionou-se a C. SBDI-1 do TST, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 , em 12/12/2019 , de Relatoria do Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, cujo entendimento foi no sentido de que "com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços", consoante que abaixo se transcreve:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao

Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do ente público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Por esse fundamento e com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (destaquei - TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, SBDI-1, julgado em 12/12/2019)

In casu, o reclamante juntou aos autos um comunicado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 2ª reclamada, (fls. 33 - ID. 436bfb5) em que esclareceu os problemas contratuais ocorridos com a 1ª reclamada, anunciou a retenção de valores devidos a ela para o pagamento dos empregados terceirizados e rescindiu o contrato estabelecido, portanto patente a fiscalização realizada pela 2ª reclamada, o que afasta a sua responsabilidade subsidiária.

Nego provimento.

As partes ficam expressamente advertidas de que eventual recurso de embargos declaratórios opostos que não aponte, expressamente, para a caracterização de contradição (entre os termos da própria decisão e não entre a decisão e a prova dos autos), obscuridade (condição específica que impeça que a sentença seja inteligível) ou omissão (em relação aos pedidos formulados pelas partes e não argumentos das peças processuais que hajam sido rechaçados, de forma implícita, pelos fundamentos do 'decisum'), caracterizará intuito procrastinatório e sujeitará a parte ao pagamento de MULTA.

Conclusão

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, nos termos da fundamentação do voto da Exma. Sra. Relatora, CONHECER do recurso ordinário e, no mérito, por maioria, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO, para declarar a nulidade do pedido de demissão, condenando a ré à anotação do término contratual no dia 09/03/2019, considerando a projeção do aviso prévio (OJ nº 82 do C. TST), bem como ao pagamento do respectivo período, além de sua projeção em férias + 1/3 e 13º salário, além de indenização de 40% do FGTS. Arbitra-se o valor da condenação em R$ 3.000,00 (três mil reais). Vencido o Exmo. Juiz Convocado Álvaro Antonio Borges Faria no tópico: "da responsabilidade subsidiária".

Rio de Janeiro, 4 de maio de 2021.

CLAUDIA DE SOUZA GOMES FREIRE

Desembargadora Relatora

/thm

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207982216/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1005908220195010028-rj/inteiro-teor-1207982226