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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
14/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01009301120195010227_c6650.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100930-11.2019.5.01.0227 (ROT)

RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS, PETITE FLEUR CUSTODIO DA SILVA

RELATOR: Desembargador RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ÓRGÃO PÚBLICO. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. QUESTÃO CONSTITUCIONAL JÁ ENFRENTADA PELO STF NA ADC 16. EFEITO VINCULANTE (ART. 102, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NO RE 760.931. Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da contratada para o órgão público contratante, excepcionada a hipótese de falta de fiscalização por este último quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Essa jurisprudência restou reafirmada pelo Pretório Excelso no julgamento do RE 760.931, em que se fixou a tese jurídica em repercussão geral de que essa responsabilidade não se transfere automaticamente.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso ordinário em que figuram, como recorrente, Estado do Rio de Janeiro e, como recorridos, Petite Fleur Custodio Da Silva e Hospital e Maternidade Therezinha De Jesus.

Insatisfeito com a sentença de Id. f77bd1a, proferida pelo juízo da 7ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu, recorre o ente público no Id. 1128e18, suscitando preliminar de inépcia da inicial e, no mérito, insurgindo-se contra sua condenação subsidiária e o índice de correção monetária.

Contrarrazões apresentadas nos Id. a0b7bb7.

O Ministério Público do Trabalho não interveio no processo.

Éo relatório.

1. CONHECIMENTO

Porque presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

2. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Diferentemente do que alega o ente público, da análise da petição inicial, verifico que a autora requer a condenação subsidiária do recorrente pelos seus créditos trabalhistas inadimplidos, fazendo referência ao seu trabalho no Hospital e Maternidade Therezinha de Jesus, com quem o Estado do Rio de Janeiro, através da Secretaria de Estado da Saúde, firmou contrato de gestão, consoante se vê pelo contrato anexado à contestação. Nesse contexto, considerando-se que vigora, no processo do trabalho, o princípio da simplicidade, não se pode considerar inepta a petição exordial, na medida em que ela atendeu satisfatoriamente aos requisitos legais, permitindo a apresentação regular da contestação, sem qualquer prejuízo ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

Rejeito.

3. MÉRITO

INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO INCONTROVERSO EM FAVOR DO PRIMEIRO RECLAMADO

Alega o segundo postulado que o Juízo Estadual é o competente para decidir questão prejudicial a esta demanda, qual seja, a existência ou não de créditos devidos em favor do primeiro reclamado, razão pela qual eventual bloqueio/penhora de créditos na presente ação mostra-se inadequado, sob pena de ocorrer o pagamento em duplicidade.

Entretanto, não há que se falar na incompetência da Justiça do Trabalho em razão da existência das ações 0229108-92.2017.8.19.0001, 0229148-74.2017.8.19.0001, 0229148-74.2017.8.19.0001, 0190700-95.2018.8.19.0001, em curso na Justiça Estadual, pois naquelas demandas o primeiro acionado pretende receber a contraprestação pelos serviços prestados ao Estado do Rio de Janeiro, referentes ao contrato de natureza civil celebrado entre eles (contrato de gestão), enquanto aqui o reclamante postula a percepção de suas verbas trabalhistas inadimplidas.

Nego provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante.

Diante disso, a Súmula 331 do TST, no seu inciso V, inspirada em manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa "...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..." como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária.

Essa jurisprudência restou reafirmada por ocasião do julgamento do RE 760.931, finalizado em 26.04.2017, em que se fixou a seguinte tese em repercussão geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)

Persiste, nesse tema, o entendimento de que não se pode transferir automaticamente tal responsabilidade ao Poder Público, o que significa que, em determinadas situações, isso está autorizado.

A inexistência de fiscalização da empresa contratada a cargo da Administração Pública é que abre espaço para essa transferência de responsabilidade, de acordo com os pronunciamentos dos membros da Corte Suprema.

A leitura dessas manifestações evidencia uma dissensão sobre a quem compete o ônus da prova acerca da ocorrência dessa fiscalização, se ao autor ou ao órgão público. No entanto, extrai-se de registros lançados como obiter dictum no acórdão do RE 760.931 que a Administração Pública deve apresentar elementos minimamente convincentes que demonstrem o cumprimento desse seu dever de supervisionar a empresa contratada no papel de empregadora. A sua inércia, ou fracasso no desempenho dessa missão, autoriza a conclusão de que a fiscalização não existiu, a par de outras situações concretas que evidenciem essa falta.

A esse respeito, observem-se os seguintes excertos extraídos dos votos dos Ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Luiz Fux:

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): (...) É inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública.

Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros.

público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório docontrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. (...) (grifei)

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. (grifei)

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa, depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (grifei)

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação.

lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas. (grifei)

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso, assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (grifei)

Como se vê, a proposta da relatora, Ministra Rosa Weber, explicitamente atribuía o ônus dessa prova à Administração Pública, tendo ela ficado vencida em alguns aspectos do voto, ao lado dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, num total de 5 (cinco). Somando-se a esse grupo a posição do Ministro Toffoli, ao final da sua intervenção, deixando consignado, em obiter dictum, que, nesse ponto, ele também confere esse encargo ao órgão público contratante, tem-se uma maioria de 6 (seis) dos 11 (onze) ministros que adotam esse entendimento. E, na realidade, até o Ministro Luiz Fux, que acabou como redator designado, anuiu com o raciocínio de que cabe ao Poder Público provar de alguma maneira que fiscalizou a empresa contratada ("Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins"). Já o Ministro Barroso sugeriu que o cumprimento desse dever seja provado pela Administração pelo menos por amostragem.

O exame analítico desse julgamento importante e histórico da nossa Corte Máxima não deixa dúvida de que a Administração Pública acionada judicialmente, como responsável subsidiária em caso de terceirização, tem o ônus de provar, mediante elementos minimamente convincentes, ainda que por amostragem, que fiscalizou a empresa contratada na qualidade de empregadora, sob pena de restar configurada a sua culpa in vigilando capaz de autorizar a transferência dessa responsabilidade, que, nessa situação, não será "automática".

Assim, passo a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a celebração de contrato de gestão/convênio entre município e entidade sem fins lucrativos para prestação de serviços de utilidade pública não exclui a responsabilidade da Administração Pública pelas consequências jurídicas dele decorrentes, devendo, pois, o ente público responder subsidiariamente pelos direitos trabalhistas reconhecidos, porque os serviços foram prestados em proveito da própria atividade estatal.

O tema, inclusive, já foi enfrentado em julgado do TST que decidiu pela aplicabilidade da Súmula 331 nos casos em que se verifica esse tipo de contrato/convênio:

obstante ser indene de dúvidas o respaldo do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal para a celebração de convênio entre a direção municipal do SUS e a instituição privada sem fins lucrativos para a implementação de programas na área de saúde, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pelos créditos trabalhistas devidos pela empregadora, está calcada nas consequências jurídicas decorrentes do convênio (...) Por sua vez, a teor do artigo 67 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a execução do contrato, e, por consequência, do convênio administrativo, deverá ser acompanhada pela Administração Pública, englobando-se a observância dos direitos trabalhistas dos empregados contratados pela pessoa jurídica celebrante do convênio administrativo. Infere-se dos dispositivos citados da Lei nº 8.666/1993, o dever da Administração Pública em acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da associação sem fins lucrativos que celebrou o convênio, em estrita observância, ainda, aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho positivados nos incisos III e IV do art. da Carta Magna, respectivamente. O caso se amolda as diretrizes da Súmula nº 331 do TST e do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, em que a Suprema Corte concluiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ressalvando, todavia, a possibilidade da Administração Pública responder caso caracterizada a conduta culposa do ente público, no caso concreto. Violação do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal não caracterizada (AR - 13381-07.2010.5.00.0000 Data de Julgamento: 27/06/2011, Redator Ministro Emmanoel Pereira, Seção Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 05/08/2011).

Note-se que a condenação, em primeiro grau, ao pagamento de créditos elementares devidos ao final da relação de emprego (férias, verbas rescisórias e multa dos art. 477 da CLT) sugere que não havia uma adequada supervisão pelos órgãos públicos contratantes, porquanto eles continuaram a se relacionar com uma prestadora de serviços que descumpriu a legislação trabalhista.

Compulsando os autos, verifico que foi colacionado o contrato de gestão nº 002/2012 (Id. 9a41c2d), e os inúmeros aditivos, firmado entre o estado, através da Secretaria de Estado de Saúde, e a primeira acionada, para operacionalizar a gestão e executar ações e serviços de saúde no Hospital e Maternidade Therezinha de Jesus, cujo prazo de vigência coincide com o período da relação de emprego da acionante com a primeira ré, o que, por si só, já gera uma presunção do labor da reclamante em favor do ente público.

Nesse contexto, cabia ao ente público demonstrar quais os trabalhadores envolvidos nessa contratação, a fim de afastar a sua responsabilidade, encargo do qual ele não se desvencilhou.

O segundo reclamando, por sua vez, não trouxe aos autos nenhum documento que comprovasse a efetiva fiscalização do contrato de gestão, ônus que lhe competia. Na verdade, não existe elemento algum nesse sentido.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Portanto, estando configurada a culpa in vigilando do órgão público contratante, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária na relação sob julgamento.

Nego provimento.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Em razão dos entendimentos emanados do STF na ADC 58, na ADC 59 e nas ADIs 5.867 e 6.021, o índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas será a taxa SELIC e deve ser aplicada a partir da citação. Antes disso, incide o IPCA-E.

No julgamento do Pretório Excelso restou consignado que a utilização da taxa SELIC já engloba juros e correção monetária, de modo que não cabe mais a incidência de 1% ao mês + índice de correção, como se fazia até agora.

Ressalte-se que o referido pronunciamento tem eficácia erga omnes e efeito vinculante, de sorte que o referido entendimento atinge o presente feito.

Dessa forma, determino a aplicação da taxa SELIC, em substituição ao índice de correção monetária e aos juros, a partir da citação. Antes disso, aplica-se o IPCA-E.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para determinar a aplicação da taxa SELIC, em substituição ao índice de correção monetária e aos juros, a partir da citação. Antes disso, aplica-se o IPCA-E, tudo nos termos da fundamentação.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, na sessão virtual do dia 05 de maio de 2021, sob a Presidência do Exmo. Desembargador do Trabalho Rildo Albuquerque Mousinho de Brito, Relator, com a participação do Ministério Público do Trabalho, na pessoa da Procuradora Daniela Ribeiro Mendes, e dos Exmos. Desembargadores do Trabalho Mônica Batista Vieira Puglia e Eduardo Henrique Raymundo Von Adamovich, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para determinar a aplicação da taxa SELIC, em substituição ao índice de correção monetária e aos juros, a partir da

citação. Antes disso, aplica-se o IPCA-E, tudo nos termos da fundamentação. O Exmo. Eduardo Adamovich acompanhou o voto do Exmo Relator com ressalva de entendimento.

RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO

Desembargador do Trabalho

Relator

eml

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