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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Turma
Publicação
20/02/2021
Julgamento
8 de Fevereiro de 2021
Relator
TANIA DA SILVA GARCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01005892820185010030_5ce49.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 4ª Turma

PROCESSO nº 0100589-28.2018.5.01.0030 (ROT)

RECORRENTES: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e MUNICÍPIO

DE NOVA IGUAÇU

RECORRIDOS: ARTHUR DE GOUVEA CASTELLO BRANCO,

EMPRESA IGUAÇU DE MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA., IABAS - INSTITUTO DE

ATENÇÃO BÁSICA E AVANÇADA À SAÚDE, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e MUNICÍPIO

DE NOVA IGUAÇU

RELATORA: DES. TANIA DA SILVA GARCIA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO DO RIO DE

JANEIRO. CONTRATO DE GESTÃO. O Município do Rio de

Janeiro, no contrato de gestão que celebrou com a segunda

reclamada, que, por sua vez, contratou a primeira ré, assumiu a

condição de autêntico tomador de serviços, o que configura

terceirização. Assim, ao deixar de fiscalizar o cumprimento das

obrigações contratuais e legais pelo primeiro reclamado, autorizou

sua responsabilização subsidiária quanto ao pagamento das verbas

contratuais e rescisórias por ele devidas aos empregados alocados

na execução do contrato de gestão.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso

ordinário, provenientes da 30ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em que são partes:

MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU, como recorrentes e

recorridos, e ARTHUR DE GOUVEA CASTELLO BRANCO, EMPRESA IGUAÇU DE

MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA. e IABAS - INSTITUTO DE ATENÇÃO BÁSICA E

AVANÇADA À SAÚDE, como recorridos.

O terceiro réu - Município do Rio de Janeiro, sustenta, em síntese, que a unidade de saúde em que o Autor afirma ter trabalhado foi objeto de contrato de gestão entre o Município do Rio de Janeiro e a Organização Social Ré.

Afirma que não houve, em relação à referida unidade de saúde, contrato entre o Município e a primeira Reclamada, além disso, nega que o Autor lhe prestado serviços, ao menos, na forma por ele cogitada, sendo possível, quando muito, que a primeira Ré tenha sido contratada pela Organização Social Reclamada.

Alega que, como não contratou a primeira Reclamada, não poderia, por inexistirem instrumentos jurídicos que o permitam, exercer fiscalização em relação às obrigações desta. Diz que este dever seria da OS, esta sim tomadora de serviços do Autor, razão pela qual eventual alegação de culpa do Município por ausência de fiscalização deve ser reformada, porque excluída pelo fato exclusivo de terceiro.

Aduz que, por meio de sua Secretaria Municipal de Saúde (SMS), celebrou Contratos de Gestão referente a Operacionalização, Apoio ao Gerenciamento e Execução de Atividades e Serviços de Saúde com aquela Organização Social, celebrado no âmbito do SUS - Sistema Único de Saúde, para complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada, com total observância das normas previstas na legislação específica (Leis federais nº 8.080/90, 8.666/93, Lei nº 9.637/98 e Lei Municipal nº 5.026/09).

Argumenta que não se cuida de mero contrato de execução de serviços, mas, de uma parceria entre o poder público e a organização social, no caso, um serviço privado de assistência à saúde, estabelecendo-se metas, cedendo-se o uso de bens públicos e, até mesmo, os serviços de servidores públicos (arts. 12 a 14 da Lei Municipal nº 5.026/09).

Assevera que não é dever da Administração Pública provar que não houve culpa, mas do Reclamante, que deve agir positivamente na formação da prova sobre fato que, em tese, constitui seu pretenso direito.

Frisa que caberá à Reclamante, não somente, provar a existência de omissão culposa, mas, sobretudo, estabelecer o nexo causal entre o dano sofrido pela Reclamante e a conduta concreta do agente público, ou seja, é necessário identificar, de forma clara, como a eventual omissão do Ente Público em seu dever de fiscalizar o contrato administrativo contribuiu para o inadimplemento das obrigações trabalhistas.

Destaca que para responsabilização subsidiária da Administração Pública, não basta dizer que houve culpa, mesmo in vigilando ou in elegendo. É, também, necessário estabelecer uma relação direta e imediata entre a conduta culposa com o inadimplemento da primeira Reclamada. Até porque, se assim não fosse, a conclusão que se chegaria é que havendo inadimplemento das obrigações trabalhistas, logo não teria ocorrido a efetiva fiscalização do contrato. Em outras palavras, ter-se-ia a responsabilidade subsidiária pelo mero inadimplemento das verbas trabalhistas.

Dispensado do recolhimento das custas judiciais e do depósito recursal, na forma do art. 790-A, I, da CLT e art. , IV, do Decreto-lei nº 779/69.

Afirma que a relação jurídica existente entre o Reclamante e a primeira Reclamada é personalíssima, pelo que o Município, sendo a ela estranho, não poderia ser co-autor de ofensa a direito decorrente dessa mesma relação. Diz que não houve qualquer acordo entre os Reclamados para obtenção de vantagens indevidas, isso em detrimento dos direitos trabalhistas do reclamante. Diz, ainda, que o ente público agiu corretamente, consoante o previsto em lei, lei esta que inadmite, de forma expressa, a responsabilidade da Administração por débitos que porventura tenham seus contratados.

Alega que o STF através da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, declarou ser constitucional o art. 71, parágrafo 1º, da Lei das Licitações e Contratos, consoante o qual a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Argumenta que, inexistindo a possibilidade de condenação da Administração por dano que não causou, assim como, a inexistência de culpa, que sequer foi alegada ou comprovada, e a violação da Constituição da República pela interpretação extensiva do seu art. 37, § 6º, há de ser reformada a sentença no que concerne à responsabilidade subsidiária.

Dispensado do recolhimento das custas judiciais e do depósito recursal, na forma do art. 790-A, I, da CLT e art. , IV, do Decreto-lei nº 779/69.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante, ao recurso do terceiro réu - Município do Rio de Janeiro, de Id. fb99b1c, sem preliminares.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante, ao recurso do quarto réu - Município de Nova Iguaçu, de Id. 4720c36, com preliminar de litigância de má-fé.

Por não se tratar de hipótese prevista no item I do artigo 85 do Regimento Interno deste Tribunal, tampouco de quaisquer das previstas no Ofício PRT/1ª Reg. nº 027/08-GAB, de 15/01/2008, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES

Entende o reclamante que o quarto réu deve ser condenado ao pagamento de multa por litigância de má-fé, pelo fato de ter interposto recurso ordinário sem que houvesse condenação.

Não lhe assiste razão.

A pena por litigância de má-fé requer induvidosa atuação dolosa da parte, o que não se verifica no presente caso.

Descabe a condenação diante dos princípios de amplo acesso ao Poder Judiciário, do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa, assegurado aos litigantes em geral, contido no art. , XXXV, LIV e LV, da Constituição da República.

Nego provimento.

DO RECURSO ORDINÁRIO DO QUARTO RÉU - MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU

Não conheço do recurso do quarto réu - Município de Nova Iguaçu -, por ausência de interesse, uma vez que a sentença julgou improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária em face dele.

Conheço do recurso ordinário do terceiro réu - Município do Rio de Janeiro -, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SEU ALCANCE

Inicialmente, registre-se que o recorrente não nega que o autor tenha laborado como porteiro no Posto de Saúde da Família Jardim Anápolis.

Note-se, também, ser incontroverso nos autos, que a primeira ré -Empresa Iguaçu de Manutenção e Serviços Ltda., foi contratada pelo segundo réu - IABAS -Instituto de Atenção Básica e Avançada à Saúde, que, por sua vez, foi contratado pelo terceiro réu - Município do Rio de Janeiro (defesa de Id. 81ff734).

Verifica-se que o reclamante, empregado da primeira reclamada, prestou serviços ao terceiro réu em razão do contrato de gestão que este manteve com o segundo réu.

O Município do Rio de Janeiro celebrou contrato de gestão com o segundo reclamado (Ids. 1D42e0c a c2b227e), que subcontratou a primeira ré para prestação de serviços, em autêntica "quarteirização", que foi admitida pelo recorrente, ao assim aduzir:

"(...) Conforme se verifica dos documentos anexos, a unidade de saúde em que o Reclamante afirma ter trabalhado foi objeto de entre o Município do Rio de Janeiro e a Organização Social denominada contrato de gestão IABAS , segundo Reclamado.

primeira Reclamada."

Por sua vez, o segundo réu - IABAS - Instituto de Atenção Básica e Avançada à Saúde, em defesa de Id. c901910, assim declara:

"(...)

Como pode ser claramente constatado através do Contrato de Prestação de Serviços ora anexado, a 2ª Reclamada firmou contratou com a 1ª Reclamada somente em Outubro/2015, objetivando a prestação de serviços, não lhe competindo quaisquer responsabilidades, em período anterior a assinatura do contrato, o que desde já é negado, pelo fato da empresa contratada haver supostamente descumprido algum tipo de obrigação trabalhista para com o Reclamante, o que se admite apenas para argumentar, considerando que não houve qualquer descumprimento de obrigação por parte da 2ª Reclamada.

(...)."

Assim, o Município era o tomador dos serviços do autor, condição não afastada pela subcontratação acima referida.

O fato da relação entre o segundo réu e o Município do Rio de Janeiro ter sido intermediada por pessoa jurídica supostamente não referida no contrato de gestão que celebraram, no caso, a primeira reclamada, não exclui a responsabilidade do recorrente, que se beneficiou dos serviços do reclamante.

A celebração de contrato de gestão também não exclui, por si só, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quanto ao crédito trabalhista do autor, alocado na execução do ajuste.

No contrato de gestão que celebrou com o primeiro reclamado, o Município do Rio de Janeiro assumiu a condição de autêntico tomador de serviços, que configura terceirização, ou, no caso dos autos, quarteirização.

Logo, figurando o Município do Rio de Janeiro como tomador dos serviços do autor, incide, na hipótese, a Súmula nº 331 do TST, que estabelece:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - (omissis)

II - (omissis)

III - (omissis)

obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

A inclusão do item V na redação da Súmula nº 331 do TST decorre da decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, pelo Tribunal Pleno do STF, em 24/11/2010.

No âmbito da citada Ação Declaratória de Constitucionalidade, julgada procedente, declarando o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, reconheceu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos. Todavia, entendeu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.

Assim, apesar de declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o Tribunal Pleno do STF reconheceu a possibilidade da condenação da Administração Pública, de modo subsidiário, quando incorrer em culpa in eligendo e in vigilando.

Deve-se, portanto, verificar, em cada caso concreto, acerca da adequação promovida pelo ente público no que se refere ao processo licitatório, não permitindo que empresas inidôneas vençam as concorrências e, ao longo da vigência do contrato administrativo, a fiscalização quanto ao cumprimento, pelas contratadas, das obrigações trabalhistas e previdenciárias.

Transcreve-se abaixo, de forma parcial, notícia publicada no site do STF em 24/11/2010, sob o título "TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF":

"(...)

Segundo o presidente do STF, isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa'. 'O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público', observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

Ressalte-se que a Lei nº 8.666/93 estabelece uma série de deveres e cautelas, de natureza fiscalizatória, inafastáveis, que o ente público deve tomar. Destaquem-se as previsões contidas em seus artigos 27, IV, 29, IV, 55, XIII, e 67, § 1º e § 2º.

Como se pronunciou a Procuradora do Trabalho Dra. Aída Glanz nos autos do RO-0105300-71.2008.5.01.0048, para elidir sua responsabilidade, cabe ao ente público, e não ao autor, provar o cumprimento dos atos de fiscalização que lhe competiam.

Por certo, incumbir ao trabalhador terceirizado o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização pelo contratante é praticamente inviabilizar o seu acesso à tutela jurisdicional, em ofensa ao art. , XXXV, da Constituição da República, até porque o trabalhador não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o contratante.

Assim sendo, compete ao tomador dos serviços provar que não agiu com culpa in vigilando, de modo a demonstrar que procedeu à efetiva fiscalização das obrigações contratuais trabalhistas por parte da empresa contratada.

Cite-se, a respeito, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 41 deste Tribunal Regional:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.)

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Nestes autos, o meio de prova documental não aponta a atuação do segundo reclamado para efeito de afastar culpa in vigilando.

Não há qualquer prova de que o terceiro réu procedeu à efetiva e paulatina fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, decorrentes do contrato firmado com o segundo réu, não tendo o Município juntado qualquer documento com a sua defesa para fins de produzir prova a respeito, nem mesmo quanto aos recolhimentos dos depósitos do FGTS e previdenciários.

Note-se que de acordo com o inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/1993, os contratos administrativos devem conter, necessariamente, cláusula estipulando"a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação", o que compreende a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV).

Logo, deverá o segundo reclamado responder pelos créditos trabalhistas devidos ao autor, nos moldes da Súmula nº 331, itens V e VI, do TST.

Por oportuno, ressalte-se a Súmula nº 43 do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

Destarte, apesar do vínculo de emprego ser com a primeira reclamada, real empregadora, o terceiro réu, como tomador dos serviços, é responsável subsidiariamente pelas obrigações advindas do contrato de trabalho do reclamante, dentro das obrigações de pagar, se ocorrer inadimplemento ou insolvência da devedora principal, e se tornar impossível a sua execução.

Diante, pois, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, e em face dos elementos dos autos, não vislumbro qualquer ofensa aos artigos , II, 37, § 6º, e 21, XXIV, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Com relação ao art. 102, § 2º, da Constituição da República, note-se que não se está negando vigência ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, muito pelo contrário, sendo certo que ainda que declarado constitucional o referido dispositivo, a declaração pelo Supremo Tribunal Federal não obsta o reconhecimento da responsabilidade do ente público na modalidade culposa.

Acresça-se que a orientação contida no item V da Súmula nº 331 do TST realiza adequação ao espírito norteador do Direito do Trabalho, que assegura ao trabalhador proteção, e tem por base o princípio de que ao empregado não podem ser transferidos os riscos do empreendimento.

Lembre-se, também, que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho constituem fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. , III e IV, da Constituição da República).

A condenação subsidiária visa à proteção dos direitos do trabalhador, decorrentes do contrato de trabalho firmado entre este e empresa interposta, sendo esta matéria fruto de situação de interesse social, onde o empregado vê-se impossibilitado de cobrar direitos legalmente previstos.

No tocante às verbas deferidas na sentença e o alcance da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, estabelece o item VI da Súmula nº 331 do TST que a responsabilidade subsidiária do tomador abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A condenação subsidiária do terceiro réu abrange, portanto, a totalidade do valor a ser apurado na execução da condenação imposta à primeira reclamada, devedora principal.

Esclarece-se que a responsabilidade do ente público pelo pagamento das multas não decorre de punição que lhe é imposta, sendo mera decorrência da sua condenação subsidiária, que, frise-se, alcança todas as obrigações de pagar referentes ao período da prestação laboral, sem exceção, sejam elas personalíssimas ou não, advenham ou não de culpa do tomador dos serviços.

O inciso XLV do art. 5º da Constituição da República encontra-se incólume, até porque sua invocação é imprópria, já que as disposições ali contidas são aplicáveis em âmbito penal.

Destaque-se o entendimento consubstanciado na Súmula nº 13 deste Tribunal Regional:

"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Nego provimento.

Conclusão do recurso

Pelo exposto, não conheço do recurso ordinário do quarto réu, Município de Nova Iguaçu, conhecendo, tão somente, do recurso do terceiro réu, Município do Rio de Janeiro, e nego-lhe provimento, na forma da fundamentação supra.

ACÓRDÃO

A C O R D A M os Desembargadores da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, em não conhecer do recurso ordinário do quarto réu, Município de Nova Iguaçu, conhecendo, tão somente, do recurso do terceiro réu, Município do Rio de Janeiro, e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Rio de Janeiro, 8 de fevereiro de 2021.

TANIA DA SILVA GARCIA

Desembargadora do Trabalho

Relatora

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205333024/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1005892820185010030-rj/inteiro-teor-1205333031