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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sexta Turma
Publicação
08/05/2021
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
THEOCRITO BORGES DOS SANTOS FILHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01000467020195010036_dc034.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100046-70.2019.5.01.0036 (ROT)

RECORRENTE: MARCILENE DE MATTOS

RECORRIDOS: GRÁFICA MEC EDITORA LTDA e MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

RELATOR: DESEMBARGADOR THEOCRITO BORGES DOS SANTOS FILHO

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RECONHECIMENTO. Ao julgar a ADC 16, o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, mas ressalvou o exame caso a caso das hipóteses trazidas ao crivo do Judiciário, ante o exceptivo previsto no artigo 37, § 6º da CRFB/88. Da análise dos elementos dos autos, constata-se que o descumprimento das obrigações trabalhistas por parte do Prestador dos Serviços à Administração Pública só pode ter ocorrido por falta de fiscalização do contrato, obrigação inafastável do ente público (arts. 67 e 116 da Lei 8.666/93), cuja inobservância causou prejuízo a terceiros - no caso aos empregados da Primeira Ré

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO em face da sentença de procedência parcial (Id. 0b25a2a), da lavra do Dr. José Monteiro Lopes, Juiz Titular da 36ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro.

A Autora (Id. 54b18de) postula condenação subsidiária do Segundo Réu, reparação por dano moral e diferenças salariais (reajuste salarial).

CONHECIMENTO

Conheço do Recurso, por preenchidos os requisitos de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DA AUTORA

DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA / DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL / DAS

DIFERENÇAS SALARIAIS

empregada da Primeira Ré, empenhou sua força de trabalho exclusivamente em prol do Município, no período em que esteve formalmente contratada pela GRÁFICA MEC (como se extrai dos documentos Id. 90e1f92, Id. 839fefa, Id. 2576fb9, Id. f05949a, Id. c096bc2, Id. 4b1e363).

No julgamento do RE-760.931, o Ministro Luiz Fux destaca dois pontos acerca da responsabilidade subsidiária do Ente Público quando pactua contratos de prestação de serviços: 1) a impossibilidade de transferência automática, ao Poder Público, dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa terceirizada contratada; e 2) a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração não pode decorrer de "mera presunção"; deve estar "inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha da fiscalização do contrato" (cf. Informativos STF - 2017 - Teses e Fundamentos - pág. 16).

A obrigação de fiscalização do cumprimento do contrato pela Fazenda Pública encontra-se nos artigos 58, III e 67 da Lei 8.666/93. O artigo 77 da Lei 8.666/93 determina que a inexecução (ainda que parcial) do contrato acarreta a sua rescisão.

Quanto ao dever de fiscalizar (inclusive o cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos empregados que trabalham em favor do Ente Público), colhe-se a seguinte decisão do STF:

"Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC nº 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilização do ente público nos casos de culpa 'in eligendo' e de culpa 'in vigilando'. Reexame de matéria fático-probatória. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 2. As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Precedente: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 3. A comprovação de culpa efetiva da Administração Pública não se revela cognoscível na estreita via da Reclamação Constitucional, que não se presta ao reexame de matéria fáticoprobatória. Precedentes: Rcl 3.342/AP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Rcl 4.272/RS, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl. 4.733/MT, Rel. Min. Cezar Peluso; Rcl. 3.375-AgR/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 12758 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2013, DJe-191 PUBLIC 30-09-2013)" - grifos nossos.

A matéria em exame também foi objeto de cristalização de jurisprudência neste Tribunal Regional do Trabalho, por meio das Súmulas 41 e 43, que estão assim redigidas:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão-de-obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços"

Em recente julgamento, o C. TST, nos autos do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 decidiu que, "com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços".

Verificado o inadimplemento das parcelas trabalhistas pela interposta empresa, impõe-se ao tomador de serviços a aplicação de multas, a retenção de créditos da empresa terceirizada contratada e a imediata reversão do montante em favor dos empregados cujos direitos são vilipendiados.

Da análise dos autos, conclui-se que o tomador de serviços -MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO - não prova, de modo irrefutável, ter fiscalizado o contrato quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, nem ter aplicado advertências e/ou multas ou ter retido créditos da Primeira Ré e efetuado o pagamento diretamente aos trabalhadores. Logo, responde subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos à Autora, consoante jurisprudência do STF (RE-760.931-DF), Súmula 331, V e VI do C. TST e Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, excluindo-se de sua responsabilidade apenas as obrigações de fazer.

Não constitui afronta ao artigo 141 do CPC a eventual ausência de alegação de culpa in eligendo e/ou in vigilando na peça de ingresso. Tal se verifica porque a condenação do ente público decorre necessariamente da configuração da culpa in vigilando . E isso independe de alegação pela Demandante, pois a responsabilidade subsidiária do Tomador de Serviços só é acolhida quando provada a sua conduta culposa.

Na hipótese em análise, a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública não acarreta conflito entre a Súmula 331 do TST e a Constituição da República, pois a redação da Súmula está em consonância com a declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações, no julgamento da ADC nº 16.

A responsabilização subsidiária do Ente Público também não afronta o art. , II e art. 37, § 6º, da CRFB, pois está fundamentada na conduta culposa (culpa in vigilando - arts. 58, III e IV e 67, caput da Lei 8.666/93) do Tomador de Serviços, conforme jurisprudência cristalizada pelo TST por meio da Súmula 331, V e VI.

Reconhecida a culpa in vigilando do Segundo Réu (com fulcro nos arts 58, II, III e V, 67, 77 e 78, I e II da Lei 8.666/93 e 19-A, I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009), a condenação subsidiária do Tomador de Serviços abrange todas as verbas de natureza pecuniária (salariais e indenizatórias - Sum. 331, VI, TST) devidas pelo devedor principal, inclusive salários, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, recolhimentos previdenciários, fiscais e para FGTS, indenização de 40%, horas extras, adicional noturno, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, reparação por dano moral, indenização referente ao seguro-desemprego, valendo salientar que não se aplica ao caso a Súmula 363 do TST e que a pactuação no sentido de que somente a real empregadora seria responsável pelo adimplemento de parcelas trabalhistas não é oponível na Justiça do Trabalho -eventuais cláusulas com esse conteúdo limitam-se a possibilitar ação de regresso a ser ajuizada pelo tomador de serviços em face da empregadora formal.

A condenação subsidiária não abrange obrigações de fazer, de natureza personalíssima (anotação e/ou baixa na CTPS e entrega de documentos relacionados com o vínculo de emprego).

Na audiência Id. 04f616f, a Primeira Ré é cientificada de que deverá comparecer a Juízo no dia 29/10/2019, às 10:37h, para depoimento pessoal, sob pena de confissão. Porém, embora regularmente notificada, não comparece (Ata Id. 185e390). É confessa quanto à matéria de fato alegada pela Autora. Nesse sentido, a Sum. 74, I do C. TST.

Ausente a Empregadora à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal, e não havendo prova pré-constituída que a favoreça (e nem contestação específica da Segunda Ré), dou provimento para acolher o pedido de pagamento de reajuste de 12,12% a partir de setembro de 2015, com reflexos em trezenos, férias acrescidas do terço constitucional, rescisórias, recolhimentos para FGTS e indenização de 40%.

O mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Empregadora não enseja ofensa ao patrimônio imaterial do Trabalhador, conforme jurisprudência cristalizada por este TRT/RJ por meio da Tese Jurídica Prevalecente nº 01 do Tribunal Pleno. A Demandante não prova o nexo de causalidade entre o descumprimento das obrigações descritas na peça de ingresso e a superveniência de transtornos de ordem pessoal daí decorrentes, sendo indevida a reparação por dano moral.

Nego provimento.

A C O R D A M os Desembargadores da Sexta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER do Recurso da Autora e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO para condenar subsidiariamente o Segundo Réu a adimplir as verbas reconhecidas em juízo, bem como para acolher o pedido de pagamento de reajuste de 12,12% a partir de setembro de 2015 com reflexos indicados na fundamentação, conforme se apurar em liquidação, nos termos do voto do Desembargador Relator. Mantido o valor da condenação arbitrado em sentença. O Segundo Réu é isento de custas, nos termos do art. 790-A, I da CLT. Para o fim de incidência da contribuição previdenciária (CLT: 832, § 3º), observe-se a definição de salário de contribuição constante do art. 28 da Lei 8.212/91.

Rio de Janeiro, 04 de maio de 2021

mrt*/tb

DESEMBARGADOR THEOCRITO BORGES DOS SANTOS FILHO

Relator

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