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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Turma
Publicação
26/01/2021
Julgamento
2 de Dezembro de 2020
Relator
GLAUCIA ZUCCARI FERNANDES BRAGA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01002449320185010052_a1f9e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 5ª Turma

PROCESSO nº 0100244-93.2018.5.01.0052 (ROT)

RECORRENTES: CLAUDIO VICTOR SOARES DE LIMA

(VICTORYA SOARES DE LIMA), COMPANHIA MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA -COMLURB

RECORRIDOS: CLAUDIO VICTOR SOARES DE LIMA (VICTORYA

SOARES DE LIMA), COMPANHIA MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA - COMLURB

RELATORA: GLAUCIA ZUCCARI FERNANDES BRAGA

EMENTA

SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF. RESERVA DE PLENÁRIO.

Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos

membros do respectivo órgão especial, poderão os Tribunais declarar

a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Recurso da reclamante improvido.

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. Não se desincumbindo o Autor de

comprovar a irregularidade dos descontos operados, confirma-se a

sentença. Recurso da reclamante improvido.

FIXAÇÃO DOS DANOS MORAIS. Na comprovação do desrespeito

continuo e reiterado à dignidade da trabalhadora, agravada pela

inércia da reclamada; a vergonha, a humilhação, a exclusão

indiscutivelmente afetaram seu direito à vida, em especial,

privacidade e intimidade, assim como o direito ao trabalho, logo,

devido o pedido à reparação de dano moral em razão da gravidade

da ofensa, cabendo majoração ao teto permitido. Recurso da

reclamada não provido, recurso do reclamante provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário, em que são partes VICTORYA SOARES DE LIMA e COMPANHIA MUNICIPAL DE

LIMPEZA URBANA - COMLURB como recorrentes e recorridos recíprocos.

Ordinário, na forma das razões de ID dd0dcd5, pretendendo que seja declarada a inconstitucionalidade do artigo 223-G, § 1º da CLT, que seja majorado o dano moral, a reforma do indeferimento do pedidos da devolução dos descontos em relação à suspensão e faltas injustificadas.

Por sua vez, COMPANHIA MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA -COMLURB interpõe Recurso Ordinário, na forma das razões de ID cda2131, pretendendo a reforma da decisão quanto ao deferimento da indenização em razão do dano moral.

Contrarrazões da autora ao ID. 359cbfc e da reclamada ao ID. 67ed9b0, sem preliminares.

Não houve remessa dos autos ao Douto Ministério Público do Trabalho, por não se vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no anexo ao Ofício PRT/1ª Reg. nº 737.2018, de 05 de novembro de 2018.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Tempestivo o recurso interposto pela reclamante em 13/09/2019, em face de sentença publicada em 05/09/2019, subscrito por advogado regularmente constituído (ID 4dc2c47). Dispensada do recolhimento das custas.

Do mesmo modo, tempestivo o recurso interposto pela reclamada em 17/09/2019, em face de sentença publicada em 05/09/2019, subscrito por advogado regularmente constituído (21f6ba5). Custas ao ID. c7cc1ed e depósito recursal ao ID. c7cc1ed.

Preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, CONHEÇO dos Recursos Ordinários.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMANTE

DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCRETO - DA

INCONSTITUCIONALIDADE DA INDEXAÇÃO TARIFADA DO DANO MORAL (ART. 223- G, § 1º DA CLT).

No entanto, os Tribunais somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (CRF/88 - art. 97), sob pena de violação, inclusive, da Súmula Vinculante nº 10, in verbis:

Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

Trata-se de cláusula de reserva de plenário, de acordo com a qual, no âmbito dos tribunais somente o plenário ou o órgão especial poderão decidir sobre inconstitucionalidades.

Desse modo, a inconstitucionalidade só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o STF, também no controle concentrado.

Nego provimento ao recurso

DA REFORMA DO PEDIDO DOS DESCONTOS

A recorrente sustenta serem indevidos os descontos realizados pela reclamada em razão da marcação de faltas injustificadas nos dias 9, 11 e 17-05-2017, aduz que os cartões de ponto foram rasurados pelos superiores hierárquicos para forjarem faltas. Argui que a testemunha comprovou que os cartões eram forjados.

Consta da sentença recorrida:

Em relação à suspensão e às faltas injustificadas ocorridas em 9, 11 e 17-5-2017, a autora não comprovou sua alegação de que os descontos efetuados sejam indevidos, ônus que lhe incumbia, notadamente porque não há prova de que, para as faltas havidas, tenha havido justificativa legal. Destaque-se que também não há prova, ônus que incumbia à autora, de que o controle de ponto foi rasurado por seus superiores para forjar faltas.

Indefiro o pedido.

A prova constitutiva do direito cabe a quem alega, artigos 818, I da CLT e 373, I do CPC, no caso dos autos, cabia a reclamante a prova que as faltas injustificadas foram incorretamente marcadas e que nos dias alegados houve efetiva prestação de serviços, ônus do qual não se desincumbiu.

Pelo exposto, nego provimento.

Em síntese, a presente demanda trata de ação promovida por VICTORYA SOARES DE LIMA em face da COMPANHIA MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA -COMLURB em razão da discriminação em função de sua identidade de gênero , sofrida no ambiente de trabalho.

A reclamante foi contratada, em 28/07/2014, para trabalhar nas funções de Gari e poda de árvores, em dezembro de 2014, iniciou o tratamento hormonal para redesignação sexual, por isso modificou seu jeito de vestir, requerendo aos superiores autorização para o uso do banheiro do gênero que se identificava.

De um lado, a reclamante pleiteia a majoração da indenização pelos danos morais fixada no importe de 14.379,90 (quatorze mil, trezentos e setenta e nove e noventa centavos), calculada de acordo com o artigo 223-G da CLT. Narra que a discriminação lhe causou diversos constrangimentos e adoecimento, inclusive com tentativas de suicídio. Relata que, mesmo após sua identificação com o gênero feminino, seus superiores hierárquicos continuavam a chama-la pelo nome masculino, o que durou pelo menos dois anos.

Do outro lado, a empresa, reconhecendo a dificuldade dos indivíduos transgêneros no mercado de trabalho, alega a ausência de legislação especifica sobre o tema e aponta medidas governamentais no combate à discriminação, sustentando ter orientado seus funcionários para o tratamento pertinente e afirmou que sempre garantiu os direitos da autora, afirmando ter sido comprovado pela prova oral. Alega que providenciou a imediata transferência da recorrida da gerência em atendimento à determinação do comando sentencial. Deste modo, deve ser revista a condenação na indenização ora guerreada, com a sua exclusão da referida decisão.

Consta da sentença recorrida:

A testemunha Felipe de Almeida Rocha afirmou que trabalhou com a autora na gerência do Flamengo e a ela era obrigada a usar o banheiro masculino, o que lhe causava constrangimento, de maneira que não se trocava diante dos colegas. Asseverou que o gestor

Paulo Sampaio nunca se dirigia à autora pelo seu nome social e nada fazia para que cessassem as chacotas e piadinhas frequentes sobre a autora.

A testemunha Francisco Raimundo de Sousa Costa afirmou que o gerente do Flamengo tratava a autora como homem e determinava que a mesma usasse o banheiro masculino.

Ante o exposto, reputo comprovado que a autora era vítima de humilhações e constrangimento decorrentes da sua opção sexual na relação de trabalho, por força de atitude praticada e/ou tolerada pelo seu superior hierárquico.

Some-se que o documento anexado sob ID dc8fb16 (declaração do Instituto Estadual de Diabetes e Endocrinologia Luiz Capriglione - IEDE), atesta, para fins periciais, que a autora mantém acompanhamento psiquiátrico naquele instituto, apresentando comorbidade de depressão, com tendência suicida e histórico recente de tentava de suicídio.

A hipótese verificada configura violação à dignidade da pessoa humana, a própria função social do contrato, e, ainda, revela inequívoco abuso de direito, evidenciando-se, por conseguinte, a ocorrência de ato ilícito e ofensa de ordem moral à trabalhadora.

à parte autora no trato pessoal, com a finalidade de promover medidas que coibissem o comportamento discriminatório.

Considerando que o tratamento no ambiente de trabalho deve ser cordial, saudável, respeitoso, com vistas a fomentar o crescimento profissional e pessoal do trabalhador, não é admissível que, no local de trabalho, sejam toleradas atitudes ofensivas, que maculem o íntimo do ser humano.

Nesse sentir, com fulcro nos artigos 223-B e 223-C, da CLT, procede o pleito indenizatório.

Tendo em vista a natureza do bem jurídico tutelado, a saber, a honra da trabalhadora e a dignidade da pessoa humana, a extensão do dano sofrido e a sua duração, o grau de culpabilidade da empregadora, e, principalmente, a finalidade pedagógica do instituto, e, ainda, a capacidade econômica do ofensor e da ofendida, reputo ocorrida ofensa de natureza grave e, na forma do artigo 223-G, § 1º, III, da CLT, fixo a indenização por dano moral em dez vezes o último salário contratual da autora (R$ 1.437,99), no importe de R$ 14.379,90 (quatorze mil, trezentos e setenta e nove e noventa centavos), acrescentando-se que não procede a pretensa declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, que se encontra em consonância com os postulados da Constituição da Republica.

A presente ação refere-se a pleito de indenização de danos morais, por responsabilidade civil da empregadora, requerido pela autora que adoeceu em razão da discriminação experimentada no ambiente de trabalho em razão de sua identidade de gênero.

De acordo com o artigo 927 do código civil, aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

A responsabilidade civil é a compensação jurídica material, decorrente do descumprimento de um dever jurídico preexistente, contratual ou extracontratual (aquiliana), ou seja, trata-se de dever jurídico sucessivo.

São indenizáveis morais sofridos pela vítima da conduta, artigo , inciso V da CF.

O dano moral, numa interpretação atual e sistêmica do ordenamento, é a violação injusta a qualquer aspecto da dignidade da pessoa humana, em especial, aqueles direitos relacionados aos direitos da personalidade, entre eles o mais importante, o direito a vida.

Para a imputação da responsabilidade civil, na seara trabalhista, é essencial que se comprove: o ato ilícito voluntário, omissivo, ou comissivo do agente, dano certo, atual e subsistente, nexo causal entre conduta e dano e a culpa do agente.

No mais, em que pese as alegações da reclamada, é expressamente garantido no ordenamento jurídico pátrio, o direito a vida, nele garantido a proibição de tratamento discriminatório em razão do sexo ou do plano da orientação sexual, como expressão que é da autonomia da vontade, de modo que a proibição a tratamento discriminatório ilegítimo decorre do direito fundamental à vida, intimidade, privacidade.

Neste momento, essencial transcrever trecho da decisão do STF em tema pertinente à matéria:

identidade de gênero são essenciais para a dignidade e humanidade de cada pessoa, não devendo ser motivo de discriminação ou abuso. Violações de direitos humanos que atingem pessoas por causa de sua identidade de gênero traduzem situações que um Estado fundado em bases democráticas não pode tolerar nem admitir.

(...)

Épreciso insistir, desse modo, na asserção de que as pessoas têm o direito fundamental ao reconhecimento de sua identidade de gênero e de serem tratadas em consonância com essa mesma autopercepção por elas revelada.

Nesta dinâmica social, está inserido o direito ao trabalho, tanto em uma visão geral, a partir da valorização social do trabalho, artigo , inciso III da CF, objetivo fundamental do estado democrático, como da microscopia dos indivíduos, como direito social e protegido contra a discriminação ilegítima, artigos e da CF, cabendo ao empregador o dever de resguardar o meio ambiente do trabalho, artigos , inciso XXII, 225, § 3º e 200, inciso VIII da CF.

Não bastasse, no plano internacional, a convenção 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, estabelece que:

Para os fins da presente convenção o termo "discriminação" compreende:

a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.

b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

Quanto ao tema identidade de gênero, com autorização legal do artigo da CLT, os princípios de Yogyakarta que estabelecem regras sobre a aplicação da legislação de direitos em humanos no tocante à orientação sexual e identidade de gênero, especificamente prevê que Toda pessoa tem o direito ao trabalho digno e produtivo, a condições de trabalho justas e favoráveis e à proteção contra o desemprego, sem discriminação por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero.

Nas relações interpessoais, especialmente nas transversais, em que se situam as relações e trabalho, há muito se admite a eficácia vinculante dos direitos fundamentais, assim, cabe ao empregador, garantir o livre exercício do trabalho pela reclamante, protegida da discriminação.

No entanto, dos elementos de prova coligidos dos autos, verifica-se que reiteradamente a reclamante foi vítima dos superiores hierárquicos, nesse sentido seguem transcritos os depoimentos:

geral os colegas tratavam a reclamante de forma tranquila, sem nenhum problema mas o gerente do Flamengo tratava a reclamante como homem e isso gerava constrangimento ; que o mesmo gerente determinava que a reclamante usasse o banheiro masculino; que desconhece se houve alguma reunião do gerente com as mulheres do setor; que as mulheres aceitavam a presença da reclamante no banheiro feminino; que não presenciou briga da reclamante com as colegas Angela, Catia e Sonia mas apenas ouviu que tinha havido uma confusão; que não sabe dizer se a reclamante já foi expulsa do banheiro feminino; que no banheiro masculino o pessoal costumava brinca com a situação da reclamante e aparentemente ela ficava tranquila; que a reclamante chegava vestida como mulher e trocava de roupa no banheiro da empresa; que não presenciava desentendimentos e resistência dos colegas contra reclamante; que nunca recebeu orientação sobre como tratar a reclamante nem participou de palestras ; que após a referida confusão trabalharam juntos em Marechal Hermes, não tendo certeza sobre o nome do gerente, mas que o tratamento era respeitoso e tranquilo e a reclamante podia usar o banheiro feminino ; que não sabe informar sobre punições, rasuras em cartões de ponto, perseguição de superiores e entrega de contracheque.."

FELIPE DE ALMEIDA ROCHA, brasileiro, portador da identidade nº 25813711-6, residente na Rua Deputado Ubaldo de Oliveira, 99, Realengo. Compromissado. Indagado, respondeu que: trabalhou na reclamada de maio de 2014 a junho de 2016, na função de gari; que trabalhou com a autora na gerência do Flamengo, não se recordando o período exato em que trabalharam juntos; que presenciava que a autora era obrigada a usar o banheiro masculino, o que lhe causava constrangimento, tanto que a autora não se trocava diante dos colegas ; que quanto ao trabalho, a autora ficava excluída do grupo de trabalho , sendo designada para uma tarefa diferente dos demais garis do grupo de trabalho; que cita como exemplo, que o grupo foi designado no dia para fazer o trabalho de capina, exceto a autora que foi designada para limpar os vestiários, tendo o depoente se colocado a disposição para ajudar a autora nesse trabalho, dada a indignação do grupo; que a autora era alvo de chacotas e piadinhas , de forma frequente ; que o gestor na época era o gerente Paulo Sampaio; que ele estava ciente dessa situação e nada fez para modificá-las, em verdade, a determinação para a autora usar o banheiro masculino, partiram dele, assim como as demais ordens na gerência; que o gerente Paulo se dirigia à reclamante como Paulo ou Victor, nunca como Victoria ; que no período em que o depoente trabalhou com a autora ela só podia usar o banheiro masculino; que a autora ia trabalhar com a calça de uniforme e uma outra blusa, colocando a blusa do uniforme por cima, pois não se trocava na frente dos colegas; que no período em que o depoente trabalhou na reclamada , não houve palestra ou orientação de como tratar a autora; que em um determinado período, o gerente determinava que os cartões de ponto fossem marcados e assinados por terceira pessoa, cabendo ao empregado assinar a folha, mesmo que verificasse que os horários estavam incorretos, sob pena de advertência ou suspensão; que o depoente não ouviu o gerente Paulo passar essa ordem; que as chacotas eram feitas por encarregados e supervisores, mas não ouviu do gerente; que no dia em que todos foram designados para a capina, o local era distante da gerência, 02/03 Km, mas na área do Aterro do Flamengo, seguindo os trabalhadores, a pé; que o serviço de capina é considerado um trabalho pesado; que o grupo que trabalha na capina é só de homens.

No contexto fático delineado pelas provas, é indene de dúvidas a imputação da conduta ilícita à ré, como liame vinculativo ao dano causado, tanto quanto ao comportamento do superior hierárquico, que reiterada e dolosamente não utilizava o nome social da autora e na mesma medida infligia sofrimento desproporcional com a obrigação de uso do banheiro masculino.

inclusive com orientação ao grupo de colegas da autora, contudo, mesmo após comunicação de crime de constrangimento ilegal, documento ao ID. 8d0eac0, a empresa não provou ter tomado qualquer atitude.

Cabia à reclamada no exercício do poder diretivo adequar-se a fim de preservar a dignidade e a vida da autora, nesses conceitos inserida sua identidade de gênero no ambiente de trabalho, com atitudes impeditivas e proativas para aceitação da trabalhadora no ambiente laboral.

Dessa forma, a partir das condições fáticas das nefastas ofensas perpetradas, da gravidade da conduta da empregadora que ciente do ambiente hostil permaneceu inerte, do consequente adoecimento da empregada, do caráter pedagógico da indenização, a capacidade econômica dos envolvidos, de modo a evitar o enriquecimento ilícito ou empobrecimento das partes o dano moral fixado em sentença para ser justo e razoável deve ser considerado grave, importando majoração ao patamar de R$ 28.000,00 (vinte e oito mil reais).

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso da reclamada e dá-se provimento ao recurso da reclamante para majorar a condenação para o valor de R$ 28.000,00.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, CONHECER dos recursos ordinários e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso da reclamada e DAR PARCIAL provimento ao recurso da reclamante para fixa em R$ 28.000,00 (vinte e oito mil) reais, nos termos do voto da Exma. Desembargadora Relatora. Custas de R$ 560,00, pela ré, calculadas sobre o valor da condenação, ora majorado para R$28.000,00. Ausente, por motivo de força maior, a Exma. Desembargadora Rosana Salim Villela Travesedo.

GLÁUCIA ZUCCARI FERNANDES BRAGA

Desembargadora do Trabalho

Relatora

dam

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