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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
07/05/2021
Julgamento
10 de Junho de 2020
Relator
ROQUE LUCARELLI DATTOLI
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01008445420195010481_eaa02.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100844-54.2019.5.01.0481 (RORSum)

RECORRENTE: JOEL RIBEIRO CORREA, JPTE ENGENHARIA LTDA., PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RECORRIDO: JOEL RIBEIRO CORREA, JPTE ENGENHARIA LTDA., JOSE CINTRA DE ALMEIDA, RICARDO IGNACIO CINTRA, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR: ROQUE LUCARELLI DATTOLI

EMENTA

Decisão do E. Supremo Tribunal Federal, pela

constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, em nada beneficia a quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. -Petrobras, se ela não fez prova de ter contratado a primeira ré, JPTE Engenharia Ltda., após submetê-la a regular procedimento licitatório.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO , em que são partes, 1 - JOEL RIBEIRO CORREA, 2 - JPTE ENGENHARIA LTDA. e 3 - PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, como recorrentes, e 1 - JOEL RIBEIRO CORREA, 2 - JPTE ENGENHARIA LTDA., 3 - JOSÉ CINTRA DE ALMEIDA, 4 - RICARDO IGNÁCIO CINTRA e 5 - PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS , como recorridos.

Por sentença proferida em 21.09.2019, a MM. 1ª Vara do Trabalho de Macaé ( Juíza Renata Orvita Leconte de Souza ) julga procedente em parte o pedido formulado por Joel Ribeiro Correa em face de JPTE Engenharia Ltda. e de Petróleo Brasileiro S.A. -Petrobras .

Em relação aos segundo e terceiros reclamados, José Cintra de Almeida e Ricardo Ignácio Cintra , respectivamente, o pedido foi julgado improcedente.

Inconformadas, as reclamadas recorrem pela via ordinária (v. peças de fls. 609/620 e de fls. 669/692, respectivamente), resistindo o reclamante em contrarrazões (v. peças de fls. 697/699 e de fls. 700/712, respectivamente).

Também o reclamante recorre, pela via "adesiva" (v. peça de fls. 713/718), opondo-se os reclamados, em contrarrazões (v. peças de fls. 770/774 [segundo e terceiros reclamados, em peça única] e de fls. 767/769 [quarta reclamada], respectivamente).

Ltda. .

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

De início, registro que as folhas a que se faz menção neste acórdão foram obtidas com a abertura do processo em "ordem crescente" (na opção "gerar pdf").

ADMISSIBILIDADE

Não conheço do recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, JPTE Engenharia Ltda. , porque deserto.

Para ver o seu recurso ordinário admitido ("conhecido"), a parte que o interpõe deve atender a certos pressupostos, demonstrando:

- o seu interesse de agir (de recorrer), ou seja, a necessidade de obter pronunciamento de Órgão Jurisdicional de grau superior, objetivando modificar decisão que lhe tenha sido desfavorável;

- estar regularmente representada;

- ter observado os prazos previstos em lei para a iniciativa (tempestividade); e

- ter recolhido as custas judiciais e feito o depósito recursal (preparo), tratando-se, o recorrente, do empregador (mesmo que essa condição lhe tenha sido reconhecida pela sentença que irá atacar).

In casu , não pode haver dúvida quanto ao interesse da primeira reclamada em recorrer da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Macaé, que acolhe em parte o pedido formulado pelo reclamante.

Regular a representação processual da reclamada, na medida em que o Advogado subscritor do recurso ordinário foi por ela constituído.

Ausente, no entanto, o preparo.

Tratando-se de recurso ordinário interposto pelo empregador, necessário, não é ocioso repetir, o recolhimento das custas judiciais fixadas pela decisão cuja reforma se almeja (art. 789, § 1º, da CLT), e que se efetue o depósito recursal previsto em Lei (art. 899, §§ 1º ao 6º, da CLT).

In casu , o MM. Juízo a quo , ao deferir, em parte, a pretensão deduzida pelo reclamante, condenando as reclamadas a satisfazê-la, impôs a estas últimas o

encargo de recolher "custas de R$ 776,85 ....., calculadas sobre o valor total da condenação de R$ 38.842,40" (v. fls. 579).

E estabelece o art. 789, § 1º, da CLT que "as custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal".

Já o art. 899, §§ 1º e 4º, do mesmo Texto prescreve que "sendo a condenação de valor até 10 (dez) vezes o salário mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso, inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância ..." , sendo que "o depósito de que trata o § 1º far-se-á na conta vinculada do empregado a que se refere o art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966 ...".

Por sua vez, a Lei nº 5.584/1970 determina, em seu artigo , que "a comprovação do depósito da condenação (CLT, art. 899, § 1º a § 5º) terá que ser feita dentro do prazo para a interposição do recurso, sob pena de ser este considerado deserto".

E a Súmula nº 245 do C. TST ensina que "o depósito recursal deve ser feito e comprovado no prazo alusivo ao recurso. A interposição antecipada deste não prejudica a dilação legal".

Ora, não existe prova de ter a primeira reclamada (o "vencido") "comprovado o recolhimento" das custas judiciais que dela poderiam ser exigidas, por força da sentença, "dentro do prazo recursal".

Nem se fez, pela primeira reclamada, "a comprovação do depósito

da condenação ..... dentro do prazo para a interposição do recurso".

Ao interpor o seu recurso ordinário, a primeira reclamada argumenta que, "diante da juntada de farta prova que demonstra sua impossibilidade de arcar com o pagamento das custas processuais e do recolhimento do depósito recursal (v. documentos de fls. 621/668), verifica-se o atendimento de todos os pressupostos exigidos por lei, razão pela qual pugna a Recorrente pela concessão da gratuidade de justiça em sua integralidade ..." (v. fls. 614).

Permito-me destacar que o Código de Processo Civil "em vigor" estabelece que "a gratuidade da justiça compreende: I - as taxas ou as custas judiciais; II - os selos postais; III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios; IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse; V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais; VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução; VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso , para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; IX -os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido" (art. 98, § 1º -destaques acrescentados).

custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça; III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais; IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados; V - dos honorários de advogado e peritos; e VI - das despesas com a realização do exame de código genético - DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade"(art. 3º).

Mas, para que seja possível reconhecer a uma pessoa jurídica o direito à gratuidade de Justiça, sob a lei processual civil em vigor, necessário - aliás, indispensável - que ela traga prova da absoluta impossibilidade de responder pelos encargos processuais - o que a primeira reclamada não fez.

Nos termos do art. 99, § 3º, do CPC em vigor," presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural "

. A contrario sensu ," a alegação de insuficiência deduzida "por pessoa jurídica dependerá, sempre, de prova específica - que, no caso, não foi produzida pela primeira reclamada.

Somente em 13.12.2019 , a primeira reclamada informa que"ingressou com Pedido de Recuperação Judicial, em 08 de novembro de 2019, o qual foi autuado sob o nº. 1016595-86.2019.8.26.0068 ..."(v. fls. 750/754 e fls. 756/762), sendo certo que o seu recurso ordinário foi interposto em 03.10.2019 .

Ou seja, inexiste prova de que a primeira reclamada, ao interpor o recurso ordinário, em 03.10.2019 , não estava em condições de arcar com o depósito recursal.

O depósito recursal de que trata o art. 899 da CLT não possui natureza jurídica de taxa judicial, nem corresponde a custas processuais, mas visa a garantir o início da execução do julgado, daí porque sua ausência implica a deserção do recurso, ainda que o recorrente fosse beneficiário da Justiça gratuita.

O depósito recursal representa encargo do qual o empregador deve se desvencilhar quando interpõe o recurso ordinário, conforme previsto no artigo 899 da CLT - de maneira que dispensá-lo dependerá, sempre, de prova irretorquível de não ser possível ao empregador efetuá-lo.

Tanto é assim, que" a insuficiência no valor do preparo do recurso, no Processo do Trabalho, para os efeitos do § 2º do art. 1007 do [Novo] CPC, concerne unicamente às custas processuais, não ao depósito recursal "(art. 10, parágrafo único, da Instrução Normativa nº 39/2016, do C. TST - que"dispõe sobre as normas do Códio de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho ...").

E o" § 2º do art. 1007 do CPC "de 2015 estabelece que" a

insuficiência no valor do preparo ..... implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias ".

Desta forma, depreende-se que, in casu, ainda que concedidos os benefícios da gratuidade de Justiça à primeira reclamada, permaneceria a sua obrigação de

efetuar - e comprovar -" o depósito recursal ..... no prazo alusivo ao recurso ", não podendo dela se esquivar sob qualquer pretexto.

Na ausência de prova do recolhimento das custas judiciais e do depósito recursal em conta vinculada ao FGTS do reclamante, forçoso concluir que deserto o recurso ordinário interposto pela primeira reclamada.

Se a lei estabelece procedimento específico a ser observado, para determinado ato processual, a parte - no caso, a primeira reclamada - não pode dele se afastar, por conveniência própria.

Desnecessário lembrar que o respeito ao devido processo legal constitui um dos direitos fundamentais de nossa República (art. , inciso LIV, da Constituição da República).

Registre-se que o Juízo ad quem não fica vinculado ao pronunciamento - ou melhor, no caso, à omissão - do Juízo de origem, em relação aos pressupostos de admissibilidade de qualquer recurso (v. fls. 765).

Cabe à Instância Superior dar a palavra final sobre o conhecimento de qualquer recurso que a ela seja encaminhado para julgamento.

A partir daí, concluo que não deve ser conhecido o recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, porque deserto.

Conheço do recurso ordinário interposto pela quarta reclamada, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Conheço do" recurso ordinário adesivo "interposto pelo reclamante, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

I - Do recurso ordinário interposto pela quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. -Petrobras

1 -) Quanto à responsabilidade subsidiária atribuída à quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras, não merece provimento o recurso.

Correta a sentença que atribui, à quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras, responsabilidade, em caráter subsidiário, pelo pagamento do que for devido ao reclamante (por conta do período em que o autor prestou-lhe serviços), tendo em vista o que preceitua a Súmula nº 331, itens IV e V, do C. T.S.T.:"o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial"e" os entes integrantes da Administração Pública Direta e Indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e

legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ".

De se notar que a Súmula nº 331 do C. TST - que constitui o fundamento a que se reconheça a responsabilidade subsidiária da quarta reclamada pelas obrigações trabalhistas assumidas por quem ela contratou, para prestar-lhe serviços - não padece de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Diversos dispositivos, em nosso ordenamento jurídico, permitem atribuir responsabilidade, a quem se beneficie da força de trabalho de outrem, quando se verifica a inidoneidade econômica ou financeira do empregador (por exemplo, o art. 455 da CLT; o art. 16 da Lei nº 6019/1974; o art. 159 do Código Civil de 1916; os arts. 186 e 927 do Código Civil em vigor).

Ao definir como subsidiária aquela responsabilidade (do tomador de serviços), o C. TST apenas interpreta a Lei, atendendo, inclusive, aos princípios que norteiam o direito do trabalho.

E interpretar a Lei é prerrogativa de qualquer órgão jurisdicional, sendo que, especificamente na órbita da Justiça do Trabalho, o art. 8º da CLT há décadas autoriza o julgador a," na falta de disposições legais ", recorrer à jurisprudência, à analogia, à equidade, a outros princípios e normas gerais de direito, aos usos e costumes e ao direito comparado.

Por isso, nem de longe se vislumbra desrespeito ao art. , inciso II, ou ao art. 22, inciso I, da Constituição da República, em se atribuir responsabilidade, em caráter subsidiário enfatize-se, à quarta reclamada, pelo que seja devido ao reclamante.

Sendo o Direito do Trabalho um direito especial, e não excepcional ou de privilégio, claro é que ele admite interpretação analógica, para suprir eventuais" lacunas ".

" Trata-se de mero critério de auto-integração... ", na lição de Evaristo de Moraes Filho (in Tratado Elementar de Direito do Trabalho, Vol. I, Livraria Freitas Bastos, 1960, p. 230).

Cabe ao intérprete unicamente verificar, em cada caso, se a mesma razão da lei se coaduna com ele.

A quarta reclamada responderá - em caráter subsidiário, repita-se -pelos valores devidos ao reclamante, por ter se beneficiado de sua força de trabalho, no período em que este, na condição de empregado da primeira ré, foi designado a prestar-lhe serviço.

Certo que, em sua defesa, a sociedade de economia mista destaca ser" imprescindível observar se o reclamante efetivamente prestou serviços diretos para a Petrobras, não havendo que se falar em condenação se não tiver ocorrido tal prestação ", daí porque" a responsabilidade da Petrobras deve ser limitada ao tempo em que o reclamante lhe prestou serviços diretamente, em uma de sua bases, offshore ou onshore "(v. fls. 80).

Imboassica"; e (ii) "a data em que o contrato com a 1ª ré, ao qual o autor esteve vinculado, foi encerrado em 25/12/2018" (v. fls. 561).

Inexistindo dúvida quanto ao fato de ter o reclamante prestado serviços à quarta reclamada, a Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras, no período em discussão, surge o "cenário" perfeito a que se aplique o comando inscrito na Súmula nº 331, itens IV e V, do C. TST.

Cláusulas no contrato de prestação de serviços entre as reclamadas, exonerando o tomador dos serviços de responsabilidade pelos encargos trabalhistas do prestador dos serviços, operariam efeitos entre elas, mas não atingiriam a esfera de interesses do reclamante.

Esse contrato de prestação de serviços representaria "ato jurídico perfeito" para os que dele teriam participado (ou seja, as reclamadas), mas não para terceiros, que não interferiram na sua elaboração (situação em que se encontrava o reclamante).

A "licitude" da terceirização não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária da quarta reclamada, pelo que seja devido ao reclamante, a partir do contrato de prestação de serviços mantido com a primeira ré.

Aliás, exatamente porque lícita a "terceirização" é que se aplica ao caso o que preceituam os itens IV e V da Súmula nº 331.

Fosse ilícita a "terceirização" e a quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras , responderia solidariamente à primeira ré por seus encargos trabalhistas, agora com fulcro no art. 942 do Código Civil em vigor.

Incumbiria à quarta reclamada cercar-se de garantias no que se refere à execução do contrato de prestação de serviços, por parte da primeira ré, quanto a todos os seus aspectos (inclusive as obrigações trabalhistas do prestador de serviços).

Não se discute, nestes autos, a existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a quarta reclamada; em momento algum o trabalhador acena com essa possibilidade.

A quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras , foi inserida, no pólo passivo da demanda, por ter se beneficiado, diretamente, da força de trabalho do reclamante.

De resto, e apenas para que não se alegue existir alguma omissão, neste julgado, cumpre destacar que:

- o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/1993 não serve a eximir a quarta reclamada de responsabilidade pelo que seja devido ao reclamante, configurando-se, in casu , presumível culpa in eligendo e in vigilando (na medida em que se verificou o descumprimento, por parte do prestador de serviços, de preceitos de nossa legislação trabalhista, o que teria sido evitado se a quarta reclamada acompanhasse a execução do contrato firmado com a primeira ré);

qualquer restrição quanto ao seu alcance.

Isso, pelo fundamento a que se reconheça tal responsabilidade (em caráter subsidiário).

Tanto assim que, por seu item VI, a Súmula nº 331 ensina que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação";

- o art. 55 da Lei nº 8.666/1993, em seu inciso VII, prescreve que "são cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: os direitos e responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas".

Em seu art. 67, a Lei nº 8.666/1933 determina que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição".

Isso, inclusive, porque o art. 58, inciso III, estabelece que "o regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:" "fiscalizar-lhes a execução".

Ao prever que uma das hipóteses que "constituem motivo para rescisão do contrato" seriam "razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante ...", o art. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/1993 confere, ainda que tacitamente, à Administração Pública o poder de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços - justamente para conhecer as "razões de interesse público, de alta relevância ...".

Ninguém pode negar que o cumprimento da legislação trabalhista represente algo de interesse público, ainda mais que a Constituição da República, em seu art. , inciso IV, insere, dentre os fundamentos da "República Federativa do Brasil", o valor social do trabalho.

Daí se vê que a Lei coloca, à disposição do Administrador Público, instrumentos para evitar a situação em que agora se encontra a quarta reclamada.

Se o Administrador Público, por desleixo, comodidade ou algum outro motivo ainda menos nobre, não faz uso desses instrumentos, resta apenas lamentar, e esperar que a Autoridade competente busque a sua responsabilização.

"Fiscalizar" a execução de um contrato com a Administração Pública envolve, também, verificar se a lei - em todas as suas esferas, incluindo a trabalhista - está sendo observada (ainda mais porque o art. 37, caput , da Constituição da República submete a Administração Pública ao princípio da legalidade estrita).

Ao Administrador Público que faz correto uso da Lei nº 8.666/1993, valendo-se das prerrogativas que ela lhe confere, a Súmula nº 331 não representa empecilho.

Decisão do E. Supremo Tribunal Federal, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, em nada beneficia a quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras , se ela não fez prova de ter contratado a primeira ré, JPTE Engenharia Ltda. , após submetê-la a regular procedimento licitatório.

Aos autos veio o contrato 5875.0103962.17.2 "que entre si celebram Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras e JPTE Engenharia Ltda., para serviços de secretariado e de mensageria" (v. documento de fls. 386/409).

Do contrato consta, em preâmbulo, que ele é vinculado ao "Convite SBS/REG-SP nº 2052438.17.8", mas nenhum documento relativo a este "convite" foi exibido.

Por certo, a Lei nº 8.666/1993, em seu art. 22, inciso III, autoriza que se façam "convites" para determinadas obras ou serviços na Administração Pública, esclarecendo, em seu parágrafo 3º, que "convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas".

Corresponder, o "convite", a um procedimento mais simples (justamente pelos valores envolvidos), não significa possa o Administrador Público ignorar as cautelas necessárias à celebração de qualquer contrato (inclusive quanto à sua execução).

Sendo assim, possível concluir pela culpa in eligendo , por parte da quarta reclamada, ao contratar a primeira ré para prestar-lhe serviços, na medida em que não se conhecem as circunstâncias em que houve essa contratação.

Aliás, o "desenrolar" das investigações relativas à "Operação Lava-Jato" (sic) explica a "opção preferencial" da quarta reclamada em contratar prestadores de serviços por "convites" (conforme, por exemplo, registra reportagem publicada no Jornal O Globo em 09.02.2015).

Interessante notar, inclusive, que a "modalidade de licitação" por "convite" "será determinada em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e

cinquenta mil reais) ..... II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite -até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)" (conforme art. 23, incisos I e II, alíneas a, da Lei nº 8.666/1993).

No entanto, "o presente contrato tem por valor R$ 16.747.516,80 (dezesseis milhões, setecentos e quarenta e sete mil, quinhentos e dezesseis reais e oitenta centavos)" (v. a cláusula 5.1) - muito superior ao limite imposto pela "Lei de Licitações".

E na medida em que a primeira reclamada, ao que se conclui, foi contratada sem se submeter ao competente procedimento licitatório, o reclamante não teria outra prova a produzir, da presumível culpa in eligendo da quarta ré.

Além disso, "a contratada deverá apresentar, sempre que solicitada, a documentação comprobatória do adimplemento de suas obrigações trabalhistas, contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS, relativos (sic) a seus empregados" (v. a cláusula 2.3.6).

Ou seja, para a quarta reclamada havia a possibilidade, prevista expressamente no contrato, de "fiscalizar", junto à primeira ré, toda "a documentação

comprobatória do adimplemento de suas obrigações trabalhistas ..... relativos (sic) a seus empregados" - o que por certo alcançaria as verbas discutidas neste processo.

Não por outro motivo, a quarta reclamada renova, em seu recurso ordinário, a alegação de que mantinha "contrato de prestação de serviços com empresas

terceiras ..... com o propósito específico de auditar todas as empresas que prestam serviços de forma terceirizada para a Petrobras, avaliando se os direitos dos trabalhadores estão sendo fielmente cumpridos" (v. fls. 77/78 e fls. 684).

Mas a quarta reclamada não fez prova de ter exercido, de forma eficaz, essa "fiscalização" - daí resultando, in concreto , a sua culpa in vigilando .

Também por esses motivos, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da "Lei de Licitações" não autoriza, por si só, eximir a quarta reclamada de responsabilidade -subsidiária - pelo pagamento do que seja devido ao reclamante.

Entende este Juízo ad quem que caberia à quarta reclamada comprovar a regularidade na formação do contrato, e na fiscalização das obrigações que dele decorreriam, por depender de documentos que se encontrariam em seu poder - inteligência do princípio da "aptidão para a prova".

Não se ofende, com esta decisão, o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 simplesmente porque não consta, dos autos, qualquer prova de ter sido a primeira reclamada contratada, pela terceira ré, após submeter-se a regular procedimento licitatório.

Tendo a quarta reclamada contratado a primeira ré sem observar as cautelas - e exigências - contidas na "Lei de Licitações", não poderia refugiar-se em seu art. 71, como forma de se eximir de responsabilidade pelo pagamento do que seja devido ao reclamante.

A quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras , propõe para si o melhor dos mundos, em que ela descumpre a Lei de Licitações quando lhe seja conveniente, mas nela busca abrigo, sempre que necessário.

Essa "idéia" carece de respaldo legal, entretanto - art. , inciso II, da Constituição da República.

Aliás, a quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras , em inúmeros processos em trâmite no E. Supremo Tribunal Federal, pretende eximir-se de se submeter à Lei nº 8.666/1993, reportando-se ao art. 67 da Lei nº 9478, de 06 de agosto de 1997 ("os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República") e ao Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1998 (que"aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. -PETROBRÁS previsto no art. 67 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997").

8.666/1993 - procedimento lamentável.

Para este Juízo ad quem , porque dependeria de documentos que estariam em poder do contratante, à quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras , incumbiria - reitere-se, pelo princípio da "aptidão para a prova" - demonstrar a regularidade da contratação da primeira reclamada e a fiscalização do cumprimento de todas as suas obrigações (aquelas que direta ou indiretamente decorressem do suposto contrato que havia entre elas).

Não se trata de "inversão do ônus da prova", mas, isto sim, de distribuí-lo, entre os envolvidos na demanda, de acordo com a natureza de suas alegações.

Somente a quarta reclamada poderia comprovar que contratou a primeira reclamada após submetê-la a regular procedimento licitatório.

E a mera "existência de funcionários da própria Petrobras que servem como fiscais do contrato com a 1ª reclamada, além da existência de um gerente do contrato" não comprova, como tenta fazer crer a segunda ré, tenham eles (os "fiscais" e o "gerente do contrato") exercido, de fato, essas atribuições - ou a quarta reclamada não estaria na situação em que agora se encontra.

Não tendo a quarta reclamada produzido as provas que dela poderiam ser exigidas, daí resulta concluir pela sua culpa in eligendo e in vigilando , em relação à primeira ré.

Interessante registrar que, no entender deste Juízo ad quem , não consta, do julgamento da "ADC 16", obstáculo a que se transmita, ao Ente Público, o encargo de provar a regular contratação dos seus prestadores de serviços - ou seja, a prova de terem sido cumpridas as exigências da "Lei de Licitações", ao ser celebrado o contrato de prestação de serviços.

Após a decisão do E. Supremo Tribunal Federal, o C. Tribunal Superior do Trabalho teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, do que resultou, inclusive, conferir nova redação à Súmula nº 331.

"recurso de revista.

1. responsabilidade subsidiária. administração pública. culpa in vigilando .

O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a responsabilidade subjetiva decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III e 67 da Lei nº 8.666/93 impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o Ente Público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo, com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima.

....."

( TST, Ac. 8ª Turma, RR-38200-50.2008.5.03.0014, relatora Ministra Dora Maria da Costa, D.E.J.T - 25.03.2011 ).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CONDUTA OMISSIVA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, publicada no Dje de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. A excelsa Corte, na ocasião, sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. É o que se extrai do voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento "não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa" (fl. 38), sendo certo que "o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei" (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 2. Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (os grifos não são do original). 3. Num tal contexto, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou a omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam, consignando que "a diretriz traçada nesse dispositivo [artigo 71 da Lei n.º 8.666/93]somente é aplicável quando o ente público terceirizante cumpre regularmente o contrato, mas não nos casos em que incorre em culpa in vigilando , como na situação em apreço, em que ficou constatada, durante o contrato de trabalho, a inobservância por parte da primeira reclamada (Embraforte Serviços e Conservação Predial Ltda.) do pagamento de salário e fornecimento de materiais para o trabalho (f. 211)". Correta, no caso, a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à obreira. 4. Recurso de revista de que não se conhece.

(Recurso de Revista nº TST-RR-543-49.2010.5.03.0129, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, D.E.J.T - 25.03.2011)

Petrobras , poderia - aliás, deveria, considerando o que prescrevem os arts. 55; 58, inciso III; e 67 da Lei nº 8.666/1993 - fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações - inclusive as de natureza trabalhista - que recairiam sobre a primeira reclamada a partir do suposto contrato que havia entre elas, impondo-lhe as penalidades previstas naquele mesmo contrato, visando a coibir irregularidades.

Não tendo a quarta reclamada se utilizado dessa prerrogativa (que lhe era conferida por lei), daí resulta a presunção de culpa in vigilando , a reforçar a idéia de que ao caso se aplica o comando inscrito na Súmula nº 331 do C. TST.

E apenas para evitar desnecessários embargos de declaração, cumpre registrar que a recente decisão proferida no Recurso Extraordinário 760931, pelo "Plenário do Supremo Tribunal Federal" não socorre o segundo reclamado, na medida em que

aquele "Tribunal ..... fixou a seguinte tese de repercussão geral: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" - o que não é o caso (sendo que o grifo não consta do original).

2 -) Quanto à "rescisão contratual e FGTS", às "parcelas constantes no TRCT", à "multa do artigo 467 da CLT" e à "multa do artigo 477 da CLT", não merece provimento o recurso.

Qualquer parcela inerente ao contrato de trabalho pode ser transferida, sim, ao tomador dos serviços (justamente por ter este último se beneficiado da força de trabalho do empregado do prestador de serviço).

A Súmula nº 331 do C. TST não distingue, dentre as parcelas inerentes ao contrato de trabalho, qualquer uma que, por sua natureza, não fosse de responsabilidade do tomador dos serviços, em caso de inadimplemento por parte do prestador dos serviços, ou, ainda, pelo grau de participação do tomador dos serviços nos fatos que caracterizariam o inadimplemento.

Observe-se, ainda, que a - hoje cancelada - Orientação Jurisprudencial nº 351 da Sub-seção de Dissídios Individuais 1 do C. TST preconizava que "incabível a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa".

In casu , não houve "fundada controvérsia quanto à existência da obrigação", mas simples tentativa, do tomador do serviço, ou seja, a quarta reclamada, de se esquivar da responsabilidade subsidiária que a norma trabalhista lhe impõe.

E a multa prevista no art. 477 da CLT foi aplicada em virtude do inadimplemento total das verbas rescisórias e, não, somente de diferenças.

Quanto ao mais, de acordo com o art. , inciso XLV, da Constituição da República, "nenhuma pena passará da pessoa do condenado", daí porque também a quarta reclamada é condenada , ainda que em caráter subsidiário, a responder pelo "salário de novembro de 2018"; pelas "férias vencidas relativas ao período aquisitivo de 2017/2018 acrescidas do terço constitucional"; "pelas diferenças dos depósitos do FGTS relativas aos meses de novembro e dezembro de 2018, diretamente ao autor";

de 2018, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, 13º salário e indenização compensatória de 40% sobre o saldo do FGTS, ou equivalente".

Além disso, mesmo o inciso XLV do art. 5º permite que" a obrigação de reparar o dano "seja" estendida "a terceiros,"até o limite do valor do patrimônio transferido".

Traçando-se um" paralelo "entre esse princípio e as relações trabalhistas, o" patrimônio transferido "ao tomador dos serviços corresponderá a todas as parcelas devidas ao empregado do prestador de serviço que tenha sido colocado à sua disposição (dispensando o tomador do serviço de manter empregado próprio para executar as funções atribuídas ao empregado do prestador de serviço).

Pelos mesmos motivos, não deve prosperar a pretensão da quarta reclamada de ser exonerada do pagamento da" multa "prevista no art. 467 da CLT.

Não haveria porque eximir a quarta reclamada de responder pelos valores que corresponderiam ao acréscimo previsto no art. 467 da CLT, a incidir sobre as parcelas rescisórias devidas ao reclamante, desde que se configura a situação definida em lei como suficiente a justificar a aplicação da penalidade.

A responsabilidade, em caráter subsidiário, que se aplica ao tomador de serviços envolve todas as parcelas que decorram do contrato de trabalho entre o prestador de serviços e o seu ex-empregado, e não apenas aquelas de natureza estritamente trabalhista.

Tanto que, não é ocioso repetir," a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação "(Súmula nº 331, item VI, do C. TST).

Especificamente em relação ao FGTS, a responsabilidade que recai sobre a quarta reclamada decorre, também, do que estabelece o art. 15, § 1º, da Lei nº 8036/1990.

Em seu recurso ordinário, a quarta reclamada argumenta que"as verbas rescisórias postuladas não exsurgem de um individual descumprimento da 1ª reclamada, mas sim a (sic) ausência de pagamento após esta empresa deixar de prestar serviços para a Petrobras, logo, em momento que não mais comportaria fiscalização"(v. fls. 684).

Entretanto, não é possível saber, dos elementos que vieram aos autos, a data em que a primeira reclamada deixou" de prestar serviços para a Petrobras ".

Com isso, resta prejudicado o tema" devolução das custas judiciais -recolhimento em duplicidade "(v. fls. 690/691).

3 -) Quanto aos"honorários sucumbenciais", não merece provimento o recurso.

Da simples leitura da r. sentença, verifica-se que a quarta reclamada foi condenada ao pagamento de"honorários sucumbenciais"em favor do reclamante não em caráter subsidiário a tal verba, mas porque também sucumbente em parte dos pedidos (v. fls. 570/571).

II - Do" recurso ordinário adesivo "interposto pelo reclamante

Quanto ao"pedido de inclusão dos sócios da primeira reclamada"(v. fls. 714), não merece provimento o recurso.

O d. Juízo de origem julga improcedente"a pretensão em face dos 2º e 3º reclamados", registrando, na r. sentença proferida em 21.09.2019, que

"Postula o autor a desconsideração da personalidade jurídica da 1ª reclamada, com a inclusão no polo passivo de seus sócios, com o intuito de salvaguardar direitos contra a efetivação de fraude ou abuso de direito, possibilitando alcançar de forma objetiva a execução dos bens dos sócios no momento em que a empresa, 1ª ré, vier a dificultar, se for o caso, a obtenção de seus créditos.

Ressalta que, por ser o trabalhador hipossuficiente, somando-se o princípio da proteção ao empregado, o alcance dos bens pessoais dos sócios e ex-sócios independe de fraude por parte da sociedade, bastando que a empresa executada não possua bens para saldar os créditos trabalhistas, ocorrendo assim o desvio de finalidade da pessoa jurídica, sendo justificativa suficiente para a desconsideração da personalidade no âmbito da Justiça do Trabalho, principalmente no presente caso ante o não pagamento pela 1ª ré de salários, verbas rescisórias, 13º salário, que inclusive deixou de funcionar nesta cidade.

Sustentam os reclamados que a desconsideração da personalidade jurídica é medida grave, que somente deve ser utilizada quando há demonstração dos pressupostos previstos em lei (art. 133, § 1º, do CPC), posicionamento este referendado pelo art. 855-A da CLT. Acrescem que a 1ª ré encontra-se ativa e em pleno funcionamento, sendo inviável a inclusão dos sócios por não comprovado qualquer abuso.

Na hipótese dos autos aplica-se o disposto no art. 134, § 2º, do CPC, que permite a inclusão dos sócios da empresa reclamada na fase de conhecimento do processo trabalhista, verbis : ... .

Referido dispositivo se coaduna com os princípios do processo do trabalho, como a celeridade e economia processual, sendo, portanto, plenamente aplicável na seara trabalhista (art. 6º da Instrução Normativa 39/2016), especialmente após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, que incluiu na CLT o art. 855-A.

Entretanto, por tratar-se de responsabilidade excepcional, a indicação dos sócios como legitimados passivos da ação trabalhista somente se justifica quando há fortes indícios de que a pessoa jurídica foi constituída mediante fraude ou abuso de direito, ou que haja confusão entre o patrimônio da sociedade e de seus sócios (art. 50 do CC), ou quando haja demonstração de falência, insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica (art. 28, caput , do CDC).

In casu , não há prova nos autos capaz de demonstrar a ocorrência de prática fraudulenta, que não se presume pela mera inadimplência da empresa, cabendo esclarecer que a regra geral que emana do ordenamento jurídico é de que a boa-fé se presume enquanto a má-fé deve ser provada. Ademais, o simples fato de 1ª reclamada não mais possuir postos de trabalho na cidade de Macaé não é suficiente para se entender pela inatividade da empresa. Assim, por não provada qualquer situação que justifique a desconsideração da personalidade jurídica da 1ª reclamada, nesta fase processual, não deve ser adotada a

responsabilidade supletiva ...".

E assim é, de fato.

Como bem o destaca o d. Juízo de origem:" in casu , não há prova nos autos capaz de demonstrar a ocorrência de prática fraudulenta, que não se presume pela mera inadimplência da empresa, cabendo esclarecer que a regra geral que emana do ordenamento jurídico é de que a boa-fé se presume enquanto a má-fé deve ser provada. Ademais, o simples fato de 1ª reclamada não mais possuir postos de trabalho na cidade de Macaé não é suficiente para se entender pela inatividade da empresa".

Lembre-se que a responsabilidade, em caráter subsidiário, que se reconhece à quarta reclamada, o é em relação à primeira reclamada, e não aos sócios desta.

Daí porque, não sendo localizados bens do patrimônio da primeira reclamada, JPTE Engenharia Ltda. , que sirvam a suportar a condenação que lhe foi imposta, poderá o reclamante, de imediato, voltar-se contra a quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. -Petrobras , sem ter que, antes, buscar a satisfação do seu crédito no patrimônio dos sócios do seu antigo empregador (a primeira ré).

Não é outra a orientação que prevalece em nossa melhor jurisprudência:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DOS BENS DO SÓCIO. BENEFÍCIO DE ORDEM. DESNECESSIDADE. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Para que o cumprimento da condenação recaia sobre o devedor subsidiário, mister, apenas, que tenha ele participado da relação processual e que seu nome conste do título executivo judicial, somado ao fato de não se mostrarem frutíferas as tentativas de cobrança do devedor principal. Não há, portanto, que se falar em benefício de ordem ou instituto a ele assemelhado. Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.

Processo: AIRR - 122900-22.1996.5.04.0702 Data de Julgamento: 11/05/2011, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2011.

Todos esses fatores, em síntese, determinam se negue provimento ao recurso ordinário pelo reclamante.

Conclusão

Pelo exposto, não conheço do recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, JPTE Engenharia Ltda., porque deserto.

Conheço do recurso ordinário interposto pela quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras, mas a ele nego provimento.

Conheço, de igual sorte, do "recurso ordinário adesivo" interposto pelo reclamante, negando-lhe provimento.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão virtual iniciada no dia 10 de junho, às 10 horas, e encerrada no dia 18 de junho de 2020, às 23h59min, nos termos do art. 3º da Resolução Administrativa nº 7/2020, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pela ilustre Procuradora Daniela Ribeiro Mendes, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli, Relator, e Dalva Amélia de Oliveira, em proferir a seguinte

decisão: por maioria, não conhecer do recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, JPTE Engenharia Ltda., porque deserto, vencido o Desembargador Trabalho Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, que entende ser aplicável a OJ 269, II, do c. TST. Por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela quarta reclamada, Petróleo Brasileiro S.A. -Petrobras, e, no mérito, por unanimidade, a ele negar provimento. Por unanimidade, conhecer, de igual sorte, do "recurso ordinário adesivo" interposto pelo reclamante, e, no mérito, por unanimidade, a ele negar provimento.

ROQUE LUCARELLI DATTOLI

Relator

GDRLD/lrsa

Voto do (a) Des (a). ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA / Gabinete do

Desembargador Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha

Divirjo, por entender aplicável a OJ 269, II, do c. TST. Caso superada a questão (quanto ao mais), acompanho.

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204639083/recurso-ordinario-rito-sumarissimo-ro-1008445420195010481-rj/inteiro-teor-1204639093