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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
07/05/2021
Julgamento
21 de Abril de 2021
Relator
MARISE COSTA RODRIGUES
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01000282120195010401_6f674.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100028-21.2019.5.01.0401 (ROT)

RECORRENTE: LUIZ EDUARDO GERMANO DA SILVA

RECORRIDOS: ESPÓLIO DE ANTÔNIO CARLOS DE SOUZA, REPRESENTADO PELA INVENTARIANTE SRA. BLANCA ROSA LINARES ROCHE, BLANCA ROSA LINARES ROCHE e ELIZEU ELIAS DE SOUZA

RELATORA: MARISE COSTA RODRIGUES

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO. ELEMENTOS CONFIGURADORES. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EVENTUAIS. ÔNUS DA PROVA. Acerca do ônus da prova, ressalte-se ser inequívoca a incumbência do autor em produzir a prova do fato constitutivo do seu direito, conforme prescrevem o artigo 818 da CLT e o inciso I do artigo 373 do CPC. Porém, se o réu, em sede de contestação, expende alegação de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do acionante, ocorre um deslocamento do encargo probatório, transferindo-se a este o ônus de produzir a prova de suas alegações. Na hipótese dos autos, a reclamada, ao reconhecer que o reclamante prestou-lhe serviços diretamente e alegar, contudo, que ele atuava de forma eventual, opôs fato impeditivo do direito pleiteado, assumindo, assim, o ônus de prová-lo, do qual não se desincumbiu. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os autos dos Recursos Ordinário, em que são partes: LUIZ EDUARDO GERMANO DA SILVA, como recorrente e, ESPÓLIO DE ANTÔNIO CARLOS DE SOUZA", representado pela inventariante Sra. Blanca Rosa Linares Roche, CALIZEU PIZZARIA, ELIZEU ELIAS DE SOUZA, como recorridos.

Inconformado com a r. sentença (Id. b5325bb), proferida pelo MM. Juiz CELIO BAPTISTA BITTENCOURT da 1ª VT/Angra dos Reis, complementada pela decisão de aclaratórios de id. c5770f1, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, recorre ordinariamente o reclamante.

O Reclamante, em razões de ID f12da76, alega que houve julgamento citra petita, requerendo a correção de erro material na autuação do feito. Requer, no mérito, em síntese, o reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes e as verbas trabalhistas e rescisórias decorrentes da extinção imotivada do contrato de trabalho, bem como requer a inversão do ônus de sucumbência.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho tendo em vista que a matéria devolvida não se insere na relação de hipóteses específicas de intervenção do parquet.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante.

DA RETIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO - JULGAMENTO CITRA PETITA

O reclamante alega ter havido erro material na autuação das partes do processo, o que teria acarretado julgamento citra petita, uma vez que a real segunda reclamada não constou no corpo da sentença.

Analiso.

Na petição inicial, o reclamante indicou como reclamados: 1) Espólio de Antônio Carlos de Souza, representado por Blanca Rosa Linhares Roche; 2) Blanca Rosa Linhares Roche; 3) Calizeu Pizzaria.

Em ata de audiência de id. 3bcce3b, o reclamante solicitou a alteração do polo passivo da demanda, para que constasse como primeiro reclamado ESPÓLIO DE ANTÔNIO CARLOS DE SOUZA, representado pela inventariante Sra. Blanca Rosa Linares Roche, e como 3º reclamado Elizeu Elias de Souza, CPF 810.450.347-20.

Contudo, a alteração foi realizada equivocadamente e, em sentença, constou como partes reclamadas as seguintes: ESPÓLIO DE ANTÔNIO CARLOS DE SOUZA" (representado pela inventariante Sra. Blanca Rosa Linares Roche), CALIZEU PIZZARIA e ELIZEU ELIAS DE SOUZA.

Tal erro material foi apontado nos embargos de declaração de id. d30ed52, com os quais concordou a segunda reclamada (id. bb37611).

Na sentença, o magistrado reconheceu o erro material e determinou sua correção, contudo, da maneira equivocada, pois acabou excluindo a segunda reclamada da lide, como se lê:

"A parte embargante aponta que houve erro material no julgado. Com razão, parcialmente, razão pela qual passo a decidir para fazer constar na r. sentença no seguinte tópico em detrimento do que ali consta:

"I - RELATÓRIO:

"III - DISPOSITIVO:

Posto isso, NO MÉRITO, julgo IMPROCEDENTE o pedido da parte reclamante LUIZ EDUARDO GERMANO DA SILVA para deixar de condenar os Reclamados ESPÓLIO DE ANTÔNIO CARLOS DE SOUZA" (representado pela inventariante Sra. Blanca Rosa Linares Roche) e ELIZEU ELIAS DE SOUZA , nos termos da fundamentação acima que passa a integrar esta decisão."

Ato contínuo, cumpra a secretaria desta Vara o determinado em ata de id. 3bcce3b - Pág. 1, in verbis:

Retifique-se o 1º reclamado, passando a constar"ESPÓLIO DE ANTÔNIO CARLOS DE

SOUZA", representado pela inventariante Sra. Blanca Rosa Linares Roche, e como 3º reclamado Elizeu Elias de Souza, CPF 810.450.347-20"

Como se vê, trata-se claro erro material, que não interfere em nada no devido curso processual, não havendo que se falar em julgamento citra petita, posto que evidente que a sentença de mérito fora proferida em relação a todas as partes indicadas no processo, pela improcedência dos pedidos.

Desse modo, determina-se que seja corrigida a autuação para que conste:

Primeiro reclamado: Espólio de Antônio Carlos de Souza", representado pela inventariante Sra. Blanca Rosa Linares Roche;

Segunda reclamada: Blanca Rosa Linares Roche;

Terceiro reclamado: Elizeu Elias de Souza.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

DO VÍNCULO DE EMPREGO

O reclamante requereu o reconhecimento do vínculo empregatício com os reclamados no período de 02/12/2012 a 02/07/2018, por ter exercido a função de garçom, tendo passado a exercer a função de pizzaiolo partir de 07/06/2015, com última remuneração no valor de R$ 1.100,00.

O primeiro reclamado, alega na contestação que o reclamante prestava serviços esporádicos a partir do final do ano de 2015, sob regime de diárias, não se caracterizando o vínculo de emprego. Alega, ainda, que na data descrita na exordial como termo inicial do contrato de trabalho, o reclamante possuía 12 anos de idade, posto que nasceu em 19/05/2000.

envolvia com a atividade empresarial, tendo sido incluída na lide apenas por ser esposa do ex proprietário, falecido em 02/07/2018.

O terceiro reclamado, em contestação defende-se afirmando que não deve responder pelos créditos devidos ao autor, bem como é parte ilegítima para figurar no polo passivo, tendo em vista que apenas passou a explorar o espaço comercial da padaria após o falecimento de seu irmão (primeiro reclamado), explorando atividade comercial distinta, uma vez que no local funciona um bar, atualmente, e não uma padaria.

O magistrado de primeiro grau julgou o pedido improcedente com a seguinte fundamentação:

" Aduz a parte Autora na inicial: "O Reclamante foi admitido aos serviços dos Reclamados em 02.12.2012 para exercer a ocupação de Garçom, cujo salário mensal era de R$ 650,00. A partir de 07.06.2015 passou a exercer a ocupação de Pizzaiolo com salário mensal de R$ 1.100,00. O último dia da prestação de serviços ocorreu em 02.07.2018, sem qualquer pagamento das verbas rescisórias, avisoprévio ou formalidades legais."

O 1º Reclamado nega o vínculo de emprego, sustentando a eventualidade da prestação de serviços e ausência de pessoalidade.

Tendo a Reclamada admitido a prestação de serviços, alegando, contudo, a forma eventual e autônoma na realização das atividades, atraiu para si o ônus de provar suas assertivas, a teor do que preconizam os artigo 818 da CLT c/c artigo 373, II do CPC.

Ônus este que o Demandado, por seu turno, logra pleno êxito em se desvencilhar, demonstrando a alegada autonomia na prestação dos serviços, inclusive no tocante à ausência de pessoalidade.

Configura-se a existência de vínculo de emprego quando presentes os supostos estampados nos artigos 2º e 3º da CLT, dentre esses a pessoalidade.

A pessoalidade evidencia-se quando existente labor de longo período em que o trabalhador não pode se fazer substituir, revelando o fato de que a parte reclamada levou em consideração na prestação de serviços os atributos pessoais do obreiro corolário da fidúcia inerente a toda e qualquer relação de emprego.

No caso em epigrafe, o que se tem é que a instrução probatória revelou que, de fato, o Reclamante prestava seus serviços de forma eventual e sem pessoalidade.

Isso se pode verificar do próprio depoimento do Reclamante que confessou: "que quando o depoente porventura faltasse ao serviço não recebia o dia que não trabalhou; que o depoente acredita que poderia mandar alguém no seu lugar caso precisasse faltar."

Diante disso, não se verifica que a relação jurídica sub examen preencha os requisitos de uma relação de emprego, revelando a instrução processual a existência de prestação de serviços desprovida de pessoalidade e não eventualidade em relação ao Reclamado, prevalecendo a teste da defesa, não sendo possível, assim, o acolhimento do pleito de reconhecimento de liame empregatício e dos acessórios, ora perseguidos.

Recorre o reclamante afirmando, em síntese, que estão presentes todos os requisitos para configuração do vínculo de emprego, principalmente, a pessoalidade e a habitualidade, que a sentença alegou não haver sido provada, motivo pelo qual teria negado o pedido de vínculo.

À análise.

De início, reconheço que não há que se cogitar da existência de vínculo de emprego em entre reclamante e segunda e terceiro reclamados, bem como não podem ser responsabilizados pelos créditos trabalhistas eventualmente deferidos.

Isto porque a segunda reclamada é esposa do falecido contratante dos serviços do reclamante, não tendo qualquer relação comprovada com a atividade comercial desenvolvida pelo de cujus (Sr. Antônio Carlos), sendo, apenas, responsável pelo processo de inventário dos bens deixados por ele.

Já o terceiro reclamado, de igual forma não pode ser responsabilizado pelos créditos eventualmente devidos ao reclamante, bem como não se pode reconhecer vínculo de emprego entre ele e reclamante. Conforme restou confirmado pelas partes, o reclamante encerrou a prestação do serviço quando do falecimento do proprietário do estabelecimento comercial, Sr. Antônio, e o terceiro reclamado somente começou a utilizar o ponto comercial cerca de 6 meses após, explorando atividade econômica diversa.

E mais, no depoimento, o reclamante declarou "...que o depoente começou a trabalhar na pizzaria em 02/12/2012 época esta em que o 3º reclamado já havia deixado de ser sócio na pizzaria, sociedade esta que era apenas" de boca ", informal; que o depoente nunca cumpriu ordens do 3º reclamado tampouco foi pago pelo 3º reclamado; que no dia a dia da pizzaria quem dava as ordens ao depoente era o falecido Antônio Carlos;..."

Prosseguindo na análise do mérito, confirmada a prestação de serviço do reclamante ao primeiro reclamado, coube a este o ônus de provar que o labor não se deu nos moldes do art. 3º da CLT, encargo do qual não se desincumbiu a contento, com base nos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC.

Da análise do conjunto probatório produzido nos autos, observa-se que o primeiro reclamado não logrou êxito em comprovar que se tratava de prestação de trabalho eventual, ao passo que o reclamante, através do depoimento de sua testemunha, confirmou que a relação de trabalho tida com o primeiro reclamado era revestida de todos os requisitos que implicam o reconhecimento do vínculo de emprego.

A testemunha do reclamante, Sr. Hebert Neves Faustino Silva, confirmou a habitualidade, a pessoalidade, a subordinação e onerosidade ao afirmar que:

"que o depoente recebia R$30,00 por dia do Sr. Antônio Carlos; que o depoente largava o serviço à meia noite, bem como o reclamante; que o reclamante e depoente chegavam para trabalhar às 18h; que depoente e reclamante recebiam ordens do falecido Sr. Antônio Carlos ; que depoente e reclamante tinham intervalo para alimentação de no máximo 20 minutos que o depoente trabalhava de 4 a 5 dias na semana e o reclamante 7 dias na semana; que o reclamante folgava 1 dia na semana; que o depoente não trabalhou na pizzaria após a morte do Sr. Antônio Carlos; que o falecido Antônio Carlos falava que um dia iria recompensar o reclamante pelo tempo de casa que o reclamante tinha; que

atualmente o depoente está com 19 anos de idade; q ue salvo engano do depoente o reclamante começou a trabalhar na pizzaria em final de 2012/2013 , época em que o depoente tinha 14 a 15 anos;"

Registre-se, ainda, a prática ilegal de contratação de mão de obra infantil por parte do Sr. Antônio, com vistas à não arcar com os custos do vínculo trabalhista, ao mesmo tempo em que gozava de abundância de prestadores de serviço, conforme narrado pela testemunha, Sr. Hebert:

"que o depoente sabe de tal época pois o depoente estudava na mesma escola que o reclamante e eram muitos os adolescentes que trabalhavam na pizzaria."

Ademais, os reclamados, como já dito acima, não realizaram nenhuma prova da eventualidade da assumida prestação de serviços eventuais e autônomos, ônus que lhes cabia. O fato do reclamante achar que poderia indicar outro para ir em seu lugar se deve justamente da informalidade e pluralidade de jovens contratados para o trabalho no local.

Nesse diapasão, tenho como presente a prestação de serviços pelo reclamante ao primeiro reclamado nos moldes estabelecidos no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, durante o período compreendido entre 02/12/2012 a 02/07/2018, e reformo a sentença. No caso do falecimento do empregador individual as verbas rescisórias deverão ser quitadas pelo espólio, nos termos dos artigos 110 e 796, ambos do Código de Processo Civil de 2015.

Considerando-se a data da propositura da ação, 11/01/2019, e a data de nascimento do autor, 19.05.2000, não há prescrição a decretar, por força do art. 198 do CCB (absolutamente incapaz até os 16 anos - 19.05.2016).

Reconhecido o vínculo empregatício, cabe o exame de sua extinção.

Não restam dúvidas de que o fim do liame ocorreu com o falecimento do empregador e encerramento da atividade empresarial, e não por justa causa imputada ao empregador, mesmo diante de tantas irregularidades evidenciadas, situação confessada pelo autor em audiência:

"que o depoente deixou de trabalhar na pizzaria no dia da morte do Sr.a Antônio Carlos após tal morte a pizzaria fechou por aproximadamente 1 mês e depois reabriu e quem ficou a frente da pizzaria foi o 3º reclamado, Sr. Elizeu; que o depoente não chegou a trabalhar na pizzaria após a morte do Sr. Antônio Carlos..

(...)

que o depoente deixou de trabalhar na pizzaria em razão do falecimento do Sr. Antônio Carlos e após uma semana do óbito o depoente foi chamado para trabalhar em outra pizzaria, concorrente da pizzaria Calizeu, com o depoente aceitando trabalhar na outra pizzaria onde ficou trabalhando por aproximadamente 2 meses;..."

que aconteceu no caso em exame.

Não comprovado o pagamento de qualquer parcela contratual ou resolutória, considerando a forma de ruptura do contrato de trabalho, procedem os pedidos de pagamento de saldo de salário de dois dias de julho de 2018, aviso prévio indenizado de 45 dias e projeções (Súmula 44 do C.TST), 8/12 de férias proporcionais de 2017/2018, férias vencidas em dobro dos anos de 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016 (art. 137 da CLT) e férias simples de 2016/2017, todas acrescidas do terço constitucional; 7/12 do décimo terceiro salário proporcional de 2018, décimo terceiro proporcional de 2012 (01/12) e integrais de 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017, além do valor correspondente aos depósitos fundiários de todo o interregno contratual. Apesar da controvérsia sobre o tema, entendo que é devida a indenização compensatória de 40% do FGTS, porque a situação se equipara ao encerramento da atividade, para o qual não contribui o trabalhador, como já decidiu esse Regional:

MORTE DO EMPREGADOR. PAGAMENTO DO AVISO-PRÉVIO E DA INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS. Considerando o método analógico, na interpretação e aplicação do Direito, tomando por base o comando emergente do § 2º, do art. 483, da CLT, a morte do empregador equipara-se ao encerramento da atividade. Assim, é assegurado ao empregado o pagamento do aviso prévio e da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS. Precedente. Recurso ordinário a que se dá provimento. Processo no 0011550-73.2015.5.01.0014 - DEJT 12-09-2017, URL:

http://bibliotecadigital.trt1.jus.br/jspui/handle/1001/1315746, Relator: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA, Órgão Julgador: Primeira Turma"

Entendimento esse que vai ao encontro da Súmula 44 do C.TST:

SÚMULA Nº 44 DO TST - AVISO PRÉVIO - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21/11/2003 A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.

Em razão da modalidade da extinção, o reclamante deveria ter recebido a guia para habilitação ao seguro desemprego, o que não ocorreu. Devida é a indenização substitutiva do benefício, em razão do prejuízo causado, bem como a multa do parágrafo oitavo do art. 477 da CLT pela não observância do prazo do parágrafo sexto desse dispositivo, fato objetivo.

A controvérsia sobre o vínculo, inexistindo parcela incontroversa a ser quitada em audiência, afasta-se a multa do art. 467 da CLT.

Determino que o primeiro reclamado realize a anotação na CTPS do reclamante, com a admissão no dia 02/12/2012 e extinção em ´16/08/2018, com a projeção do aviso prévio, último dia trabalhado em 02.07.2018, na função de garçom, devendo ser anotada a alteração de função para pizzaiolo em 07/06/2015, sem prejuízo do registro nos termos do artigo 39 da CLT.

O primeiro reclamado se defende alegando que as funções executadas pelo autor não estão acobertadas pelos regramentos estaduais, mas não é o que se verifica.

Constato que desde a admissão, como garçon , o autor recebeu salário abaixo do piso estadual (R$ 650,00), mesmo considerando a carga horária cumprida, conforme art. 1o, inciso IV, das Leis nos. 6.163/12 (R$ 783,31), 6.402/13 (R$ 861,64), 6.702/14 (R$ 939,18) e art. 1o, III, da Lei 6.983/15 (R$ 1.023,70). Após, como Pizzaiolo o reclamante se enquadra dentre os trabalhadores de preparação de alimentos e, mesmo passando a receber R$ 1.100,00 como salário mensal, a partir de janeiro de 2016 o valor ficou abaixo dos pisos fixados nas leis estaduais nos. 7.530/17 (R$ 1.178,41) e 7.898/18 (R$ 1.237,33), como apontado na inicial (Id ec49252).

Procede o pedido de diferenças salariais, conforme constam nas leis estaduais juntadas e observada a proporcionalidade à carga horária, como apurado na inicial ( Id ec49252) , valores que devem constar na CTPS do autor, sendo pertinentes seus reflexos nas parcelas contratuais e resolutórias.

Quanto ao pagamento de horas extras, em primeiro plano, nenhum controle foi juntado aos autos, obrigação do empregador, na forma do art. 74 da CLT.

No que tange à supressão do repouso semanal remunerado , não assiste razão ao reclamante, posto que a testemunha Hebert Neves foi contraditória em seu depoimento a respeito do tema, tendo em vista que informou que o reclamante trabalhava 7 dias na semana e, também, informou que o reclamante folgava 1 dia na semana. Considerando-se que uma semana possui somente sete dias, verifica-se que carece de coerência lógica este trecho do depoimento testemunhal, motivo pelo qual indefere-se este pedido de horas extras.

Quanto ao pedido de horas extras em razão da não concessão completa do intervalo intrajornada , não procede porque a jornada do auto não ultrapassava seis horas diárias, donde adequados os 20 minutos de intervalo para alimentação e descanso usufruídos e confirmados pela testemunha Hebert.

Considerando-se que a jornada de trabalho do reclamante iniciava-se as 18h e findava-se à meia noite e não foi comprovado o pagamento de nenhuma verba a título de adicional noturno, é devido ao reclamante o adicional noturno de 20% sobre a hora noturna trabalhada (art. 73 da CLT), refletindo tal parcela sobre os 13ºs salários, férias com 1/3, aviso prévio, FGTS e indenização de 40%:

Dou parcial provimento ao apelo do reclamante.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Sobre o tema, assim constou na sentença:

II.4) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFERIDOS:

Com efeito, o artigo 791-A, da CLT, dita, in verbis:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Assim, tendo em vista que a presente Reclamatória Trabalhista foi ajuizada após a vigência da Lei n. 13.467/17 , torna-se plenamente aplicável a sistemática dos honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, 3o, CLT. Destarte, julgo procedente o pedido de condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, com fulcro no artigo 791-A da CLT, e, dentro dos parâmetros estampados no art. 791-A, § 2º do mesmo diploma celetista, fixo os honorários da sucumbência em prol dos advogados das reclamadas (sucumbência total da parte Autora) no valor de R$4.626,93 correspondente a 5% do valor da causa (R$92.538,61), a serem divididos pro rata entre os advogados de cada parte ré (1/3 para cada patrono eis que são 3 reclamados)."

O recorrente "requer incidentalmente, pela via difusa do controle de constitucionalidade, para que ao final seja revista a condenação do Recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, reconhecendo a sua isenção, por ser beneficiário da gratuidade de justiça. Ou, a título subsidiário, mesmo que mantida a condenação em honorários, que seja sua exigibilidade suspensa, independente de haver créditos e receber, tendo em vista ser beneficiário da gratuidade de justiça."

Em razão da reforma do julgado, antes de improcedência, para dar parcial provimento ao recurso da parte autora, impõe-se reconhecer a sucumbência recíproca, mantendo o percentual fixado pelo juízo de origem, 5% para os honorários sucumbenciais devidos em prol do patrono do autor pelo primeiro reclamado, apurados sobre o valor da condenação, e pelo autor em benefício dos patronos dos reclamados, apurados sobre os pedidos não providos.

Uma vez que o STF ainda não julgou a ADI 5.766, que possui como objeto, justamente, a alegação de inconstitucionalidade do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT, cabível tão somente, por conta da Súmula Vinculante no. 10 do STF, a suspensão da exigibilidade dos honorários em proveito dos advogados dos reclamados, sendo o autor beneficiário da gratuidade de justiça.

Essa posição foi reforçada por decisão deste Tribunal, em sua composição plenária, no julgamento da ArgInc nº 0102282-40.2018.5.01.0000 realizado em 05/03/2020, quando declarou a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" contida no § 4º do art. 791 da CLT.

Disposições Gerais

O cálculo do imposto de renda, em sendo o caso, deverá observar o disposto no art. 46, da Lei 8541/1992, bem como o teor contido na Súmula nº 368, do C. TST.

Quanto às contribuições previdenciárias, o fato de o recolhimento da contribuição não ter sido efetuado na época própria, por culpa/omissão do empregador, não isenta o empregado de sua obrigação legal nem tampouco transfere para o empregador a obrigação de suportar integralmente os custos da contribuição previdenciária. Há de ser observada, portanto, a participação do empregado no cálculo das contribuições previdenciárias, considerando a natureza das parcelas dedutíveis, nos termos da Lei 10.035/2000, que acrescentou o parágrafo 3º ao art. 832 da CLT, em perfeita consonância à disciplina contida na Lei 8.212/91.

Para fins do art. 832, § 3º, da CLT, declaro que têm natureza indenizatória o aviso prévio, as férias com abono de 1/3, multa do art. 477 da CLT, FGTS e indenização de 40%, bem como indenização correspondente ao valor do seguro desemprego.

Juros e correção monetária conforme restar fixado pelo juiz na execução, atentando ao efeito vinculante da decisão do STF na ADC 58.

Inverte-se o ônus da sucumbência, arbitrando-se à causa o valor de R$ 60.000,00 e custas de R$ 1.200,00, pelo primeiro reclamado.

Conclusão do recurso

Pelo exposto, REJEITO a preliminar de nulidade da sentença, determinando, somente, a retificação do polo passivo da demanda ; CONHEÇO do recurso interposto pelo reclamante e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer o vínculo de emprego de 02/12/2012 a 02/07/2018 com o primeiro reclamado, na função de garçom, com a alteração de função para pizzaiolo em 07/06/2015, devendo o primeiro reclamado proceder à anotação na CTPS do reclamante e pagar as verbas resolutórias e contratuais:saldo de salário de dois dias de julho de 2018, aviso prévio indenizado de 45 dias e projeções, 8/12 de férias proporcionais de 2017/2018, férias vencidas em dobro dos anos de 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016 (art. 137 da CLT) e férias simples de 2016/2017, todas acrescidas do terço constitucional; 7/12 do décimo terceiro salário proporcional de 2018, décimo terceiro proporcional de 2012 (01/12) e integrais de 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017, além do valor correspondente aos depósitos fundiários de todo o interregno contratual e a indenização compensatória de 40% do FGTS; além da muta do art. 477 da CLT, adicional noturno e integrações, diferenças salariais e reflexos, honorários sucumbenciais, estabelecendo a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários por ele devidos, na forma prevista no mesmo § 4º do art. 791-A da CLT (nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado), sem que se avance em créditos obtidos pela autora neste ou em outro processo judicial. Tudo na forma da fundamentação supra .

Inverte-se o ônus da sucumbência, arbitrando-se à causa o valor de R$ 60.000,00 e custas de R$ 1.200,00, pelo primeiro reclamado.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, REJEITAR a preliminar de nulidade da sentença, determinando, somente, a retificação do polo passivo da demanda; CONHECER do recurso interposto e, no mérito, por maioria , DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer o vínculo de emprego de 02/12/2012 a 02/07/2018 com o primeiro reclamado, na função de garçom, com a alteração de função para pizzaiolo em 07/06/2015, devendo o primeiro reclamado proceder à anotação na CTPS do reclamante e pagar as verbas resolutórias e contratuais: saldo de salário de dois dias de julho de 2018, aviso prévio indenizado de 45 dias e projeções, 8/12 de férias proporcionais de 2017/2018, férias vencidas em dobro dos anos de 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016 (art. 137 da CLT) e férias simples de 2016/2017, todas acrescidas do terço constitucional; 7/12 do décimo terceiro salário proporcional de 2018, décimo terceiro proporcional de 2012 (01/12) e integrais de 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017, além do valor correspondente aos depósitos fundiários de todo o interregno contratual e da indenização compensatória de 40% do FGTS; multa do art. 477 da CLT, adicional noturno e integrações, diferenças salariais e reflexos, honorários sucumbenciais, estabelecendo a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários devidos pelo reclamante, na forma prevista no mesmo § 4º do art. 791-A da CLT (nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado), sem que se avance em créditos obtidos pelo autor neste ou em outro processo judicial.Tudo na forma da fundamentação. Inverte-se o ônus da sucumbência, arbitrando-se à causa o valor de R$ 60.000,00 e custas de R$ 1.200,00, pelo primeiro reclamado. Vencido o Exmº Desembargador Valmir de Araújo Carvalho quanto ao cabimento da atualização monetária e à condenação do obreiro no pagamento de honorários advocatícios.

Rio de Janeiro, 21 de abril de 2021.

MARISE COSTA RODRIGUES

Desembargadora do Trabalho

Relatora

gtp/ / HSD

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DIVERGÊNCIA DO EXMO. DESEMBARGADOR VALMIR DE ARAUJO CARVALHO

"Registro de divergência na forma do parágrafo terceiro do art. 941 do CPC:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

CORREÇÃO MONETÁRIA

DECISÃO PROFERIDA EM 18.12.2020 PELO STF-ADC 58

Como é sabido, em 18.12.2020, o STF proferiu decisão com repercussão geral e efeito vinculante, estabelecendo a aplicação obrigatória dos índices de atualização IPCA-E e da taxa selic, por aplicação analógica do art. 406 do Código Civil, conforme o dispositivo abaixo transcrito:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Por fim, por maioria, modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Plenário, 18.12.2020 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)".

A decisão modulou os efeitos da seguinte forma na tentativa de evitar discussões:

Segundo a melhor doutrina, não haverá alteração nos seguintes casos: pagamentos judiciais na realizados no tempo e modo oportunos, e decisões transitadas em julgado que expressamente definiram a forma de atualização monetária.

Será aplicada a nova regra e de forma retroativa: processos em curso, sem trânsito em julgado, e decisões já transitadas em julgado que não definiram a forma de atualização monetária.

A taxa selic deverá ser aplicada, de forma retroativa, aos processos que estavam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com o sem sentença, inclusive na fase recursal).

Ocorrerão discussões porque:

2 - A decisão colide com a Lei na medida em que estabelece que não haveria discussão sobre pagamentos efetuados em qualquer ação, sabendo-se que, em caso de simulação a parte tem a prerrogativa do ajuizamento de ação rescisória (inciso III do art. 966 do CPC);

3 - Impossível seria a contagem de atualização a partir da citação, pois esta não constitui em mora o devedor em ação trabalhista, sendo claros o art. 833 da CLT e § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177/91 quando dispõem que a mora começa a fluir a partir da data da distribuição da ação trabalhista;

4 - Havendo normas especiais e gerais aplicam-se as normas especiais, sendo este o caso em questão, pois a CLT e a Lei nº 8.177/91, contendo normas especiais relacionadas com o Direito do Trabalho devem ser aplicadas pelo Juiz do Trabalho em ações trabalhistas e não aquelas previstas no direito comum;

5 - O crédito trabalhista é privilegiado, mas não será atualizado com base no IPCA-E, salvo em tratando de crédito de período anterior à judicialização ou em caso de decisório transitado em julgado prevendo dito índice. Todavia, o pagamento por meio de precatório terá tratamento privilegiado, cabendo, nesta hipótese, a incidência do IPCA-E pelo fato de inconstitucionalide de norma infraconstitucional reconhecida como tal recentemente pelo STF;

6 - É injustificável o tratamento desigual. O credor vencedor em processo contra a Fazenda Pública terá crédito atualizado pelo IPCA-E, enquanto o crédito trabalhista terá acréscimos legais menores com base na taxa selic; e

7 - A redação do acórdão não é muito clara no item (ii), pois ali está escrito que a taxa selic será aplicada retroativamente aos processos que estavam sobrestados na fase de conhecimento (independetemente de estarem com o sem sentença, inclusive na fase recursal). O texto permite a conclusão de que somente a taxa selic será aplicada e não em modulação o índice do IPCA-E até a data da citação.

A decisão contém equívocos. Mas aplico-a em face do ordenamento jurídico (§ 2º do art. 102 da CF/88, parágrafo único art. 28 da Lei nº 9.868/1999 e art. 406 do Código Civil). Foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal com eficácia erga omnes e efeito vinculativo (repercussão geral) em sede ação direta de controle concentrado de constitucionalidade (ADC 58), tendo sido publicada em 07.04.21.

Dito isto agora decido com fundamento na decisão já referida e proferida pelo STF., fazendo, porém, as seguintes observações:

Foi declarada a inconstitucionalidade do critério de atualização da TR, conforme a decisão proferida pelo Colendo TST, na Reclamação nº 22.012, inconstitucionalidade esta que foi confirmada pelo Excelso STF no RE 870.947/SE.

Se a hipótese é de inconstitucionalidade, com efeito erga omnes, é evidente que esse critério não se aplicaria aos processos em curso e aí não se poderia falar em modulação. Além disso, a MP 905/2019 alterou a redação do § 7º do artigo 879 da CLT para adotar o IPCA-E, ainda que a partir da data em que tal MP entrou em vigor.

que entrou em vigor a chamada" Reforma Trabalhista ".

No que tange à aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, destaca-se que a decisão do Exmo. MINISTRO RELATOR DIAS TOFFOLI proferida nos autos da MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 22.012 RIO GRANDE DO SUL, deferiu o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e a"tabela única"editada pelo CSJT em atenção à ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais.

Transcrevo, por pertinente, o trecho da r. Decisão:

"As ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF tiveram como objeto a sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela EC nº 62/09, a qual foi parcialmente declarada inconstitucional por esta Suprema Corte, tendo o próprio Relator, Ministro Luiz Fux, reforçado o limite objetivo da declaração de inconstitucionalidade"por arrastamento" do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao "ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento" (RE nº 870.947/SE, DJe de 27/4/15), não alcançando o objeto da decisão do TST impugnada nesta reclamação - expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do art. 39 da Lei 8.177/91, assim redigido:

"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento."

Destaco que o dispositivo declarado inconstitucional pelo TST não está adstrito à regulamentação de débitos imputados à Fazenda Pública, diferentemente do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 - cuja discussão acerca de sua constitucionalidade foi submetida à sistemática da repercussão geral (Tema nº 810) e ainda está pendente de decisão de mérito do STF quanto ao índice de atualização incidente no período anterior à inscrição do crédito em precatório, incluída a fase de conhecimento.

Por não terem sido a constitucionalidade nem a inconstitucionalidade do caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91 submetidas à sistemática da repercussão geral ou apreciadas em sede de ação do controle concentrado, diferentemente da conclusão exarada no ato reclamado, nem mesmo a eficácia prospectiva decorrente da nova sistemática de processamento de recursos com idêntica controvérsia poderia ser conferida de forma válida pelo TST à sua decisão, sob pena de, conforme anteriormente consignado, usurpar aquele Tribunal a competência do STF para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal.

Ocorre que, ao ordenar a "expedição de ofício ao Exmo. Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho a fim de que determine a retificação da tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (tabela única)", o TST foi além do efeito prospectivo possível, em tese, de ser conferido a sua decisão em sede de recurso de revista representativo da controvérsia.

Assim, a decisão objeto da presente reclamação alcança execuções na Justiça do Trabalho independentemente de a constitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91 estar sendo questionada nos autos principais.

Em juízo preliminar, concluo que a "tabela única" editada pelo CSJT por ordem contida na decisão Ação Trabalhista nº 0000479- 60.2011.5.04.0231 não se limita a orientar os cálculos no caso concreto; antes, possui caráter normativo geral, ou seja, tem o condão de esvaziar a força normativa da expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91, orientando todas as execuções na Justiça do Trabalho, razão pela qual assento a presença do requisito do periculum in mora para o deferimento do pedido cautelar formulado.

Ademais, essa tabela implementa o IPCA-E como índice de atualização monetária de débitos em hipóteses diversas da que foi submetida à análise desta Suprema Corte nas ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF - dívida da Fazenda Pública no período entre a inscrição do débito em precatório e seu efetivo pagamento.

Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e da "tabela única" editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais."

Contudo, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, recentemente, a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas, mantendo a aplicação do IPCA-E, revogando a liminar outrora deferida.

Sendo assim, prevaleceu o entendimento de que a decisão não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios.

A decisão do TST e a tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) estavam suspensas desde outubro de 2015 por liminar do ministro Dias Toffoli, relator da RCL 22012. O mérito começou a ser julgado em setembro, e o relator, em seu voto, rejeitou a conclusão do TST de que a declaração de inconstitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD", no caput do artigo 39 da Lei 8.177/1991, ocorreu por arrastamento (ou por atração) da decisão do STF nas ADIs 4357 e 4425.

Na referida sessão de julgamento, o Ministro Gilmar Mendes apresentou voto-vista acompanhando o relator, por considerar que a decisão do TST extrapolou os limites de sua competência, ao aplicar entendimento firmado pelo Supremo em controle abstrato de inconstitucionalidade com efeito vinculante à hipótese não abrangida.

Na conclusão do julgamento, porém, prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski em setembro, no sentido da improcedência da reclamação. Ele citou diversos precedentes das duas Turmas no sentido de que o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não possui aderência com o decidido pelo STF nas duas ADIs. Seguiram a divergência os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, tornando-se assim a corrente majoritária no julgamento (site do TST).

Sendo assim, deveria ser aplicada a decisão do C.TST, nos seguintes termos:

"ACORDAM os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plenária, I) por unanimidade: a) acolher o incidente de inconstitucionalidade suscitado pela eg. 7ª Turma e, em consequência, declarar a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei n 8.177/91; b) adotar a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; c) definir a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; II) por maioria, atribuir efeitos modulatórios à decisão, que deverão prevalecer a partir de 30 de junho de 2009, observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB), vencida a Excelentíssima Senhora Ministra Dora Maria da Costa, que aplicava a modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015; III) por unanimidade, determinar: a) o retorno dos autos à 7ª Turma desta Corte para prosseguir no julgamento do recurso de revista, observado o quanto ora decidido; b) a expedição de ofício ao Exmo. Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho a fim de que determine a retificação da tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (tabela única); c) o encaminhamento do acórdão à Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos para emissão de parecer acerca da Orientação Jurisprudencial nº 300 da SbDI-1. Ressalvaram o entendimento os Exmos. Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, Alexandre de Souza Agra Belmonte e Maria Helena Mallmann. (Brasília, 04 de agosto de 2015)".

Não menos importante é o fato de a Presidência deste E. Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por meio do ato nº 104/2015 (Publicado em 13/11/2015, no DOERJ, Parte III, Seção II), ter restabelecido o índice de correção monetária dos débitos trabalhistas empregado anteriormente no Sistema de Cálculo Unificado da Justiça do Trabalho, conforme disposto no artigo 1º, in verbis:

"Art. 1º DETERMINAR o restabelecimento do índice de correção monetária dos débitos trabalhistas empregado anteriormente no Sistema de Cálculo Unificado da Justiça do Trabalho, devendo ser observada a Tabela Única para Atualização e Conversão de Débitos Trabalhistas de que tratam os artigos 1º e 2º da Resolução Nº 8, de 27 de outubro de 2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho."

Corrobora a assertiva acima o teor do recente Ofício Circular CSJT.GP.SG nº 15/2018, expedido em 11 de junho de 2018, no qual o Exmo. Sr. Ministro Presidente do C. Tribunal Superior do Trabalho, Dr. João Batista Brito Pereira, informou que permanece válida a aplicação da TR como índice de correção monetária.

Transcrevo, por oportuno, o inteiro teor do Ofício Circular CSJT.GP.SG nº 15/2018:

correção monetária.

Destarte, a alteração da tabela mensal de índices de atualização monetária com a utilização do Índice Nacional de Preços do Consumidor Amplo Especial - IPCAE será efetuada após o trânsito em julgado da decisão proferida na aludida Reclamação." (sublinhados nossos)

O que se extrai das informações acima transcritas é que não foi modificado o sistema de cálculos na tabela mensal de índices de atualização monetária, coma utilização do Índice Nacional de Preços do Consumidor Amplo Especial - IPCA-E, cuja eventual alteração será realizada após o trânsito em julgado da citada Reclamação. Ressalte-se a vigência, em 11/11/2017, da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017), que altera a Consolidação das Leis do Trabalho, com a finalidade de adequar a legislação às novas relações de trabalho, dentre as quais apresenta a inserção do § 7º, ao artigo 879, sem qualquer correspondência com redação da antiga norma celetista, transcrito abaixo:

§ 7º. A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei 8.177, de 1º e março de 1991.

A previsão contida no citado § 7º, do artigo 879, da CLT (Reforma Trabalhista - Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017), visa afastar a aplicação do índice de atualização denominado como IPCAe (Índice Nacional de Preços do Consumidor Amplo Especial).

Embora eu compreenda que a utilização do índice da TR (Taxa Referencial), como indexador da correção monetária, não se presta para recompor a perda do poder aquisitivo do crédito trabalhista, caracterizando-se, assim, como injusto, este foi o critério estabelecido pela Lei 8.177/91, em seu artigo 39 (declarada a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91), cuja previsão foi validada pela edição da Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista), no § 7º do artigo 879.

Assim sendo, em atenção à orientação contida no Ofício Circular CSJT.GP.SG nº 15/2018, expedido em 11 de junho de 2018, não obstante o meu entendimento relativamente à matéria em exame, primando pela segurança jurídica, até que emanasse uma decisão definitiva dos E. Tribunais Superiores, o que comportaria a adoção do aconselhamento do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT.

Em 27/06/2020, o Ministro Gilmar Mendes deferiu medida liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58, suspendendo o julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º da Lei nº 8.177/91. Interposto Agravo Regimental pela Procuradoria Geral da República contra a referida decisão monocrática, o Excelentíssimo Ministro manteve a medida cautelar anteriormente deferida, prestando, contudo, esclarecimentos a respeito do tema.

Écerto que o Pleno do TRT-1 acolheu a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da CLT em face da inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91, dispositivo este que previa a TR como índice de atualização monetária de crédito trabalhista, sendo a ementa a seguinte:

MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO E ESPECIAL. IPCA-E. A C O L H I M E N T O . 1) Tendo sido revogada pela 2ª Turma do E. STF a liminar deferida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação nº 22012 MC/RS, não mais remanesce a aplicação do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, sendo aplicável o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial IPCA-E, para atualização dos débitos trabalhistas, acolhendo-se a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). 2) Arguição de inconstitucionalidade acolhida."

No entanto, essa decisão era inaplicável, nada obstante o sentido da eficácia persuasiva a que se refere o inciso V do art. 927 do CPC, tendo em vista o venerando decisório do STF. Além disso, o dispositivo legal acima foi revogado pela Medida Provisória nº 955, de 20.04.2020, afastando do mundo jurídico o IPCA-E.

Considerando que, no presente caso, o MM. Juízo de origem, em sentença, não fixou o índice aplicável para correção monetária dos créditos trabalhistas deferidos, até porque negou a relação de emprego, cabendo a atualização dos créditos da seguinte forma: a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil) a partir da data da citação.

Deste modo, decido pelo cabimento a atualização monetária, assim procedendo com fulcro no § 2º do art. 102 da CF/88 e parágrafo único art. 28 da Lei nº 9.868/1999, conforme a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal com eficácia erga omnes e efeito vinculativo (repercussão geral) em sede ação direta de controle concentrado de constitucionalidade (ADC 58), determinando a atualização dos créditos da seguinte forma: a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil) a partir da data da citação.

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 791-A DA CLT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

Divirjo, dv.

De início cabem algumas considerações.

Em maio de 2018 o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, Relator da ADI 5.766-DF, decidiu que o trabalhador deve arcar com o pagamento dos honorários advocatícios mesmo sendo beneficiário da gratuidade de justiça, assim se posicionando, verbis:

"Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACESSO À JUSTIÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. MÍNIMO EXISTENCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

1. A Reforma Trabalhista assegurou o direito à dejustiça aos trabalhadores hipossuficientes, mas determinou: (i) a cobrança de honorários de advogado e de honorários periciais, em caso de sucumbência (CLT, arts. 791-A e 790-B); (ii) a utilização de créditos havidos em outros processos para fazer face a tais honorários (CLT, art. 791-A, § 4º); (iii) a cobrança de custas judiciais aos empregados que derem causa ao arquivamento de suas ações por não comparecimento injustificado à audiência (CLT, art. 844, § 2º).

2. As normas processuais podem e devem criar uma estrutura de incentivos e desincentivos que seja compatível com os limites de litigiosidade que a sociedade comporta. O descasamento entre o custo individual de postular em juízo e o custo social da litigância faz com que o volume de ações siga uma lógica contrária ao interesse público. A sobreutilização do Judiciário congestiona o serviço, compromete a celeridade e a qualidade da prestação da tutela jurisdicional, incentiva demandas oportunistas e prejudica a efetividade e a credibilidade das instituições judiciais. Vale dizer: afeta, em última análise, o próprio direito constitucional de acesso à Justiça.

3. Dessa forma, é constitucional a cobrança de honorários sucumbenciais dos beneficiários da gratuidade de justiça, como mecanismo legítimo de desincentivo ao ajuizamento de demandas ou de pedidos aventureiros. A gratuidade continua a ser assegurada pela não cobrança antecipada de qualquer importância como condição para litigar. O pleito de parcelas indevidas ensejará, contudo, o custeio de honorários ao final, com utilização de créditos havidos no próprio feito ou em outros processos. Razoabilidade e proporcionalidade da exigência.

4. Todavia, em resguardo de valores alimentares e do mínimo existencial, a utilização de créditos havidos em outros processos observará os seguintes critérios: (i) não exceder a 30% do valor líquido recebido (por aplicação analógica das normas que dispõem sobre desconto em verbas alimentares: Lei 8.213/1991, art. 115, incs. II e VI; Decreto 3.048/1999, art. 154, § 3º; e Decreto 8.690/2016, art. 5º); e (ii) não incidir sobre valores inferiores ao teto do Regime Geral da Previdência Social (atualmente R$ 5.645,80)..."(grifos acrescidos).

No entanto, há divergência do Ministro FACHIN para o qual o pedido deveria ser julgado procedente, pedido esse de inconstitucionalidade de dispositivos da reforma trabalhista, inclusive o referente ao pagamento de verba honorária por trabalhador sucumbente ainda que beneficiário da gratuidade de justiça.

Além disto o Ministro FUX pediu vista regimental.

Assim, inexiste conclusão de julgamento e o debate não está encerrado.

Feito o registro agora decido:

Dois são os tipos de controle de constitucionalidade de leis: a) o difuso e b) o concentrado.

O controle difuso pode ser exercido por qualquer Juiz por via de exceção ou de ação. A expressão exceção significa defesa (no caso defesa fundada na inconstitucionalidade). Sendo um controle incidenter tantum a decisão gera efeitos somente inter partes.

O controle de constitucionalidade pode ser exercido pelo Poder Judiciário e até mesmo pelo Poder Executivo. Quando o Presidente da República veta uma lei por considerá-la inconstitucional está exercendo o controle de constitucionalidade de lei.

Um Poder da República pode assim controlar o outro. Isto deflui do sistema da Carta Magna, inclusive porque a democracia pressupõe a aplicabilidade da teoria dos freios e dos contrapesos (Le pouvoir arrête le pouvoir).

escreveu excelente livro sobre a matéria, ensinando que

"O especial, e transparente, modo de atuação do Poder Judiciário é que lhe deu a autoridade, em nosso sistema, de manifestar-se sobre a validade das leis perante a Constituição, quer incidentalmente, no julgamento dos casos concretos que lhe são submetidos, que através das funções de guarda da Constituição que foram deferidas aos tribunais de cúpula da União e dos Estados-membros. Tal poder não foi uma benesse do constituinte indulgente, nem foi arrancado corporativamente pelos tribunais: representou uma solução mais aberta para resolução da extrema essencialidade para a vida social organizada"(Prof. e Desembargador NAGIB SLAIB FILHO, in AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, Forense, Rio, 2ª edição, 1995, páginas 81/82).

Por sua vez, o controle concentrado é exercido por via de ação direta, sendo competente para julgar tal ação somente o Excelso Supremo Tribunal Federal conforme o art. 102, inciso I, alínea a da Constituição da República, tendo legitimidade para propô-la apenas os órgãos mencionados nos incisos I a IX do art. 103 da mesma Constituição Federal. Transitando em julgado o acórdão que reconhece a inconstitucionalidade, o Senado Federal fica na incumbência de suspender os efeitos da lei inconstitucional por força do inciso X do art. 52 da Carta Magna. No caso a eficácia é erga omnes.

De ofício o Juiz, no caso concreto, pode declarar a inconstitucionalidade de lei, mesmo porque nossa Constituição é rígida, sendo importante sua supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurídico, como ensina o eminente mestre NAGIB SLAIB FILHO. Em face de tal supremacia, o julgador não pode nem deve esperar a iniciativa da parte, como preleciona NAGIB, verbis:

"A despeito de se referir a exceção ou defesa, a questão da constitucionalidade sobrepaira sobre as demais, em face do caráter de supremacia da norma constitucional, do que se extrai que o julgador não deve e nem pode aguardar a provocação da parte ou do Ministério Público, cabendo-lhe, de ofício, suscitar e conhecer a questão"(in obra citada, pág. 82).

Depois de fazer referência ao direito americano, NAGIB lembra que nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico:

"Pelo método estadunidense, a despeito da inexistência aqui do sistema stare decisis, ou vinculação dos órgãos judiciais aos precedentes, qualquer órgão judicial, na apreciação dos casos que lhe são submetidos, poderá deixar de aplicar a regra que reputar inconstitucional.

Adotando o paradigma estadunidense, posto desde o célebre caso Marbury vs. Madison, de 1803, a nossa República Velha inovou traumaticamente o sistema jurídico, levando os juízes a conhecer de questões públicas, o que, no Império, lhes era defeso, em face cisão da jurisdição, exercida, em parte, pelo Conselho de Estado.

No controle incidental, reconhecendo e inconstitucionalidade, simplesmente o juiz (da mesma forma que faria qualquer outro agente público ao se defrontar com a inconstitucionalidade) deixa de aplicar, no caso concreto, a norma viciada e resolve a questão sob julgamento com os meios que lhe são admitidos pelo restante ordenamento jurídico"(obra citada, pág. 83).

Segundo o § 4º do art. 791-A da CLT, os honorários advocatícios são devidos pelo trabalhador vencido, mesmo que beneficiário da gratuidade de justiça.

Tal norma legal viola o acesso à justiça e o direito à gratuidade de justiça, direitos estes previstos nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF/88.

Se a CF/88 garante o direito à gratuidade de justiça de forma plena, segue-se que a norma infraconstitucional não pode contrariá-la para dispor sobre o contrário e obrigando o trabalhador, que obteve aquele benefício, a pagar os honorários em favor do advogado da reclamada e com suspensão do pagamento por dois anos em caso de impossibilidade do pagamento.

Ensina a melhor doutrina que a Constituição Federal é rígida e assim não pode ser contrariada por lei ordinária. Ela é clara e dispõe que:

1) A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO (Constituição Federal, inciso XXXV do art. ), alémde garantir a GRATUIDADE DE JUSTIÇA; e

2) o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Sendo assim, os dispositivos da CLT acima aludidos não podem restringir ou condicionar o acesso ao Poder Judiciário, não podendo haver declaração judicial de dívida referente a honorários advocatícios e com suspensão das obrigações de sucumbência por dois anos.

Sendo assim, o § 4º do art. 791-A da CLT não pode restringir ou condicionar o acesso ao Poder Judiciário.

Quem propõe ação para resolver litígio utiliza um meio civilizado. Processo é método de atuação do direito objetivo. O Estado prometeu o processo para solução de conflitos, inclusive porque instituiu norma que prevê como crime o exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do Código Penal).

Nem se pode olvidar que o direito de ação é público, abstrato e subjetivo (art. , inciso XXXV da Carta Magna). Mesmo sem ter razão o cidadão pode exercer o direito de ação, pois o due process of law (devido processo legal) é um direito previsto na Carta Magna (art. 5º, inciso LIV). Isto significa dizer que tal direito é o dia da parte na Corte (his day in court), como ensinava COQUEIJO COSTA (in DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, Forense, Rio, 4ª edição, 1995, página 84).

No Poder Judiciário o cidadão pode exercer seu direito, inclusive o hipossuficiente. Isto é importante porque a prerrogativa do cidadão está relacionada com o sistema republicano.

Por isto que inviável é a condenação do obreiro no pagamento de honorários advocaticios, até porque a ele foi reconhecido o direito à gratuidade de justiça.

Prevalecendo o meu voto, ainda que por maioria, ao Colendo Pleno para cumprimento das exigências relacionadas com a reserva de plenário referida no art. 97 da Constituição Federal c/c arts. 190 e seguintes do Regimento Interno deste Regional."

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