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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
07/05/2021
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01003679320205010061_0ce13.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100367-93.2020.5.01.0061 (ROT)

RECORRENTE: FUNDACAO DE ASSISTÊNCIA E PREVIDÊNCIA SOCIAL DO BNDES -FAPES, ELISABETE MOURA ALVES

RECORRIDO: ELISABETE MOURA ALVES , FUNDACAO DE ASSISTÊNCIA E PREVIDÊNCIA SOCIAL DO BNDES - FAPES

RELATOR: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

EMENTA

I - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. 1) AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO, AUXÍLIOREFEIÇÃO E REEMBOLSO EDUCACIONAL. PROJEÇÃO. 1.1. O auxílio-alimentação e o auxílio-refeição são benefícios que visam facilitar a prestação de serviços do empregado, não sendo exigíveis, por conseguinte, no período do aviso prévio indenizado, salvo na hipótese de previsão contida em norma mais benéfica, não configurada nos autos. 1.2. Pela mesma razão, não há falar em reembolso educacional referente ao período do aviso prévio indenizado, até porque a norma interna, quando o estabeleceu, condicionou à correspondente comprovação da despesa. Recurso desprovido. 2) PLANO DEMISSÃO VOLUNTÁRIA.

DISCRIMINAÇÃO. Há discriminação quando o empregador dá tratamento diverso a empregados que se encontram na mesma situação jurídica, o que não se verifica in casu. Recurso desprovido. II - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. 1) PLR PROPORCIONAL. SÚMULA Nº 451, DO C. TST. A hipótese em exame reclama a aplicação do princípio isonômico, consoante o disposto na Súmula nº 451, do c. TST. Recurso desprovido. 2) PROMOÇÃO. 2.1. A pretensão deduzida na inicial é fundada na alegada inobservância da promoção pelo critério da antiguidade, no ano de 2016, e não do merecimento. 2.2. Portanto, irrelevante o fato obstativo apresentado na contestação, uma vez que "as avaliações da Reclamante" não se encontram entre os requisitos para configuração do direito à mobilidade por antiguidade. Apelo desprovido. 3) HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Nos termos do disposto no caput, do artigo 791-A, da CLT, os honorários de sucumbência devem ser fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento), observando-se os parâmetros previstos no § 2º, do mesmo dispositivo legal. Recurso provido.

I - RELATÓRIO

ALVES e FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA E PREVIDÊNCIA SOCIAL DO BNDES - FAPES , Recorrentes e Recorridos.

Trata-se de recursos ordinários interpostos pela reclamante (ID nº 78d97a9, a fls. 574) e pela reclamada (ID nº 3052057, a fls. 581) contra a sentença de ID nº c93f64b, a fls. 550, proferida pelo MM. Juiz LEONARDO CAMPOS MUTTI, da 61ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente o pedido. As recorrentes pretendem a reforma do julgado mediante os fundamentos articulados.

Contrarrazões ofertadas pela reclamante (ID nº 1d5823b, a fls. 597) e pela reclamada (ID nº 20ded9d, a fls. 611), ambas defendendo a manutenção do julgado.

Os autos não foram remetidos à d. Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal.

Éo relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1 - CONHECIMENTO.

Conheço dos recursos, por preenchidos os requisitos de admissibilidade.

II.2 - MÉRITO.

II.2.1 - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE.

A. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO, AUXÍLIO-REFEIÇÃO E

REEMBOLSO EDUCACIONAL. PROJEÇÃO.

A recorrente alega, em resumo, que: "o Juízo não reconheceu este direito à Reclamante, pois a quo entendeu que tais verbas não possuíam natureza salarial, não havendo amparo legal, normativo ou contratual, o pagamento dos benefícios durante o período do aviso prévio";"a matéria no tópico é simples e decorre da mera aplicação da regra do artigo 487 da CLT, com a interpretação hoje pacificada nos Tribunais na OJ nº 82 da SDI-I do TST";"a Reclamante recebia, incontroversamente, de forma mensal, ticket alimentação, ticket refeição e reembolso educacional. Nada obstante, ao dispensá-la, a Reclamada não observou a projeção do aviso prévio indenizado para a concessão destes benefícios também no período contratual indenizado";"a Reclamada tentou habilmente desviar o foco da controvérsia, ciente da orfandade jurídica de sua tese. A Reclamante não pede que as verbas mencionadas tenham declarada uma suposta natureza salarial. Pede simplesmente sua concessão, na forma da norma interna, no período da projeção do aviso prévio";"Ora, é irrelevante para a lide se as verbas mencionadas têm ou não natureza salarial. Se o período do aviso prévio indenizado integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais, devem ser concedidas todas as verbas pagas normalmente à Reclamante, seja por força de norma interna ou coletiva. Logo, não há qualquer fundamento para que a Reclamante não receba os benefícios mencionados no período do aviso prévio indenizado, que integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais";"É o que basta, portanto, para a reforma do julgado e, por conseguinte, a procedência do pedido da alínea d da

petição inicial".

A r. sentença recorrida assentou-se sobre os seguintes fundamentos:

"FORNECIMENTO DE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO, AUXÍLIO-REFEIÇÃO E REEMBOLSO EDUCACIONAL NO PERÍODO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO

O PCS prevê o pagamento de valores para o custeio da alimentação dos empregados da FAPES, sem maiores explicações sobre as condições para pagamento (id bf51911, página 12). No entanto, conforme aduzido em defesa, o documento de id cd12f70 comprova que a ré é inscrita no PAT, revestindo-se a alimentação fornecida de natureza indenizatória, nos termos da Lei nº 6.321/76.

Desse modo, e considerando que a autora não estava efetivamente laborando no período de aviso prévio indenizado, até porque este se trata de projeção ficta do tempo de serviço, não há falar em fornecimento da alimentação em comento, a teor do entendimento contido na Súmula 371 do TST.

Quanto ao reembolso educacional, além da natureza indenizatória (art. 458, § 2º, II, da CLT) e de inexistir disposição interna (id 254798a) no sentido de pagamento no curso do aviso prévio indenizado, seu fornecimento está condicionado à comprovação de despesas (art. 13), o que não foi levado a efeito pela autora na hipótese dos autos.

Por todo o exposto, julgo improcedentes o pagamento dos benefícios de auxílioalimentação, auxílio-refeição e reembolso educacional em relação ao período do aviso prévio indenizado".

O auxílio-alimentação e o auxílio-refeição são benefícios que visam facilitar a prestação de serviços do empregado, não sendo exigíveis, por conseguinte, no período do aviso prévio indenizado, salvo na hipótese de previsão contida em norma mais benéfica, não configurada nos autos.

Note-se que, nos termos do § 1º, do artigo 487, da CLT, o aviso prévio, ainda que indenizado, é computado como tempo de serviço, o que não assegura à empregada recebimento de direitos que somente lhe são devidos quando efetivamente presta serviços, notadamente os que possuem natureza indenizatória, tal como os ora em exame.

Nesse sentido, o seguinte precedente do c. TST, verbis:

"RECURSO DE REVISTA. 1. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. RECURSO ADMITIDO PARCIALMENTE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. Nos termos da nova sistemática processual estabelecida por esta Corte Superior, tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 285 do TST e a edição da Instrução Normativa nº 40 do TST, que dispõe sobre o cabimento de agravo de instrumento para a hipótese de admissibilidade parcial de recurso de revista no Tribunal Regional do Trabalho e dá outras providências, era ônus da reclamada impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, o tema constante do recurso de revista que não foi admitido, sob pena de preclusão. Por conseguinte, não tendo sido interposto agravo de instrumento em relação ao tema não admitido pela Presidência do Regional (Honorários advocatícios), o exame do recurso de revista limitar-se-á à questão admitida (Integração do vale-alimentação no aviso prévio indenizado), tendo em vista a configuração do instituto da preclusão. 2. INTEGRAÇÃO DO VALEALIMENTAÇÃO NO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Incontroversa a natureza indenizatória do auxílio-alimentação em virtude da adesão da reclamada ao PAT, nos termos da OJ nº 133 da SDI-1 deste TST, é indevido o seu pagamento no aviso

prévio indenizado, a teor da Súmula nº 371 desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-11002-94.2017.5.18.0017, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 14/08/2020).

Pela mesma razão, não há falar em reembolso educacional referente ao período do aviso prévio indenizado, até porque a norma interna, quando o estabeleceu, condicionou à correspondente comprovação da despesa (artigo 13 - ID nº 254798a - Pág. 4, a fls. 234).

Nego, pois, provimento.

B. PLANO DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. DISCRIMINAÇÃO.

A recorrente alega, em resumo, que: "a tese da inicial é clara: A empresa ao instituir um PDV não pode tornar um empregado inelegível e depois demiti-lo logo após o término do período de adesão" ; "já a defesa, após um longo e inútil introito sobre as supostas dificuldades econômicas da Reclamada, alega que a empresa pode não oferecer a possibilidade de adesão ao PDV a um empregado e depois demiti-lo mesmo assim, sem qualquer indenização extra. A sentença, por sua vez, acolheu a tese defensiva, entendendo que se trata do jus variandi do empregador" ; "Ora, o raciocínio da defesa é totalmente contraditório e incoerente, evidenciando a discriminação que foi praticada contra a Reclamante e contra outros empregados da Reclamada. Com efeito, efetivamente a empresa pode oferecer a adesão ao PDV apenas aos empregados de alguns dos seus setores, em relação aos quais ela considera que haja um excesso de funcionários. Porém, os empregados excluídos do PDV presumivelmente são indispensáveis naquele momento, tanto que não lhes é oferecida a possibilidade de adesão ao plano de dispensa incentivada. A empresa ao não oferecer o PDV a um determinado empregado e demiti-lo logo após o término do período de adesão pratica uma evidente discriminação, pois elege apenas alguns dos empregados que pretende dispensar, sem nenhum critério, para pagar uma indenização, demitindo outros, em período subsequente, sem qualquer benefício" ; "Tal conduta viola literalmente o caput do artigo 5º da Constituição da República, pois, como admite a própria defesa, a dispensa da Reclamante deu-se em 05/10/2018, apenas sete meses depois do encerramento do PDV em março de 2018 e dois meses após o lançamento de outro PDV em agosto de 2018. Ou seja, a Reclamante foi dispensada caprichosamente após a divulgação de dois Planos de Dispensa Voluntária no mesmo ano, sem que fosse facultada a adesão da parte autora! A discriminação é evidente, pois a Reclamada escolheu os empregados para os quais queria pagar uma indenização pela dispensa, demitindo os demais sem qualquer indenização extra" ; "é o que basta para a reforma do julgado e, por conseguinte, a procedência do pedido da alínea 'c' da petição inicial".

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"INDENIZAÇÃO DO PDV

Inicialmente, é necessário destacar que até a vigência da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), inexistia no ordenamento jurídico pátrio qualquer norma ou disposição prevendo ou regulamentando os chamados planos de demissão voluntária.

Portanto, a ré, ao instituir o plano de demissão voluntária objeto de análise, o fez com o fim de adequar os seus custos administrativos, bem como para atender a nova realidade econômica da Fundação (ids bba4731 e 499b7d2, ambos à página 2), considerando os elevados gastos e o déficit noticiados em defesa.

Trata-se, assim, de medida econômica e gerencial, cujas condições e momento de instituição encontram-se inseridas no jus variandi do empregador (art. 2º da CLT).

No caso, a autora alega ter sido prejudicada pela ré por tê-la dispensado após a instituição de dois programas de demissão voluntária, sem lhe oportunizar a possibilidade de adesão, no entanto, como registrado acima, as condições e o momento de instituição do plano encontram-se inseridas no jus variandi do empregador, desde que observados critérios objetivos que não afrontem a lei, o que ocorreu na hipótese.

Além disso, a reclamante sequer fundamenta de forma específica a suposta conduta discriminatória ou anti-isonômica praticada pela ré, não bastando para tanto o fato de não se enquadrar no programa, visto que não há obrigatoriedade de aplicação à universalidade de empregados.

Tampouco lhe socorre a argumentação de que antes de ser dispensada, deveria a ré" (...) demitir os funcionários elegíveis ao PDV, mas que optaram por não o aderir ", ante a facultatividade do programa e a ausência de amparo legal. De todo modo, os empregados que não aderiram estavam nas mesmas condições de risco da autora quanto à eventual dispensa imotivada, cuja decisão encontra-se inserida no poder direito empregador e da qual, no caso específico, não foi demonstrada qualquer ofensa à lei por parte da ré.

Isso posto, julgo improcedente o pedido pelo pagamento da indenização prevista no PDV de 2018".

Revela-se discriminação, quando o empregador dá tratamento diverso a empregados que se encontram na mesma situação jurídica, o que não se verifica in casu.

Com efeito, o réu possui o direito potestativo de extinguir unilateralmente os contratos de trabalho de seus empregados.

A instituição de Plano de Demissão Voluntária confere, aos empregados eleitos, ou que preencham os requisitos estabelecidos no referido plano, os benefícios previstos no PDV.

Dessa forma, não está delineado o alegado tratamento discriminatório, ao considerar-se que a recorrente foi dispensada "em 05/10/2018, apenas sete meses depois do encerramento do PDV em março de 2018 e dois meses após o lançamento de outro PDV em agosto de 2018" - ID nº 78d97a9 - Pág. 6, a fls. 579.

Tratando-se de condição contratual mais benéfica instituída pelo empregador, o PDV deve ser interpretado estritamente.

Isso implica considerar a impossibilidade de presumir-se a discriminação alegada, cuja demonstração específica constituía encargo processual do trabalhador, que, contudo, dele não se desincumbiu.

II.2.3 - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA.

A. PLR PROPORCIONAL DE 2018. SÚMULA Nº 451, DO C. TST.

A recorrente alega, em suma, que "merece reforma a r. sentença que entendeu que a Recorrida faria jus a PLR proporcional do ano de 2018. Isso porque o Acordo Coletivo de Trabalho que ajusta a PLR de 2018 foi firmado com a entidade sindical que representa a categoria dos empregados da Fapes, tudo em observância a Lei nº 10.101/2000. E as regras estabelecidas no ACT são fruto da autonomia da vontade privada coletiva, tendo força de lei entre as partes, nos termos do artigo , XXVI da Constituição da República. E neste sentido, as regras estabelecidas no ACT devem ser seguidas pelas partes. Assim é que pela regra da PLR a Recorrida não é contemplada, eis que não era elegível nos termos da clausula terceira, que assim estabelece: Ou seja, para o empregado ser elegível a PLR de 2018 deveria estar no efetivo exercício das suas atividades a partir da data de aprovação das metas de área pela Diretoria Executiva da Fapes, o que ocorreu em 08.10.2018. Neste sentido, como a Recorrida foi desligada anterior a este momento, a mesma não é elegível nos termos da clausula acima transcrita. Nunca é demais lembrar que as regras estabelecidas por ajuste normativo devem ser interpretadas de forma restritiva, respeitando a vontade das partes. Aliás, entendimento contrário implicaria violação frontal do art. 114 do Código Civil, segundo o qual:"Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente". A questão aqui sequer se amoldaria a Súmula de nº 451 do C. TST, eis que esta assegura a proporcionalidade quando as metas já estavam aprovadas e é possível ser apurada a proporcionalidade devida. Neste caso, quando da dispensa da autora, ainda não havia ocorrida a aprovação das metas de cada área pela Diretoria Executiva, conforme previsto no ACT, o que impossibilita a mesma de recebe-la. E mais. Também não há como se projetar o aviso prévio indenizado para se entender que a Recorrida faria jus a PLR proporcional, eis que tal circunstância não está prevista nas regras do ACT. O ACT de PLR deve ser seguido em sua integralidade e não pode ser ignorado, eis que fruto da autonomia da vontade privada coletiva. Por todo o exposto, a Recorrente espera seja provido o recurso ordinário para excluir da condenação o pagamento da PLR proporcional do ano de 2018".

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"PLR DE 2018

A reclamante pretende o pagamento da PLR 2018, visto que outros empregados a receberam e o direito lhe foi sonegado em razão de sua dispensa imotivada, em violação à Súmula 451 do TST.

A ré defende que a autora não faz jus ao pagamento proporcional da parcela por não ser elegível, conforme condições previstas no ACT firmado com o sindicato representativo.

Pois bem.

O acordo coletivo (id dea874c), firmado no dia 03/10/2018, ou seja, durante a vigência do contrato de trabalho da autora, dispõe no item 3 que"Farão jus à participação nos resultados os empregados da FAPES, em efetivo exercício de suas atividades, a partir da data de aprovação das Metas de Área pela Diretoria Executiva", no dia 08/10/2018, conforme documento de id 83c5e57.

Nesse interregno, a autora foi dispensada no dia 05/10/2018, sendo-lhe afastado o direito ao recebimento da rubrica, pela ré, já que seu contrato havia sido extinto há três dias.

condições, para os resultados positivos da empresa naquele ano, em afronta ao princípio da isonomia previsto no art. , caput, da CRFB/88, de envergadura constitucional, que deve ser observado pelas partes ao firmarem negociação coletiva (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). No mesmo sentido, temos a Súmula 451, do TST.

Ademais, vale registrar que o ACT prevê no item 6.1 o pagamento proporcional da PLR, constituindo tratamento anti-isonômico e desproporcional a concessão da rubrica aos empregados dispensados no dia 08/10/2020, dia da aprovação das metas, por exemplo, em detrimento daqueles dispensados há três dias, como a autora.

Como se não bastasse, a submissão do direito a aprovação das metas de área pela Diretoria Executiva da Fapes pode ser considerada uma condição puramente potestativa, na medida em que a ré poderia estabelecer a data que melhor lhe aprouvesse, conforme o seu puro arbítrio, o que é vedado pelo art. 122, do CC/02.

Isso posto, julgo procedente o pedido pelo pagamento da PLR de 2018 na proporção de 1/12 por mês efetivamente trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias, por aplicação do caput do item 6.2 do ACT".

Controvertem as partes acerca da aplicação, à reclamante, do acordo coletivo de 2018, que estabeleceu o pagamento da PLR do exercício de 2018, tendo em vista que houve o afastamento da empregada em 05/10/2018 (ID nº b16b389 - Pág. 1, a fls. 37).

Desde logo, observa-se que a assinatura da norma coletiva se deu em 03/10/2018 (ID nº dea874c - Pág. 5, a fls. 475), sendo certo que a aprovação das Metas de Área pela Diretoria ocorreu em 08/10/2018.

A norma em apreço estatui que "farão jus à participação nos resultados os empregados da FAPES, em efetivo exercício de suas atividades, a partir da data de aprovação das Metas de Área pela Diretoria - Executiva", tal como registrado na r. sentença.

Consoante entendimento cristalizado por meio da Súmula nº 451, do c. TST, verbis:

"PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-I) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa".

Portanto, o ponto nodal, para o deslinde da controvérsia, consiste no fato de a empregada haver concorrido "para os resultados positivos da empresa", que deram origem ao pagamento da PLR 2018, fato incontroverso nos autos, e não o momento em que editada a norma coletiva em que estabelecida a PLR.

Executiva".

A hipótese em exame reclama a aplicação do princípio isonômico, consoante o disposto na Súmula nº 451 supratranscrita.

Nego, pois, provimento ao recurso, inexistindo a alegada ofensa aos artigos , XXVI, da CRFB e 114, do CC.

B. PROMOÇÃO.

A recorrente alega, em suma, que"merece reforma a r. sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer o direito da autora à promoção horizontal por antiguidade em dezembro de 2016, com a passagem para o nível imediatamente superior à faixa salarial do cargo que ocupava, bem como condenação ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes, parcelas vencidas até a dispensa, e seus reflexos sobre aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, horas extras pagas em contracheque, FGTS e indenização compensatória de 40%";"tese da Recorrida e que foi acolhida é de que nunca teria recebido promoção por antiguidade e merecimento e que em dezembro de 2016 deveria ter recebido promoção horizontal com passagem para o nível imediatamente superior a sua faixa salarial. A Recorrente possui um Plano de Cargos e Salários que prevê a possibilidade de promoção por antiguidade e merecimento. A Recorrida era atendente e as promoções dependem do resultado das avaliações anuais que eram utilizadas para as promoções de mudança de nível, tudo nos termos do PCS. No entanto, no caso da Recorrida as avaliações não justificaram a sua promoção. É importante ressaltar que o resultado da avaliação de 2016 foi bem inferior a de 2015, o que justificou a sua não promoção. Além disso, como mencionado pelo próprio juiz, para a promoção por antiguidade há necessidade de observância dos seguintes critérios:";"Ora, não há prova de que a Recorrida, em comparação com outros colegas de trabalho contasse com maior tempo no cargo, contasse com maior tempo na Recorrente e fosse mais idosa, ônus que lhe competia nos termos do artigo 818, I da CLT e artigo 373, I do CPC, de modo que fizesse jus a promoção por antiguidade. Por todo o exposto, a Recorrente espera e requer seja provido o recurso ordinário para excluir da condenação à promoção horizontal por antiguidade em dezembro de 2016, com a passagem para o nível imediatamente superior à faixa salarial do cargo que ocupava, bem como condenação ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes, parcelas vencidas até a dispensa, e seus reflexos sobre aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, horas extras pagas em contracheque, FGTS e indenização compensatória de 40%, eis que a Recorrida não se desincumbiu do seu ônus probatório de que tivesse enquadrada nos critérios para promoção por antiguidade".

A r. sentença recorrida assentou-se sobre os seguintes fundamentos:

"PROGRESSÃO HORIZONTAL - PCS

A autora alega que foi admitida, em 01/09/2014, pela ré, que não lhe concedeu as progressões horizontais por antiguidade, descumprindo, assim, o disposto no Plano de Cargos e Salários - PCCS, tendo permanecido no cargo de "Atendente, classe BA, grau 01" até 05/10/2018, quando foi imotivadamente dispensada. Pleiteia, com isso, as progressões horizontais por antiguidade e o pagamento das correspondentes diferenças salariais e respectivos reflexos.

Em réplica, a autora ratificou que pretende o pagamento de diferenças salariais pela não concessão de promoção por antiguidade no ano de 2016, e não por merecimento, o que resta claro da exordial.

Pois bem.

Inicialmente, registro que não há controvérsia a respeito da aplicação do PCS, inclusive, consta no contrato de trabalho que a autora encontra-se submetida ao referido plano, com enquadramento no nível BA-01, conforme documento de id d5b2346, página 1.

Sob esse prisma, compulsando o Plano de Cargos e Salários, observo que a definição de promoção horizontal ou de nível encontra-se prevista no item 4.5 do referido plano (id bf51911, página 8), que assim dispõe:

'4.5. Promoção Horizontal ou de Nível

Éa passagem do empregado para o nível imediatamente superior da faixa salarial do cargo que ocupa.

A promoção horizontal encontra-se regulamentada na Norma de Progressão Salarial e Acesso.'

Já a Norma de Progressão Salarial e Acesso prevê nos itens 4 e 5 que (id bf51911, páginas 35 e 36):

' 4. PROMOÇÃO HORIZONTAL

É a passagem do empregado para o nível imediatamente superior da faixa salarial do cargo que ocupa.

A promoção horizontal será concedida por antiguidade ou por merecimento, considerado todo o contingente de pessoal da FAPES em condições de concorrência.

4.1. Promoção por antiguidade

Éaquela que beneficia o empregado que conta maior tempo de efetivo serviço no nível salarial do cargo que ocupa.

Ocorrendo empate, adotar-se-ão os seguintes critérios de desempate, em ordem de preferência:

a) aquele que contar maior tempo no cargo;

b) aquele que contar maior tempo na FAPES; e,

c) o mais idoso.

4.2. Promoção por merecimento

Éaquela que beneficia o empregado que melhor desempenhar as funções inerentes ao cargo que ocupa.

4.2.1.1. A indicação dos empregados a serem promovidos será feita após avaliação de todos os empregados concorrentes, através de Sistema de Avaliação de Desempenho a ser implantado, cabendo ao Diretor da Área a proposição final, para homologação pela Diretoria Executiva.

'5. DISPOSIÇÕES GERAIS DA PROMOÇÃO

5.1. O processamento da promoção horizontal será feito anualmente, no mês de dezembro, distribuindo-se as vagas por antiguidade e por merecimento, conforme os seguintes critérios:

a) Nos anos pares , será promovido, por antiguidade, o equivalente a, no mínimo, a metade do número de vagas fixadas para o ano, sendo as vagas remanescentes preenchidas com promoções por merecimento.

b) Nos anos ímpares , será promovido, por merecimento, o equivalente a, no mínimo, a metade do número de vagas fixadas para o ano, sendo as vagas remanescentes preenchidas com promoções por antiguidade.

5.2. A vigência das promoções horizontais terá início no dia 1º de janeiro do ano seguinte ao do processamento.

5.3. O número de empregados a serem promovidos será determinado pela Diretoria Executiva e não poderá ser inferior a 40% (quarenta por cento) do número de concorrentes, respeitada a limitação orçamentária.

5.4. Será exigido o interstício mínimo de 1 (um) ano de efetivo serviço no nível salarial do cargo que ocupa, para que o empregado possa concorrer à promoção horizontal.

5.4.1. Para cômputo do interstício será considerado o período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano.

5.4.2. Contar-se-á como de efetivo serviço, para efeito de promoção horizontal, o tempo correspondente ao afastamento que, na forma da legislação e das disposições internas específicas, não determine desconto de salário.

5.4.3. Por ocasião do processamento das promoções, a FAPES divulgará as listas dos empregados concorrentes às promoções por antiguidade e por merecimento, bem como dos empregados promovidos no ano."

Pela análise dos dispositivos acima destacados, é possível constatar que ré se obrigou a conceder promoções anuais, alternadamente, por antiguidade e merecimento, aos seus empregados, e no caso, não há qualquer alegação defensiva no sentido de que a autora não faz jus à promoção por antiguidade.

Ademais, ao examinar as disposições contidas no item 5, não vislumbro qualquer óbice à concessão do pedido, ao contrário, percebe-se que em dezembro de 2016 (ano par - promoção horizontal por antiguidade), a reclamante preencheu o requisito objetivo exigido na norma interna, a saber, tempo mínimo de efetivo exercício no nível salarial do cargo que ocupa (item 5.4) para concorrer à promoção, sendo que inexiste alegação de não preenchimento de outros requisitos a inviabilizar o deferimento do direito postulado, encargo que incumbia à ré (art. 818, II, da CLT).

Considerando que as regras estabelecidas no Plano de Cargos e Salários são fontes formais de direito e integram o contrato de trabalho, não podendo ficar sujeitas ao livre arbítrio do empregador (condição puramente potestativa), em observância ao disposto no art. 122 do CC/02, julgo procedente o pedido para reconhecer o direito da autora à promoção horizontal por antiguidade em dezembro de 2016, com a passagem para o nível imediatamente superior à faixa salarial do cargo que ocupava; bem como condeno a ré ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes, parcelas vencidas até a dispensa, e seus reflexos sobre aviso prévio, 13o salário, férias acrescidas de 1/3, horas extras pagas em contracheque, FGTS e indenização compensatória de 40%".

Na inicial, a reclamante postulou o recebimento de diferenças salariais, fundada na não concessão da promoção pelo critério de antiguidade, no ano de 2016.

A tanto se contrapôs a ré, argumentando que "possui um Plano de Cargos e Salários que prevê a possibilidade de promoção por antiguidade e merecimento" ; "a Reclamante era atendente e as promoções dependem do resultado das avaliações anuais que eram utilizadas para as promoções de mudança de nível, tudo nos termos do PCS" ; "no entanto, não há que se falar em promoção nos termos do Plano de Cargos e Salários, eis que as avaliações da Reclamante não justificaram a sua promoção" ; "é importante ressaltar que o resultado da avaliação de 2016 foi bem inferior a de 2015, o que justificou a sua não promoção".

Assim resumida a controvérsia, tem-se, tal como afirmado na r. sentença, que a pretensão autoral se circunscreve a diferenças derivadas da inobservância da promoção pelo critério estrito de antiguidade e não de merecimento.

Diante dessas circunstâncias, revela-se, data venia, irrelevante o fato obstativo apresentado na contestação, uma vez que "as avaliações da Reclamante" não se encontram entre os requisitos para configuração do direito à mobilidade por antiguidade.

Nesses termos, inexistindo impugnação específica, restou incontroverso o fato de a autora haver preenchido os requisitos para o recebimento da promoção, nos precisos termos em da postulação.

Recurso desprovido.

C. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

A recorrente alega, em resumo, que: "não há como se adotar critérios distintos para a fixação dos honorários sucumbenciais devidos pelas partes" ; "os honorários de sucumbência impostos à Recorrente e a serem quitados ao advogado do Recorrido, foram fixados no percentual mínimo previsto no artigo 791-A da CLT, ou seja, 5% sobre o valor da condenação";"no entanto, os honorários de sucumbência devidos aos patronos da Recorrente pela parte autora foram fixados em R$ 300,00, tendo o D. Juízo adotado um critério diverso do que foi adotado para fixação dos honorários de sucumbenciais devidos ao patrono do autor";"ora, se a Recorrente terá de pagar honorários ao patrono da autora de 5% do valor dos pedidos em que saiu vencida, o mesmo critério também deverá ser imposto a recorrida, ou seja, pagar 5% de honorários sucumbenciais aos patronos do réu, considerando todos os pedidos da ação que foram rejeitados";"a lei não prevê critérios distintos para a fixação de honorários sucumbenciais as partes. In casu, se o Recorrido foi sucumbente em diversos pedidos, a sucumbência deverá ser apurada em 5% dos pedidos que foram rejeitados" ; "portanto, a Recorrente requer a reforma da sentença, a fim de que os honorários de sucumbência impostos a autora a ser quitado aos patronos da Reclamada, respeitem o mesmo percentual e critério imposto à Reclamada para quitação dos honorários de sucumbência ao patrono da autora".

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

CLT e artigo da IN nº 41 do TST.

Portanto, nos termos do artigo 791-A da CLT, não caput há dúvida de que" Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa ", conforme parâmetros estabelecidos no § 2º do mesmo dispositivo legal.

Oportuno registrar que não há qualquer inconstitucionalidade na previsão legal de condenação em honorários sucumbenciais pelo empregado (art 791-A, da CLT), tendo em vista que não se revela violadora do acesso à justiça, da isonomia ou da dignidade humana.

Pelo contrário, a previsão de pagamento de honorários sucumbenciais tem por objetivo coibir o uso irresponsável e abusivo do direito de ação, por meio de ações temerárias e aventuras jurídicas.

Não há na norma em referência, entretanto, qualquer determinação no sentido de que os honorários advocatícios devidos ao patrono da ré, no caso de improcedência ou procedência parcial, deverão seguir a mesma sistemática, pois o legislador não replicou na CLT a regra contida no artigo 85, § 6º, do CPC, que expressamente prevê o critério de aplicação de percentual nos casos de improcedência do pedido e de extinção do feito sem resolução do mérito.

Além de não reproduzir a norma processual civil, o legislador trabalhista foi expresso ao estabelecer no § 3o, do artigo 791-A, que os honorários de sucumbência recíproca serão arbitrados pelo juízo, o que, por certo, se estende às hipóteses de improcedência total.

Assim, considerando as especificidades das ações trabalhistas, notadamente a natureza alimentar das parcelas pleiteadas, revendo posicionamento anterior, entendo que os honorários advocatícios devidos ao patrono da empresa deverão ser fixados por apreciação equitativa, conforme os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além dos parâmetros estabelecidos no § 2º do artigo 791-A da CLT, por aplicação analógica do artigo 85, § 8º, do CPC, e não em percentual sobre os valores dos pedidos rejeitados, devendo o juízo no momento da fixação de tal valor fazê-lo de modo equilibrado, sem exageros que impeçam o acesso à justiça e também de forma que o valor não se apresente irrisório, a ponto de encorajar o ajuizamento de ações temerárias e aventuras jurídicas.

Diante da sucumbência recíproca, condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, em favor do patrono da parte autora, na base de 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, na forma do art. 791-A, caput e § 2º, da CLT.

Condeno também a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 300,00, em favor do patrono da ré, tendo em vista a complexidade do labor exercido, a proporção de seus interesses e os demais elementos fixados no § 2º, da CLT, sendo vedada a compensação, na forma do art. 791-A, caput, § 3º, da CLT, ficando suspensa a sua exigibilidade, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita, tendo em vista a recente decisão proferida pelo E. TRT da 1ª Região nos autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade de nº 0102282-40.2018.5.01.0000, que passo a adotar por disciplina judiciária, na qual foi reconhecida a inconstitucionalidade da expressão" desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa ", contida no § 4º do art. 791-A, da CLT, por violar os direitos fundamentais de assistência judicial integral e gratuita aos necessitados e de acesso à Justiça, previstos nos art. 5º, incisos LXXIV e XXXV, da CF".

(reforma trabalhista), de modo que seus efeitos, no aspecto ora enfocado, incidem in casu.

Nos termos do disposto no caput, do artigo 791-A, da CLT, os honorários de sucumbência, devidos pelas partes, serão fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento), observando-se os parâmetros previstos no § 2º, do mesmo dispositivo legal.

Em se tratando de honorários devidos à parte ré, estes são apurados sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes, ou seja, "c) Indenização correspondente aos valores dos benefícios previstos nos Planos de Demissão Voluntária lançados pela Reclamada nos meses de março e agosto de 2018 (R$ 8.500,00 + 2 salários + 0,3 salário a cada

ano de trabalho)............................R$ 5.000,00" e "d) Pagamento do reembolso educacional, auxílio alimentação e auxílio refeição referente ao período contratual correspondente ao aviso

prévio..................................................R$ 5.000,00" (ID nº 6de711c - Pág. 8, a fls. 10).

Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso, de modo a fixar o percentual de 5% (cinco por cento) sobre os pedidos especificamente julgados improcedentes, o que soma R$500,00 (quinhentos reais), mantida, por ora, a condição suspensiva de sua exigência, com o estabelecido na r. sentença.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão telepresencial realizada no dia 4 de maio de 2021, nos termos do Ato Conjunto nº 6/2020 deste Regional, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Relator, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pelo ilustre Procurador Rodrigo de Lacerda Carelli, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Dalva Amélia de Oliveira e Carlos Henrique Chernicharo, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, negar provimento ao recurso interposto pela reclamante e dar parcial provimento ao interposto pela reclamada, de modo a fixar o percentual de 5% (cinco por cento) sobre os pedidos especificamente julgados improcedentes, nos termos da fundamentação, mantidos os demais parâmetros fixados na r. sentença, inclusive os valores já arbitrados a título de custas e condenação, não obstante a alteração no julgado. Estiveram presentes ao julgamento o Dr. Sérgio Batalha Mendes, pela reclamante, e o Dr. Olegário Guimarães Motta Junior, pela reclamada.

ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

Relator

ATFBC/rm/ssl

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