jusbrasil.com.br
19 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Décima Turma
Publicação
07/05/2021
Julgamento
21 de Abril de 2021
Relator
FLAVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01003009620175010041_a648c.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100300-96.2017.5.01.0041 (ROT)

RECORRENTE: PRISCILA DE ALBUQUERQUE DA COSTA

RECORRIDO: ADOBE ASSESSORIA DE SERVIÇOS CADASTRAIS S.A., CREFISA SA CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS

RELATOR: FLÁVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA

RECURSO ORDINÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. REFORMA TRABALHISTA. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 11/11/2017.

Antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios somente eram devidos pela parte ré quando se encontravam preenchidos, cumulativamente, os pressupostos mencionados no artigo 14 da Lei nº 5.584/70: assistência pelo sindicato de classe do trabalhador e a hipossuficiência financeira.

Para as demandas iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), o que somente ocorreu a partir de 11/11/2017, aplica-se o regramento jurídico vigente anterior, ainda que prolatadas sentenças após essa data.

As partes não podem ser surpreendidas por regramento inexistente à época do ajuizamento da ação, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica.

Há que se respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, tal como preceitua o artigo , inciso XXXVI, da atual Constituição da Republica Federativa do Brasil e artigo 6º da Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Nesse sentido, o artigo 6º da Instrução Normativa 41/2018, de junho/2018, do C. TST.

RELATÓRIO:

Inconformada com a r. sentença de ID c62dd6b, prolatada pelo I. JUIZ LEONARDO CAMPOS MUTTI, em exercício na 41ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, complementada pela decisão de embargos de declaração de ID c720ad0, recorre ordinariamente, a reclamante, consoante razões de ID dceb3ac.

A reclamante alega, em síntese, que as rés devem ser condenadas solidariamente a responder pelos créditos que lhe venham a ser reconhecidos, em razão da formação de grupo econômico. Aduz que há de ser declarado o vínculo de emprego diretamente com a segunda reclamada, ante a ilicitude da terceirização de serviços entabulada com a primeira reclamada. Pretende que lhe seja reconhecido o seu enquadramento na categoria profissional dos financiários, bem como que lhe sejam pagos os direitos e benefícios reconhecidos nos instrumentos coletivos dessa aludida categoria profissional e as horas extras, além da 6ª diária, e consectários, na esteira da Súmula 55 do C. TST. Assevera que é credora do pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT e consectários. Aduz que é devido o agregamento do RSRs para reflexos em demais verbas contratuais e resilitórias. Afirma que são devidos honorários advocatícios sucumbenciais, bem como que o imposto de renda, devido e não recolhido, deve ser indenizado pelas reclamadas.

Deferido por esta E. Turma, à reclamante, o benefício da gratuidade de justiça e determinado o processamento do recurso ordinário interposto, consoante acórdão de ID 7336679.

Contrarrazões da primeira reclamada (IDs 8434217) e da segunda reclamada (ID 4fddc96), ambas sem preliminares.

Dispensada a remessa dos autos ao Douto Ministério Público do Trabalho, em razão de a hipótese não se enquadrar na previsão de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região n.º 737/2018 -PGEA, datado de 05/11/2018.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso por presentes todos os pressupostos legais para a sua admissibilidade, atendendo, ainda, à determinação contida no acórdão de ID 7336679, no qual foi concedido à reclamante o benefício da gratuidade de justiça e determinado o processamento do recurso ordinário por ela interposto.

MÉRITO

Da Nulidade da Contratação Havida com a Primeira Reclamada (Prestadora de Serviços) e

do Vínculo de Emprego com a Segunda Reclamada (Tomadora de Serviços). Solidariedade

Profissional dos Financiários e Corolários. Honorários Advocatícios. Indenização Imposto de Renda

DOU PARCIAL PROVIMENTO.

A reclamante afirma que é nulo o seu contrato de trabalho formalizado pela primeira reclamada, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego diretamente com a segunda reclamada, ante a fraude ocorrida na terceirização de serviços. Alega, ainda, em ordem subsidiária, que as rés formam grupo econômico, caracterizando-se a figura do empregador único, devendo ser responsabilizadas solidariamente pelos créditos que lhe venham a ser reconhecidos. Argumenta que realizava atividades de empréstimo, inerentes à atividade-fim da segunda reclamada. Pretende que lhe seja reconhecido o seu enquadramento na categoria profissional dos financiários, bem como que lhe sejam pagos os benefícios previstos nos instrumentos coletivos dessa aludida categoria profissional, assim como horas extras, além da 6ª diária, e consectários, na esteira da Súmula 55 do C. TST. Assevera que é credora do pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT e consectários. Alega que é devido o agregamento do RSRs para reflexos em demais verbas contratuais e resilitórias. Aduz que são devidos honorários advocatícios sucumbenciais, bem como que o imposto de renda, devido e não recolhido, deve ser indenizado pelas reclamadas.

Consta da sentença:

AUSÊNCIA DA AUTORA - CONFISSÃO

Considero a autora confessa quanto à matéria fática, nos termos da Súmula 74, I, do TST, tendo que vista a sua ausência à audiência de instrução designada para o dia 22/01/2018, não obstante tenha sido devidamente cientificada da respectiva data, bem como de que prestaria seu depoimento, sob pena de confissão.

Sendo assim, julgo improcedentes os pedidos contidos na inicial.

Segundo relato da peça de ingresso, a reclamante foi admitida pela primeira reclamada em 13/04/2014 para exercer a função de Analista de Atendimento Jr., tendo sido dispensada sem justo motivo em 28/04/2016. Narrou que houve fraude em sua contratação, tendo em vista que realizava atividades típicas da categoria profissional dos financiários, viabilizando os empréstimos oferecidos pela segunda reclamada, realizando, assim, atribuições inerentes à atividade-fim da segunda reclamada. Aduziu, ainda, que as reclamadas formavam grupo econômico, tratando-se de empregador único, devendo ser responsabilizadas solidariamente pelos créditos que lhe fossem reconhecidos.

A primeira reclamada, em peça defensiva, asseverou que a relação existente entre as reclamadas é de cunho comercial, ou seja, a prestação de serviços especializados em diversas modalidades consideradas atividade-meio, e que jamais houve terceirização da atividade preponderante da segunda reclamada. Disse que nunca houve autorização para seus empregados, autonomia ou alçada para realizar a análise e concessão de crédito pessoal, financiamento de bens ou serviços ou investimentos. Acrescentou que não é uma empresa do ramo financeiro, que não atua como correspondente bancário ou possui qualquer atividades de análise e concessão de empréstimos pessoais, financiamentos e investimentos, sendo a sua atividade preponderante a prestação de serviços de assessoria cadastral, ou seja, realização de cadastro para formação de banco de dados para mailing e mala direita, cobrança de clientes inadimplentes, de forma extrajudicial, telemarketing ativo e receptivo, divulgação,

panfletagem, entre outros, porém, todos esses serviços são ligados ao seu objeto social, jamais estiveram ligados à atividade-fim de seus clientes. Afirmou que autora era uma "Analista de Atendimento Junior" e que prestava serviços para diversas empresas, serviços estes ligados à panfletagem e divulgação, cobrança de clientes inadimplentes, cadastro de clientes para formação de banco de dados, telemarketing ativo e receptivo, entre outras atividades, e que jamais fez financiamentos, investimentos ou concessão de crédito.

A segunda reclamada, em peça defensiva, disse que a reclamante não esteve a ela subordinada, não tendo mantido qualquer tipo de relação jurídica de emprego, não tendo sido contratada, selecionada, demitida ou assalariada. Aduziu que o simples fato de as lojas da primeira reclamada conterem os seus logos não significa que lhe pertencessem. De igual sorte o fato de sua página na internet indicar as lojas da primeira ré como locais para que os futuros clientes preenchessem cadastros de mala direita.

Ambas as reclamadas negaram a formação do grupo econômico.

De início, frise-se que a admissão da reclamante e sua dispensa se deram antes do advento da Lei 13.429/2017, que alterou a Lei 6.019/74 e passou a disciplinar a terceirização de serviços no ordenamento jurídico pátrio.

A reclamante não compareceu à audiência de instrução e julgamento para a qual fora regularmente intimada, tendo sido reputada confessa quanto à matéria fática, na forma do artigo 844 da CLT e Súmula 74, item I, do C. TST - vide assentada de ID a9dc50e.

Não foi apresentada pela reclamante contrariedade relativamente à confissão ficta.

Desse modo, presumem-se verdadeiras as alegações tecidas pelas reclamadas, à míngua de demais elementos de prova nos autos. Contudo, trata-se de presunção juris tantum, passível da ser afastada por elementos probatórios que se encontram nos autos, em sentido contrário.

Para melhor explicitação dos fatos, a análise será iniciada pela alegação da formação de grupo econômico entre as reclamadas.

O contrato social de ID beff868 indica que o Sr. José Roberto Lamachia era sócio da primeira reclamada juntamente com R.L. Participações e Empreendimentos Comerciais Ltda. O Sr. José Roberto Lamachia e a Sra. Leila Mejdalani Pereira integravam a diretoria da primeira reclamada. Embora o Sr. José Roberto tenha se retirado, como pessoa física, do quadro societário da primeira reclamada, permaneceu como sócio da R.L. Participações e Empreendimentos Comerciais Ltda e, também, como Diretor Presidente.

Já o estatuto da segunda reclamada (ID 0d35db5), sociedade anônima, demonstra que assinam como seus diretores o Sr. José Roberto Lamachia (Diretor Superintendente) e a Sra. Leila Mejdalani Pereira (Diretora Presidente).

Ora, está claro que a primeira e a segunda reclamada formam grupo econômico, uma vez que ingerem uma na outra, dada a identidade das suas diretorias, caracterizando-se a situação prevista no artigo , § 2º, da CLT.

somente a mera identidade de sócio.

Analisando a contratação da reclamante formalizada pela primeira reclamada, convenço-me de que se tratou de procedimento fraudulento.

Com efeito, a reclamante trabalhava em lojas físicas da primeira reclamada, as quais, em verdade, eram todas indicadas com o logo da segunda reclamada (CREFISA), como se a ela pertencessem, como mostram os documentos de ID 57c8c8b, 9ec57c8, 7fe258d.

Os e-mails de ID 5279644 e c19faa3 sugerem a realização de vendas casadas de produtos financeiros pela reclamante, como fundos fixos, não obstante a primeira reclamada tenha asseverado que as atividades da autora se resumiam a cadastro para formação de banco de dados para mailing e mala direita, cobrança de clientes inadimplentes, telemarketing ativo e receptivo, divulgação e panfletagem.

Vê-se, assim, que os fatos indicados levam à conclusão de que se tratou de empregador único, uma vez que ambas as empresas eram geridas por uma mesma diretoria; a propriedade das lojas físicas se confundia entre as empresas do grupo; e a atividade realizada pela autora não era exclusivamente de cadastro, cobranças, telemarketing, divulgação e panfletagem, mas totalmente voltada à viabilização dos empréstimos da segunda reclamada.

Urge registrar que o Direito do Trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade sobre a forma. E, a definição da natureza jurídica da relação havida entre as partes depende da análise das circunstâncias fáticas.

O conjunto probatório dos autos evidencia que, em verdade, a segunda reclamada utilizava a primeira reclamada para a consecução de sua finalidade, que era financeira. Ambas se complementavam e as atividades exercidas pela reclamante se inseriam no contexto da dinâmica empresarial do financiamento, com sujeição ao direcionamento exercido pela segunda reclamada. Ora, a captação de clientes para a concessão de empréstimos se insere na atividade final da segunda reclamada, empresa financeira. Tais fatores evidenciaram que o fornecimento de prestação de serviços, através da primeira reclamada - empresa integrante do mesmo grupo econômico, visava apenas à subtração de direitos previstos nas normas coletivas da categoria dos financiários.

Pontue-se que a fraude na formalização contratual e na terceirização de serviços está caracterizada não somente pelo fato de a reclamante ter exercido atribuições inerentes ao objeto social da segunda reclamada, até porque tal circunstância, unicamente, não implicaria a terceirização ilícita, conforme entendimento do STF, no julgamento conjunto da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG (tema de Repercussão Geral nº 725), posterior à relação contratual havida (13/04/2014 a 28/04/2016). Registre-se que essa E. Corte Suprema firmou a tese jurídica de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim, não configurando a relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. O Plenário da Suprema Corte concluiu, então, que não há óbice constitucional à terceirização das atividades de uma empresa, ainda que se configurem como as denominadas "atividades-fim" das tomadoras de serviços.

No que diz respeito a ACP nº 0146000-52.2007.5.01.0007 alegada pelas rés, é irrelevante a sua análise, uma vez que este Relator se convence quanto à fraude na formalização contratual da reclamante, quanto à existência da formação de grupo econômico entre as reclamadas, e a consequente configuração de um empregador único.

Contudo, para que não se alegue a incompleta prestação jurisdicional, pronuncio-me no sentido de que a Ação Civil Pública 0146000-52.2007.5.01.0007, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, tinha como objeto: 1 - registrar todos os contratos de trabalho de trabalhadores bancários admitidos através de empresa do mesmo grupo ou outra qualquer, atualmente contratados ou que vierem a sê-lo, na forma do art. 41 da CLT; 2 - cumprir com relação a seus trabalhadores as normas específicas dos bancários, bem como os acordos e convenções coletivas da categoria; bem como sua condenação nas seguintes obrigações de não fazer: 3 - não contratar empresas para mero fornecimento de mão de obra, com exceção das hipóteses previstas na Lei nº 6.019/76; 4 - não terceirizar sua atividade-fim; 5 - não contratar trabalhadores bancários que lhe prestam serviços diretos e subordinados, através de empresa do mesmo grupo econômico ou de qualquer outra prestadora de serviços. Conforme prova emprestada de ID 98c237a e ID e06bf83, o pedido foi julgado improcedente ao primeiro fundamento de que a CREFISA não se era uma empresa bancária, mas sim financeira e, como tal, não tinha autorização legal para contratar empregados como bancários. E, o segundo fundamento foi em razão de o MPT não ter comprovado a presença dos requisitos caracterizadores do vínculo de emprego e de terceirização ilícita. Tem-se, desse modo, que a ACP ajuizada não impede o ajuizamento da presente ação, tendo em vista que a reclamante pretende o seu enquadramento na categoria profissional dos financiários. Ademais, veicula pedidos sucessivos que não se relacionam ao fundamento de terceirização ilícita pelo labor em atividade-fim.

Está, portanto, caracterizada a fraude na formalização contratual, o grupo econômico havido entre as rés e a figura do empregador único.

Todavia, a reclamante era empregada do grupo econômico -empregador único. Estando a sua CTPS assinada por uma das integrantes do grupo, desnecessária qualquer retificação.

Os atos constitutivos da primeira reclamada (ID beff868) demonstram que a empresa atua como intermediária na comercialização de empréstimos e financiamentos entre o consumidor e instituição financeira, o que permite identificar a sua categoria econômica para fins de enquadramento sindical do trabalhador. Já o estatuto social da segunda reclamada (ID 0d35db5) denota que se trata de empresa de crédito, financiamento e investimentos e cujo objetivo social é a prática de todas as operações permitidas nas disposições legais e regulamentares às sociedades da espécie.

O contrato mantido entre as reclamadas (ID b9dd105) teve por objeto "(...) a) prospecção, capacitação e credenciamento de"corretores"para comercialização dos produtos da CONTRATANTE; b) implantação e gerenciamento do Serviço de Atendimento a Clientes (SAC) da CONTRATANTE; c) gerenciamento de arquivos e documentos; d) gerenciamento de compras."

Ante o disposto no artigo 17 da Lei nº 4.595/64, conclui-se que as atividades preponderantes das rés permitem caracterizá-las como empresas financeiras:

vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros , em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

Grifei.

Desse modo, declara-se que a reclamante, como empregada do grupo, pertence à categoria profissional dos financiários.

Nesse sentido, a jurisprudência colhida nesta E. 10ª Turma, da Relatoria do Desembargador Leonardo Dias Borges:

GRUPO ECONÔMICO. EMPREGADOR ÚNICO. ATIVIDADES DE FINANCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A FINANCEIRA. A prestação de serviços para empresas do mesmo grupo econômico acarreta a responsabilidade solidária das empresas integrantes do grupo econômico, nos termos do artigo 2º, parágrafo 2º da CLT. Logo, pode-se afirmar que a responsabilidade solidária é o mesmo que coresponsabilidade, ou seja, seria dizer que a Reclamante poderia exigir o seu crédito tanto em face da primeira quanto das demais Reclamadas, indistintamente, tendo em vista a unidade da prestação. Assim, tratando-se da figura do empregador único, tem-se que as atividades exercidas pela reclamante, em favor das reclamadas, se inseria no núcleo da dinâmica empresarial, com sujeição ao direcionamento exercido pelas Reclamadas sobre o empreendimento, que visava a concessão de empréstimos e cartões de crédito e, via de consequência, sobre a forma de desenvolvimento da prestação do trabalho. A captação de clientes para fins de concessões de cartões de crédito, inserem-se na atividade final da primeira reclamada, que se trata de uma empresa financeira, eis que tem entre suas principais atividades a concessão de empréstimos e cartões de crédito. Recursos parcialmente providos.

(RO 0011265-66.2015.5.01.0051, 10ª TURMA, DESEMBARGADOR RELATOR LEONARDO DIAS BORGES, DEJT 21/07/2020)

Assim, faz jus a reclamante aos seguintes benefícios previstos nos instrumentos coletivos de sua categoria profissional, tais como:

1) diferenças salariais, decorrentes dos pisos salariais da categoria profissional (Empregados de Escritório) ou dos reajustes salariais, bem como os reflexos em horas extras, gratificações natalinas (integrais), férias acrescidas do terço constitucional (integrais) e FGTS. Não cabem reflexos em salário de substituição, uma vez que não há prova nos autos de que a substituição não tenha sido em caráter eventual, prevalecendo os efeitos da confissão ficta atribuída à reclamante. Tampouco cabem reflexos em repousos semanais remunerados, uma vez que a reclamante era empregada mensalista. De igual sorte não cabem reflexos sobre férias e gratificações natalinas proporcionais, considerando que a dispensa se deu por justa causa, conforme aviso e TRCT de ID ead0a0f - Págs. 1 e 20;

dos financiários;

3) PLR, sem os reflexos pretendidos, nos termos da Lei nº 11.101/00;

4) horas extras além da 6ª diária, e as trabalhadas aos sábados (Súmula 55 do C. TST), bem como os reflexos em repousos semanais remunerados, gratificações natalinas (integrais), férias acrescidas do terço constitucional (integrais) e FGTS. Não cabem reflexos sobre o salário substituição, como já dito. O adicional a ser observado é o de 50% e o divisor de 180 horas, adotando-se o entendimento da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, que em julgamento de recurso repetitivo, com efeito vinculante, que firmou teses acerca do divisor do bancário. Não há norma coletiva que preveja o adicional de 100% para o labor realizado aos sábados. A apuração das horas extras devidas deverá ser realizada com base nos controles de frequência que se encontram nos autos. Não foi demonstrado o labor declinado na peça de ingresso, ônus que estava a cargo da reclamante, à luz do disposto no artigo 818, inciso I, da CLT. Os controles de ponto de ID f97d025, apresentados pela primeira reclamada, apontam registros de entrada e saída variáveis, compatíveis com a realidade contratual, tendo sido observada a compensação, conforme acordo de ID fa3140a. Fidedignos portanto, no convencimento deste Relator.

Indevida a indenização atinente à requalificação profissional, uma vez que não demonstrada a realização de despesas a este título pela reclamante.

Não há que se falar em multa convencional, tendo em vista que, quando aplicada, é revertida para a entidade sindical, e não para o empregado, como se vê dos instrumentos coletivos que vieram aos autos.

Não há prova nos autos de que a reclamante não tenha usufruído regularmente suas férias, prevalecendo, aqui, os efeitos da ficta confessio.

A assistência médico e hospitalar para o empregado despedido somente era fornecida àqueles que já estavam vinculados a um plano de saúde, o que não é o caso da reclamante.

Como já dito anteriormente, a reclamante não faz jus ao pagamento de salário de substituição por não demonstrada a substituição não eventual. Prevalecem aqui os efeitos da confissão ficta.

Não existe previsão na CCT 2015/2016 (ID 28e01ae) para pagamento de indenização adicional ao empregado dispensado no interregno de sua vigência. Ademais, a reclamante foi dispensada por justa causa, conforme aviso e TRCT de ID ead0a0f -Págs. 1 e 20, não fazendo jus ao pagamento de aviso-prévio proporcional.

Não há prova nos autos quanto à fruição irregular do intervalo intrajornada, permanecendo os efeitos da confissão imposta à reclamante.

Em relação ao intervalo previsto no artigo 384 da CLT, ele é devido.

apresentará maior resistência física e força.

A atual CRFB/1988 admite as diferenças e o maior desgaste natural que as mulheres sofrem, tanto que assegura, à trabalhadora, a aposentadoria mais cedo que os homens, seja pelo fator idade seja pelo tempo de contribuição (artigos 201, § 7º, I e II). Há, ainda, a concessão de licença maternidade que apresenta prazo mais longo que a licença paternidade, exatamente em razão do maior desgaste que a gestação acarreta à mulher, justificando, assim, o tratamento diferenciado com a concessão de um tempo maior para recuperação e cuidados com a criança.

Portanto, o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela atual Carta Política porque visa a resguardar a mulher, levando em conta suas características próprias. Não se pode olvidar, ainda, que é fato notório que as mulheres, além da jornada de trabalho, ao retornarem para suas casas, desempenham tarefas domésticas, o que enseja um desgaste maior.

Nessas linhas de consideração, há de invocar o princípio da igualdade no sentido de tratar igual os iguais e, desigualmente, os desiguais na medida de suas diferenças. Assim, a dupla jornada desempenhada pela mulher, aliada a suas condições físicas, justifica a concessão de vantagens para igualar as situações de homens e mulheres no concorrido mercado de trabalho, admitindo-se a vantagem do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, prevista no artigo 384 da CLT. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Colendo TST, in verbis:

(...)

3. INTERVALO PARA DESCANSO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. HORAS EXTRAS. Nos termos da decisão proferida por esta Corte, em sua composição plena, no julgamento do processo IIN-RR-1540/2005-046-12-00, o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Compreensão que foi acolhida pelo Excelso STF no Recurso Extraordinário 658312/SC, julgado sob o regime da repercussão geral. A inobservância do intervalo previsto nesse dispositivo implica o pagamento das horas extras correspondentes ao período, por se tratar de medida de higiene, saúde e segurança das trabalhadoras. Recurso de revista não conhecido.

(ARR - 1326-59.2012.5.09.0014 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 08/06/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)

Vale destacar, ainda, o Incidente de Inconstitucionalidade IIN-RR -1540/2005-046-12-00.5, julgado pelo Tribunal Pleno do C. TST:

MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF.

2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).

3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e I. A própria diferenciação temporal da licençamaternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso.

4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.

5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.

Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado.- (IIN-RR -1540/2005-046-12-00.5, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 17/11/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/02/2009)

Acrescente-se que, no dia 27/11/2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 658.312, com repercussão geral reconhecida, e firmou a tese de que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi recepcionado pela Constituição da República de 1988.

No julgamento, o ministro Dias Toffoli, relator do Recurso Extraordinário, lembrou que a Constituição de 1988 estabeleceu cláusula específica de igualdade de gênero e, ao mesmo tempo, admitiu a possibilidade de tratamento diferenciado, levando em conta a "histórica exclusão da mulher do mercado de trabalho"; a existência de "um componente orgânico, biológico, inclusive pela menor resistência física da mulher"; e um componente social, pelo fato de ser comum a chamada dupla jornada - o acúmulo de atividades pela mulher no lar e no trabalho - "que, de fato, é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma", afirmou. O voto do relator ressaltou, também, que as disposições constitucionais e infraconstitucionais não impedem que ocorram tratamentos diferenciados, desde que existentes elementos legítimos para tal e que as garantias sejam proporcionais às diferenças ou definidas por algumas conjunturas sociais. E, nesse sentido, avaliou que o artigo 384 da CLT "trata de aspectos de evidente desigualdade de forma proporcional".

Trabalho da 1ª Região, na Súmula nº 53, in verbis:

SÚMULA Nº 53

Proteção ao trabalho da mulher. Artigo 384 da CLT. A inobservância do intervalo previsto no art. 384 da CLT enseja os mesmos efeitos do descumprimento do intervalo intrajornada.

Uma vez desrespeitado o intervalo previsto no artigo 384 da CLT, a autora deverá ser remunerada pelo período em que trabalhou, quando deveria ter descansado. Ante a habitualidade, são devidos reflexos em repousos semanais remunerados, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e FGTS, nos termos dos limites do pedido veiculado na inicial. Não cabem reflexos sobre salário de substituição.

Não há que se falar em agregamento dos RSRs, uma vez que os reflexos dos repousos semanais remunerados, majorados pelas horas extras, em demais verbas contratuais, representariam bis in idem, adotando-se o posicionamento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1, do TST.

Ressalte-se que o Incidente de Recurso Repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024, datado de 25/07/2019, encontra-se "suspenso ou sobrestado por decisão judicial", de modo que ainda não houve publicação da proclamação do resultado para que seja firmada a tese jurídica, o que somente será feito após a submissão ao Tribunal Pleno que analisará a questão relativa à revisão ou cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do C. TST. Todavia, a manutenção do sobrestamento dos autos implica desrespeito ao princípio da duração razoável do processo, razão pela qual adota-se o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 394, não alterada ou cancelada, até a presente decisão.

No que tange aos honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da reclamante, são indevidos.

Antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios somente eram devidos pela parte ré quando se encontravam preenchidos, cumulativamente, os pressupostos mencionados no artigo 14 da Lei nº 5.584/70: assistência pelo sindicato de classe do trabalhador e a hipossuficiência financeira. Vejam-se, a propósito, as Súmulas nº 219, I, e 329 do Colendo TST, verbis:

219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrarse em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

329. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Urge ressaltar que ainda pende de julgamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.766 perante o STF, proposta pelo Procurador-Geral da República, tendo por objeto o artigo 1º da Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, que aprovou a "Reforma Trabalhista", nos pontos em que alteram ou inserem disposições nos artigos 790-B, caput e § 4º; 791-A, § 4º, e 844, § 2º, do Decreto-Lei 5.452/1943, estando incluída a questão dos honorários sucumbenciais.

In casu, a presente demanda foi proposta em 08/03/2017, antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), o que somente ocorreu a partir de 11/11/2017.

Diante das dúvidas existentes quanto à aplicação da norma processual advinda da Lei nº 13.467/2017, o C. TST editou a Instrução Normativa 41/2018, de junho/2018, que estabelece em seu artigo 6º que:

Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

As partes não podem ser surpreendidas por regramento inexistente à época do ajuizamento da ação, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica.

Há que se respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, tal como preceitua o artigo , inciso XXXVI, da atual Constituição da Republica Federativa do Brasil e artigo 6º da Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

A parte autora não se encontra assistida por sua entidade sindical, razão pela qual não há que se falar em condenação das rés em honorários advocatícios sucumbenciais.

No que diz respeito ao imposto de renda devido, adota-se a Súmula 368 do C. TST no sentido de que "A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.".

Nessas linhas de considerações, merece parcial reparo a sentença.

A teor do disposto nos artigos 12-A da Lei nº 7.713/88 e 46 da Lei nº 8.541/92, cabe ao empregador calcular, deduzir e recolher o imposto sobre a renda relativo às importâncias pagas ao reclamante por força de execução trabalhista, sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal relativa ao mês do recebimento ou crédito, adequando-se, assim, o crédito do autor à alíquota correspondente para efetivação do cálculo.

A nova regra veio atenuar uma injustiça que ocorria com os créditos dos trabalhadores que muitas vezes não estavam sujeitos ao pagamento do tributo mensal, mas que em razão da inadimplência do empregador tinham de suportar um pesado ônus do momento de recebimento do crédito judicial.

A comprovação deverá ocorrer nos autos em até 15 dias da liberação do crédito, consoante o artigo 28 da Lei nº. 10.833/03 e o artigo 46 da Lei nº. 8.541/92, sob pena de comunicação à Receita Federal.

Já o recolhimento da contribuição previdenciária (partes do empregado e do empregador), ao contrário da cota fiscal obedece ao regime de competência, deve ser apurado mês a mês, observado o teto de contribuição do trabalhador. Pacificando a celeuma quanto à época de recolhimento, o C. TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 228 da SDI-1, hoje convertida na Súmula n.º 368.

Autorizam-se a dedução e a retenção da cota previdenciária do empregado e do imposto de renda, seguindo a Orientação Jurisprudencial 363 da SBDI-1, TST, também convertida na Súmula n.º 368 do TST, devendo ser observado o fato gerador da contribuição social, conforme a nova redação, verbis:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)

IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276,"caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.460/96).

VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil.

Os juros de mora deverão ser calculados na forma simples, de 1% (um por cento) ao mês, a partir do ajuizamento da ação, conforme dispõe o artigo 39, parágrafo 1º, da Lei nº 8.177/91, o artigo 883 da CLT e a Súmula nº 200 do C. TST.

A correção monetária observará o entendimento da Súmula n.º 381 do TST. O índice a ser aplicável deverá ser definido na fase de execução.

Na forma do artigo 832, parágrafo 2º, da CLT, declara-se a natureza salarial: diferenças salariais e reflexos em gratificações natalinas; horas extras e reflexos em repousos semanais remunerados e gratificações natalinas.

Inverte-se o ônus da sucumbência. Arbitra-se o valor da condenação em R$30.000,00. Custas de R$600,00 pelas reclamadas.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para declarar a existência do grupo econômico entre as reclamadas, reconhecer a figura do empregador único, declarar o enquadramento da reclamante na categoria profissional dos financiários, bem como para condenar as reclamadas, solidariamente, ao pagamento de: 1) diferenças salariais, decorrentes dos pisos salariais da categoria profissional (Empregados de Escritório) ou dos reajustes salariais, bem como os reflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS; 2) auxílio-refeição, décimo-terceiro-cesta-alimentação, ajuda-alimentação e anuênio, de acordo com as normas coletivas; 3) PLR, sem os reflexos pretendidos, nos termos da Lei nº 11.101/00; 4) horas extras além da 6ª diária, e as trabalhadas aos sábados (Súmula 55 do C. TST), intervalo previsto no artigo 384 da CLT, bem como todos os reflexos em repousos semanais remunerados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS. Tudo nos termos e limites da fundamentação supra.

A C O R D A M os Desembargadores da Décima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, por unanimidade, "DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para declarar a existência do grupo econômico entre as reclamadas, reconhecer a figura do empregador único, declarar o enquadramento da reclamante na categoria profissional dos financiários, bem como para condenar as reclamadas, solidariamente, ao pagamento de: 1) diferenças salariais, decorrentes dos pisos salariais da categoria profissional (Empregados de Escritório) ou dos reajustes salariais, bem como os reflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS; 2) auxílio-refeição, décimo-terceiro-cesta-alimentação, ajuda-alimentação e anuênio, de acordo com as normas coletivas; 3) PLR, sem os reflexos pretendidos, nos termos da Lei nº 11.101/00; 4) horas extras além da 6ª diária, e as trabalhadas aos sábados (Súmula 55 do C. TST), intervalo previsto no artigo 384 da CLT, bem como todos os reflexos em repousos semanais remunerados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS," nos termos e limites do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Esteve presente o Dr. EXPEDICTUS SIQUEIRA - OAB 144895/RJ, representante da autora. Sustentou oralmente o Dr. JULIANO MARTINS MANSUR, 0113786 RJ, pela ADOBE ASSESSORIA DE SERVICOS CADASTRAIS S.A.

Rio de Janeiro, 21 de abril de 2021

DESEMBARGADOR FLÁVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA

Relator

mg/masd

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204637094/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1003009620175010041-rj/inteiro-teor-1204637104