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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01002238020175010302 RJ - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
07/05/2021
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01002238020175010302_cf94c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100223-80.2017.5.01.0302 (ROT)

RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL (AGU)

RECORRIDO: SMH SOCIEDADE MEDICO HOSPITALAR LTDA

RELATOR: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

EMENTA

I - RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA. 1. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. Notória a incompetência da Justiça do Trabalho para a apreciação da demanda, uma vez que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, compete à Justiça Federal o julgamento das demandas que versem sobre a anulação e desconstituição de débito fiscal relativo às contribuições de FGTS apuradas nas notificações fiscais emitidas pelo fiscal do Ministério do Trabalho. Precedentes do c. STJ e do c. TST. Recurso ordinário desprovido. 2) RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. 2.1. Ainda que inocorrente a impugnação específica ao pedido de restituição dos valores pagos em decorrência da nulidade do auto de infração, por parte da União, não se lhe aplicam os efeitos da confissão ficta, ante a indisponibilidade do direito, nos termos do art. 345, inc. II, do CPC. 2.2. O art. 165, inc. III, do CTN, ao assegurar a repetição de indébito, não estabelece o meio e as formalidades para a sua realização. 2.3. Tratando-se de penalidade administrativa decorrente da atuação fiscalizatória do Ministério do Trabalho, deve ser realizada pela via e meios próprios, tal como asseverado na r. sentença. Recurso ordinário desprovido. II - RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. VALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. 1. Nas hipóteses de terceirização, ainda que ilícitas, não há como se transferir a obrigatoriedade de registro do contrato de emprego para a tomadora. Isso porque, em tais situações, o vínculo de emprego permanece com a empresa prestadora de serviços, a quem cabe efetivamente manter o registro dos empregados com todas as informações relacionadas no parágrafo único do art. 41, da CLT. 2. O Auditorfiscal do Trabalho, no exercício de atividade fiscalizatória, ao determinar o reconhecimento de vínculo de emprego formado entre as partes e/ou a responsabilidade pelo bem-estar dos trabalhadores envolvidos, desenvolveu evidente produção jurisdicional, que, como a própria palavra remete, circunscreve-se, exclusivamente, à esfera competencial do Poder Judiciário. 3. Inválido o Auto de Infração lavrado em face da empresa tomadora, já que pautado em descumprimento de preceito de lei a ela não aplicável. 4. A falta de registro dos trabalhadores decorre do fato de não haver entre eles vínculo de emprego, mas apenas uma terceirização de serviços, de licitude questionável apenas pelos legitimados legais, dentre os quais não se compreende o Auditor-fiscal do Trabalho. Logo, não impõe, à

empresa tomadora, a obrigação de cumprir o disposto no art. 41, da CLT. Precedente da SBDI-I, do c. TST. Recurso ordinário desprovido.

I - R E L A T Ó R I O

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº TRT-ROT-0100223-80.2017.5.01.0302 , em que são partes: I) UNIÃO e II) SMH SOCIEDADE MÉDICO HOSPITALAR LTDA. , Recorrentes e Recorridos.

Cuida-se de recurso ordinário interposto pela autora (ID 7d102b9 - fls. 660/665), e pela ré (ID 76c3779 - fls. 669/675), contra a sentença proferida pelo MM. Juiz do Trabalho Claudio Jose Montesso, da 2ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedente em parte o pedido (ID 7b1ae36 - fls. 635/641). A r. sentença foi integrada pela r. decisão que acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela autora (ID 820a075 -fls. 656/657). As partes pretendem a reforma do julgado, mediante as razões de fato e de direito que aduzem.

Contrarrazões da autora defendendo a manutenção do julgado (ID 23ac6c4 - fls. 679/687).

Sem contrarrazões da parte ré.

Os autos foram remetidos à d. Procuradoria do Trabalho, que se manifestou, através de parecer lavrado pelo ilustre Procurador Fabio Goulart Villela, pronunciando-se pelo conhecimento dos recursos e desprovimento do recurso ordinário da autora e provimento do recurso ordinário da União (ID 9753b2f - fls. 690/696).

Éo relatório.

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

II.1 - CONHECIMENTO.

Conheço dos recursos, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

II.2 - MÉRITO.

II.2.1 - RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

A. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA.

fiscalização referente a relações de trabalho, tais créditos possuem natureza tributária e, portanto, fogem da competência da Justiça do Trabalho e que a própria embargante indica haver Execução Fiscal em face da empresa decorrentes desses créditos de natureza tributária. Ao contrário do entendimento adotado na sentença não se discute aqui o débito, mas executado em ação própria penalidade administrativa si, que culminou no pagamento da multa administrativa quitada pela embargante nos documentos de ID. da7233f - fls. 126 e 127. Isto porque, além dos autos de infração lavrados, são lavradas NOTAS DE DÉBITO, que são cobradas na Justiça Federal através de Ação de Execução Fiscal, estas sim de competência da JF e não se confundem com a infração lavrada e a multa aplicada. À título exemplificativo, o documento de ID 9126b60 - Pág. 4, NFGC 50.500.934, que não é objeto da discussão neste processo. Da análise dos autos, verificase, que os autos de infração lavrados (AI 022840435 - processo - 4666.001228/2011-55 e AI 022840451 - processo - 4666.001230/2011-24) pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego referem-se à ausência contribuição social sobre salário e de recolhimento do FGTS de trabalhadores que não possuíam vínculo empregatício com a empresa autuada durante o período abrangido pela fiscalização, ou seja, os autos de infração foram lavrados em decorrência da lavratura do auto AI 022840443 - PROCESSO - 4666.001229/2011-08 que reconheceu o vínculo destes empregados. Ao revés do entendimento adotado na sentença, a Emenda Constitucional nº 45/2004 incluiu no rol do artigo 114 da Constituição Federal, o inciso VII, que prevê a competência desta Justiça Especializada para as ações relativas às penalidades administrativas impostas pelos órgãos fiscalizadores das relações de trabalho, aí incluída a execução fiscal, regida pela Lei nº 6.830/80. Neste sentido, os autos de infração AI 022840435 - processo -4666.001228/2011-55 e AI 022840451 - processo - 4666.001230/2011-24) se referem à penalidade administrativa imposta ao empregador pelo órgão da fiscalização do trabalho, sendo competência desta especializada o processamento e julgamento da ação quanto às respectivas penalidades administrativas, na forma do art. 114, VII da CRFB/88. Repita-se, não se pretende nesta ação o débito executado em ação própria, que culminou no pagamento da multa penalidade administrativa em si administrativa quitada pela embargante nos documentos de ID. da7233f - fls. 126 e 127. Neste sentido, requer a reforma da sentença para que seja afastada a declaração de incompetência absoluta do Juízo para o julgamento dos autos de infração AI 022840435 -processo - 4666.001228/2011-55 e AI 022840451 - processo - 4666.001230/2011-24. Considerando o efeito devolutivo amplo e que a matéria é estritamente de direito, requer a reforma da sentença para que seja declarada a nulidade dos autos de infração AI 022840435 -processo - 4666.001228/2011-55 e AI 022840451 - processo - 4666.001230/2011-24, bem como a condenação da recorrida a restituir a recorrente os valores recolhidos em razão das multas aplicadas, conforme documentos juntados aos autos".

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho.

Alegou o Ministério Público do Trabalho a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para o julgamento da ação anulatória quanto à Notificação para Depósito de FGTS e da Contribuição Social. Sustenta que isso se dá em razão de que essa notificação refere-se a uma questão tributária ligada a descumprimento de preceitos fundamentais. Afirma que uma das autuações refere-se a tributação e por isso mesmo não poderia ser objeto de ação anulatória perante à Justiça do Trabalho.

De fato, a presente ação visa anular três autos de infração emitidos por auditor fiscal em face de reconhecimento de violação legal quanto à contratação de mão de obra. No entanto, dois deles, aqueles identificados sob o número AI 022840435 -processo - 4666.001228 /2011-55 e AI 022840451 - processo - 4666.001230/2011-24, tem por objeto descumprimento de obrigações de caráter tributário. Tanto assim que, a própria inicial, indica haver Execução Fiscal em face da empresa decorrentes desses créditos de natureza tributária.

Naquela ação a empresa deduziu embargos à execução no sentido de rever a autuação fiscal, mas não logrou êxito. Mas não ajuizou ação anulatória quanto à ação fiscal que gerou o crédito tributário perante aquele juízo, concentrando todo o pedido na presente ação.

Ocorre que, em que pese derivada de uma fiscalização referente a relações de trabalho, tais créditos possuem natureza tributária e, portanto, fogem da competência da Justiça do Trabalho. Tanto assim que a ação executiva tramitou perante a Justiça Federal. Fosse o crédito típico de ação fiscal concreta em razão das relações de trabalho, a ação executiva teria sido movida perante a Justiça do Trabalho.

Logo, a ação anulatória de Notificação para depósito do FGTS e recolhimento de contribuições sociais deveria ter sido ajuizada perante a Justiça Federal, competente para o tema. Não há competência da Justiça do Trabalho para o caso concreto. Assim tem entendido diversos tribunais, inclusive o TRT da 1ª Região, como na decisão a seguir:

RECURSO ORDINÁRIO. FGTS. FEITO NÃO TRABALHISTA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. Compete à Justiça Federal, excluídas as reclamações trabalhistas, processar e julgar os feitos relativos a movimentação do FGTS. Acolhida preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho suscitada pelo Ministério Público do Trabalho. (RO em MS nº 0106800-57.2008.5.01.0054 - Data de publicação:2010-11-16 - Quinta Turma - Rel.:Marcia Leite Nery)

Assim, reconheço a incompetência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar a ação anulatória quanto às mencionadas autuações fiscais, julgando o feito extinto sem apreciação do mérito no tocante a elas.

Não é o caso de se remeter o feito a outro juízo, pois há ainda pedido de anulação de autuação fiscal típica da competência desta Justiça."

Trata-se de ação anulatória de 03 (três) autos de infração decorrentes a ação de fiscal do Ministério do Trabalho, a saber: Auto de Infração n. AI 02284044-3, ante a alegação de admitir ou manter empregado sem o respectivo registro em livro, ficha ou sistema eletrônico (ID 79adb3d - fls. 113); Auto de Infração n. 02284043-5, fundado na ausência de recolhimento da contribuição social incidente sobre a remuneração paga ou devida a cada empregado, à alíquota de 0,5% (ID 79adb3d - fls. 111); e do Auto de Infração n. 02284045-1, lavrado por deixar a empresa de depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS (ID c498987 - fls. 155).

A ação em análise não busca simplesmente a anulação de penalidade administrativa imposta ao empregador pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho, hipótese prevista pelo inciso VII do artigo 114 da CRFB.

O fato gerador do FGTS e da contribuição previdenciária é a existência de relação de emprego entre a recorrente e seus empregados, mas o débito é oriundo da relação jurídica tributária ou fiscal mantida com a União.

Notória a incompetência da Justiça do Trabalho para a apreciação da demanda, uma vez que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, compete à Justiça Federal o julgamento das demandas que versem a anulação e desconstituição de débito fiscal relativo às contribuições de FGTS apuradas nas notificações fiscais emitidas pelo fiscal do Ministério do Trabalho.

verbis:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO PARA DEPÓSITO DO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A ação anulatória que visa à desconstituição de crédito constituído através de documento denominado 'Notificação Fiscal para Recolhimento do Fundo de Garantia e da Contribuição Social - NFGC' submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual aos juízes federais compete processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. 2. Não se trata simplesmente de penalidade administrativa imposta ao empregador pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho, hipótese prevista no art. 114, VIII da Constituição Federal de 1988. Os juros e a multa são apenas acessórios da cobrança do débito para com o FGTS. 3. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Federal. (STJ, CC 112.618/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Maques, 1ª Seção, DJe de 20/10/2010)

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO PARA DEPÓSITO DO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A ação anulatória onde não se discute qualquer penalidade administrativa, mas, sim, o lançamento fiscal do débito relativo às contribuições de FGTS que foi objeto de Notificação Para Depósito de Fundo de Garantia - NDFG, submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual aos juízes federais compete processar e julgar: as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. 2. Hipótese em que se discute a cobrança de débito relativo aos depósitos do FGTS, previsto no art. 15 da Lei n. 8.036/90, e respectiva multa moratória e juros, previstos no art. 22, e não a multa administrativa estabelecida no art. 23, § 1º da mesma lei. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 11ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, o suscitado. (STJ, CC 91.166/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe de 28/10/2008)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E TRABALHISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. DÉBITO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 144, VII, VIII E IX, DA CARTA MAGNA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O Art. 114, incisos VII, VIII e IX, da Carta Magna, por força das alterações engendradas pela promulgação da Emenda Constitucional n.º 45/2004, dispõem que: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho; a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. 2. In casu, trata-se de ação anulatória de débito fiscal e a entidade gestora do FGTS e o empregador. 3. A causa in foco submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual Aos juízes federais compete processar e julgar: as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. (Precedentes: CC 57.095 - SP, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJ de 26 de junho de 2.006; CC 64.385 - GO, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJ de 23 de

outubro de 2006; CC 51350 - SP, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Seção, DJ de 30 de abril de 2.007). 4. Conflito negativo de competência conhecido para declarar a competência do JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SOROCABA - SP. (STJ, CC 86.404/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, DJ de 25/2/2008)

Outro não é o entendimento do c. TST, como se colhe nos arestos a seguir transcritos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973 E ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 13.015/2014 -INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO FISCAL PARA O RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL EMITIDA PELO FISCAL DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. Trata-se de ação anulatória de Notificação para o Recolhimento do FGTS e da Contribuição Social (NFGC) e de Notificação para Recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social (NRFC) expedidas pelo fiscal do Ministério do Trabalho em razão de irregularidades constatadas no recolhimento das parcelas de FGTS de alguns empregados da autora. Consignou o Tribunal Regional que a atuação do fiscal do Ministério do Trabalho teve como resultado apenas a expedição das notificações fiscais em questão, sem a estipulação de nenhuma outra cominação ou penalidade administrativa. Fixadas tais premissas, deve-se reconhecer a incompetência da Justiça do Trabalho para a apreciação da demanda, uma vez que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, compete à Justiça Federal o julgamento das demandas que versem a anulação e desconstituição de débito fiscal relativo às contribuições de FGTS apuradas nas notificações fiscais emitidas pelo fiscal do Ministério do Trabalho. A competência da Justiça do Trabalho emerge quando há imposição de penalidade administrativa por parte do fiscal, o que não é o caso dos autos. Agravo de instrumento desprovido"(AIRR-1955-67.2011.5.02.0077, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 14/02/2020).

Correta a r. sentença, ao declarar a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar a ação anulatória quando aos autos de infração especificados no excerto supratranscrito.

Nego provimento.

B. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS.

A autora alega, em suma, que:"na hipótese dos autos, verifica-se, a título exemplificativo, que a recorrente efetuou o pagamento da multa AI 022840443 -PROCESSO - 4666.001229/2011-08 (fls. 125 - ID. da7233f - Pág. 1), no valor de R$ 10.265,00, bem como das demais multas fixadas pelo Ilmo Auditor Fiscal do Trabalho e que são discutidas neste feito. Com efeito, a recorrente formulou em sua petição inicial basicamente dois pedidos, sendo que um deles, referente à nulidade do auto de infração que foi parcialmente acolhido em sentença e a repetição do indébito, tendo em vista as multas que foram impostas pela recorrida e pagas pela recorrente. Com efeito, a defesa apresentada pela recorrida não atacou o pedido de repetição do indébito, vinculado ao pedido principal de nulidade do auto de infração, devendo ser aplicada a pena de revelia. Por outro lado, o art. 165 do Código Tributário Nacional prevê em seu incido III que o sujeito passivo da obrigação tem direito à restituição total ou parcial dos valores

pagos quando há anulação da decisão condenatória. Na hipótese dos autos se confirma a nulidade dos autos de infração lavrados e, por consequência, serem indevidas as multas arbitradas em face da reclamada e consequentemente quitadas de forma espontânea. Desta forma, é perfeitamente cabível a repetição de indébito nos próprios autos de declaração de nulidade da infração aplicada. Ademais, a possibilidade de discussão judicial do débito fiscal está prevista nos seguintes termos da Lei 6.830/80 e prevê como requisito necessário à sua propositura o recolhimento do depósito preparatório, o que, no presente caso, constitui o recolhimento antecipado da multa aplicada. Desta forma, requer a reforma da sentença para que a recorrida seja condenada à restituição das multas aplicadas nos autos de infração ora discutidos e devidamente comprovados nos autos".

A presente matéria foi decidida na r. sentença que julgou os embargos de declaração, que se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"De fato, não houve pronunciamento formal do juízo quanto ao pedido de restituição de valores pagos em razão das multas decorrentes dos autos de infração aqui atacados.

No entanto, no mérito, não lhe assiste razão.

Isso porque, em que pese o objetivo da presente ação seja ver declarada a nulidade dos mencionados autos e, nos termos da sentença proferida, apenas um deles ter sido, de fato, anulado, não é possível, pela via do procedimento judicial escolhido, condenar-se a União à restituição de valores que a empresa recolheu. A parte precisará se socorrer dos meios adequados para sua restituição, o que, no caso, segundo o próprio pronunciamento da União, poderá se dar pela via administrativa a partir do trânsito em julgado da presente ação.

Logo, descabe a condenação pretendida."

Ainda que inocorrente a impugnação específica ao pedido de restituição dos valores pagos em decorrência da nulidade do auto de infração (ID f4653f1 - fls. 432/439), por parte da União, não se lhe aplicam os efeitos da confissão ficta, ante a indisponibilidade do direito, nos termos do art. 345, inc. II, do CPC.

O art. 165, inc. III, do CTN, ao assegurar a repetição de indébito, não estabelece o meio e as formalidades para a sua realização.

O recolhimento da multa ocorreu em 24/10/2013 (ID da7233f - fls. 125), sendo que, diversamente do que sustenta a recorrente, o pagamento não se deu como condição para o ajuizamento desta ação anulatória.

Tratando-se de penalidade administrativa decorrente da atuação fiscalizatória do Ministério do Trabalho, a repetição de indébito deve ser realizada pela via e meios próprios, tal como asseverado na r. sentença.

Nego provimento.

II.2.2 - RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

A autora alega, em suma, que:"analisando detidamente a petição inicial, e os demais documentos juntados aos autos, não constam veiculados fatos que evidenciem a ausência de relação de emprego entre os trabalhadores relacionados pela fiscalização e a tomadora, ou mesmo precisamente esclarecido qual seria o alcance da suposta prestação de serviço por interposta pessoa jurídica, suficiente para afastar o vínculo de emprego entre a Autora e os profissionais da saúde contratados através do que se chama de 'pejotização'. Portanto, tem-se que os fatos constatados nas autuações realizadas pela fiscalização do trabalho, evidenciando inequívoca sistemática de prática de contratação que visa mascarar o vínculo de emprego existente entre os médicos e o nosocômio. A existência de vínculo também se evidencia em razão de restar afastada o caráter de eventualidade da prestação laborativa exercida pelos profissionais, ano após ano, de forma permanente, e segundo a disciplina contida na Lei nº 8.856/94. A prestação se fazia em caráter pessoal, segundo escalas estabelecidas, sendo que eventual troca ou permuta, que também ocorre com relação aos trabalhadores com vínculo, não descaracteriza a pessoalidade e subordinação do labor. A prática de contratação de profissionais na área de saúde através de pessoa jurídica, tal qual a que fora objeto das autuações impugnadas na presente via, vem resultando na simples , não incidência da legislação trabalhista que precarização das relações de trabalho seria aplicável aos trabalhadores envolvidos e consequente desiquilíbrio no meio econômico correlato, à medida que diminui (ilicitamente) os custos do empreendimento, face às demais empresas do mesmo ramo econômico, que atuam na área da saúde observando a legislação trabalhista. Em relação à tese advogada no sentido de inexistir terceirização ilegal, a invalidar, por conseguinte, os autos de infração e as multas daí decorrentes, a argumentação carece de amparo fático e jurídico. A começar pela inusitada alegação de que a contratação de médicos não integra a atividade-fim da recorrida (Sociedade Médico Hospitalar Ltda). É óbvio que a contratação de médicos está intimamente vinculada à consecução das atividades finalísticas desempenhadas pelo Hospital, sendo elemento indissociável da realização plena de sua missão institucional. Afinal, não se pode pretender que um hospital funcione sem médicos, razão pela qual cabe impugnar a alegação da recorrida no sentido de estabelecer distinção entre 'serviços hospitalares' e 'serviços médicos'. Frise-se, as autuações constataram a contratação de médicos pela Sociedade Médico Hospitalar Ltda por intermédio de interposta pessoa, embora presentes os elementos nucleares da relação de emprego. Nesse contexto, patente a contratação irregular, nos termos da Súmula nº. 331 do TST. Além da irregularidade na contratação por interposta pessoa, induzindo o descumprimento do dever previsto no art. 41 da CLT, o relatório anexo ao auto de infração 022845593 expõe objetivamente as evidências da terceirização indevida. Ainda de acordo com o relatório, o elemento da pessoalidade é constatado à medida que somente os médicos sócios da empresa contratada podem prestar o serviço, sujeitando-se, ademais, à carga horária ajustada. Portanto, perfeitamente caracterizada a relação de emprego em detrimento da suposta contratação de serviços autônomos, inexistente na espécie, restando violada, pois, a obrigação estabelecida no art. 41 da CLT. Como se sabe, o direito do trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade. Cabe aos Auditores Fiscais do Trabalho, no legítimo exercício de suas atribuições legais, observados os requisitos da pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade na relação jurídica, em consonância com o princípio da verdade real, aferir se o registro deve, ou não, ser validamente reconhecido, providência que tem amparo no art. 626 da CLT. Assim, cabe à autoridade fiscalizadora, no pleno exercício do poder de polícia administrativa, apurar possível irregularidade na relação de emprego, inclusive nas situações de intermediação de mão-de-obra, sem prejuízo do controle jurisdicional. Diante disso, resta claro que não há vícios nos autos de infração lavrados em desfavor da parte autora, devendo o pedido inicial ser julgado totalmente improcedente, sob pela de inobservância das normas legais que regem a matéria. Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente Recurso Ordinário para reformar a r. sentença, julgando improcedente o pedido de anulação do AI 022840443 totalmente improcedentes os pedidos formulados pela parte autora, revogando-se a antecipação dos efeitos da tutela".

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"Mérito da ação.

Discute-se na presente ação se haveria atribuição do agente fiscal para autuar empresas quando ele próprio verifica o descumprimento legal quanto à correta contratação de mão de obra. Ou seja, se pode o auditor fiscal, em ação fiscalizadora, reconhecer por si só a ilegalidade da terceirização de mão de obra e, por conseguinte, que eventuais trabalhadores terceirizados ou prestadores de serviços por meio de empresas próprias ou ainda como autônomos, seriam, de fato, empregados da empresa fiscalizada.

Épacífico na jurisprudência brasileira que o auditor fiscal tem atribuição e pode exercer essa ação fiscalizadora, inclusive com a autuação correspondente, quando verifica esse descumprimento. Não há ilegalidade ou abuso nessa autuação.

Não se alegue que o reconhecimento da condição de empregado da empresa careça de contraditório ou prova formal nesse sentido, pois a ação fiscal, como exercício de poder de polícia do Estado, dispensa essa forma de confrontação dos fatos. Tanto assim que, caso não haja concordância com esse entendimento, é possível ao contribuinte autuado, mover ação própria para anular o auto de infração correspondente. Não porque emitido por quem não poderia fazê-lo, mas porque a conclusão da autoridade estaria em dissonância com os fatos por ele averiguados.

Nesse sentido, o julgamento da Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Trabalho e julgada por este juízo (ACPU 0001087-18.2014.5.01.0302) era de fato prejudicial para a apreciação do mérito da presente. Reconhecida a legalidade da contratação dos profissionais de saúde pela empresa autora, e, por conseguinte, a improcedência daquela ação, a autuação fiscal careceria de respaldo fático.

Assim se deu no julgamento daquela demanda, que, aliás, deriva da ação fiscal que se pretende anular. Reconheceu este juízo que não seria possível, de forma generalizada e abrangente, afirmar a ilegalidade da contratação de profissionais da saúde como pretendido pelo autor naquela ação.

E mais, no momento do seu julgamento, houve decisão do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, sete ministros votaram a favor da terceirização de atividade fim e quatro contra. A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte: 'É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'.

Logo, naquela decisão, cujo mote principal era a impossibilidade da prestação de serviços pelos profissionais médicos por meio de empresas por eles constituídas, o julgamento mencionado inviabilizou por completo a pretensão deduzida pelo Ministério Público do Trabalho.

Nesse sentido, ao auto de infração subsistente, AI 022840443 - PROCESSO -4666.001229/2011-08, que diz respeito a violação do, artigo 41, caput da CLT, por entender que os terceirizados são empregados e portanto, a parte autora violou o respectivo preceito legal, encontra-se com sua fundamentação prejudicada em face daquele julgamento.

A premissa agora vigente é no sentido da legalidade da contratação das empresas prestadoras de serviços, ainda que constituídas por profissionais médicos. É certo que isso não impede, observadas determinadas condições e circunstâncias, que seja eventualmente reconhecido o vínculo de emprego de alguns deles em ações próprias e individuais.

funções relacionadas à atividade fim da empresa, através de empresas prestadoras de serviços, com o intuito de mascarar a relação de emprego pela 'pejotização'.

Assim, em contraste evidente com o reconhecimento da legalidade da terceirização de atividades pela Suprema Corte. Não se alegue que, no caso, a autoridade fiscal vislumbrou a ocorrência da fraude na contratação e o vínculo de emprego dos profissionais, pois seria necessário muito mais do que a simples prestação de serviços em atividade fim da empresa para que assim ocorresse.

Logo, no que tange ao auto de infração mencionado e subsistente, deve ser reconhecida sua nulidade em face da ausência de amparo legal para o reconhecimento dos trabalhadores como empregados a partir simplesmente da existência de terceirização de atividades por parte da autora.

Em face disso, revejo em parte a tutela de urgência deferida, mantendo a suspensão da ação fiscal apenas quanto ao auto de infração AI 022840443 -PROCESSO - 4666.001229/2011-08 e revogo a suspensão das ações fiscais decorrentes dos demais autos de infração."

Conforme disposto no art. , da CLT, para a configuração do vínculo de emprego é necessário o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade.

No caso de médicos, é possível o seu enquadramento tanto como empregado quanto como autônomo, a depender do caso concreto e das características da relação mantida com o estabelecimento para que trabalha.

Importante esclarecer que ao considerar-se o profissional médico, não se está a tratar propriamente de trabalhador hipossuficiente, a quem a lei pretende precipuamente proteger. É certo que, diante das especificidades desse tipo de profissional, pode preferir exercê-lo, ou não, na condição de empregado.

Nesse sentido, recente decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

"TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE FIM. HOSPITAL. A ré possui médicos empregados que dão suporte à atividade fim do hospital, e também médicos autônomos, que assim se qualificam e que optaram em prestar seus serviços nessa condição, sem qualquer alegação de coação. Diante disso, não há como se concluir pela ilicitude da ré na contratação de empresas prestadoras de serviços médicos. E não cabe a esta Justiça Especializada determinar o registro de vínculo empregatício de pessoas (físicas ou jurídicas) que não reconhecem a violação de seus direitos, tampouco possuem interesse em alguma reparação. Recurso do ente público a que se nega provimento."ROT 0000960-60.2015.5.02.0062, Desembargadora Relatora Odette Silveira Moraes. Julgado em 05/07/2016.

Cinge-se a controvérsia acerca da validade, ou não, do auto de infração lavrado com base no artigo 41, da CLT, em razão de o Auditor-fiscal do Trabalho ter verificado terceirização que teve por ilícita na empresa autuada.

Por sua vez, o artigo 628, da CLT, estabelece que,"salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda verificação em que o Auditor Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração".

Assim, compete ao auditor fiscal do trabalho, no exercício de suas atribuições legais, zelar pelo cumprimento das normas trabalhistas, devendo, sempre que verificada violação a preceito de lei, proceder à lavratura de auto de infração, sob pena de responsabilidade administrativa.

No entanto, o motivo determinante da lavratura do auto em exame foi a constatação de trabalhadores terceirizados realizando serviços voltados à atividade-fim da SMH - Sociedade Médico Hospitalar Ltda..

Especificamente em 26/11/2011, segundo a fiscalização do trabalho, foram constatados 51 profissionais de saúde atuando nas condições retromencionadas, mediante empresas prestadoras de serviços,"com o intuito de mascarar a relação de emprego, pela 'pejotização'. Através da análise da documentação e de entrevistas de trabalhadores, pude constatar a presença de todos os elementos caracterizadores do vínculo empregatício", capitulando a infração no art. 41, da CLT (ID 79adb3d - fls. 113).

O artigo 41, da CLT, no qual se fundamentou o auto de infração lavrado em face da tomadora, dispõe sobre a obrigatoriedade de o empregador manter o registro dos seus trabalhadores por meio de livros, fichas ou sistema eletrônico. Determina, ainda, em seu parágrafo único, que, do registro, devem constar as seguintes anotações:"(...) todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador".

Em outras palavras, o registro de empregados, tal como exigido pelo aludido dispositivo legal, envolve dados e informações de conhecimento apenas do real empregador.

Por tal razão, nas hipóteses de terceirização, ainda que ilícitas, não há como se transferir a obrigatoriedade de tal registro para a empresa tomadora. Isso porque, em tal situação, o vínculo de emprego permanece com a empresa prestadora de serviços, a quem efetivamente incumbe manter o registro dos empregados, com todas as informações relacionadas no parágrafo único, do art. 41, da CLT.

Por óbvio que o Auditor-fiscal do Trabalho, , no exercício de atividade fiscalizatória, ao determinar o reconhecimento de vínculo de emprego formado entre as partes e/ou a responsabilidade pelo bem-estar dos trabalhadores envolvidos, desenvolveu evidente produção jurisdicional, que, como a própria palavra remete, circunscreve-se, exclusivamente, à esfera competencial do Poder Judiciário.

Por conseguinte, resulta inválido o Auto de Infração lavrado em face da empresa tomadora, já que pautado em descumprimento de preceito de lei a ela não aplicável.

Nesse sentido, os recentes julgados do c. TST, verbis:

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. LAVRATURA. MULTA ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 41 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FALTA DE REGISTRO DE EMPREGADOS. EMPRESA TOMADORA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. INVALIDADE. PROVIMENTO.

1. Ainda que ilícita a terceirização de serviços, não se reveste de validade o auto de infração lavrado em face da empresa tomadora com fundamento no descumprimento do artigo 41 da CLT, se a sua condição de sociedade de economia mista obstaculiza o registro dos trabalhadores em situação irregular, por encontrar-se sujeita à regra constante do artigo 37, II, da Constituição Federal, que exige a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para a admissão de empregados nos quadros da Administração pública direta e indireta. Registre-se, por oportuno, que o artigo 41 da CLT, para ser aplicado, pressupõe a possibilidade de livre contratação de empregados, o que não se verifica nos autos, em face da natureza jurídica ostentada pela empresa autuada. 2. Neste sentido, precedentes desta Corte Superior. 3. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST. SBDI-I. Relator Ministro Caputo Bastos. E-ED-RR-113600-56.2008.5.18.0013. DJ-e 20/02/2015)

"RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA POR AUSÊNCIA DE REGISTRO DE EMPREGADOS. ART. 41 DA CLT. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR. Trata-se de ação declaratória de nulidade de auto de infração lavrado por órgão de fiscalização das relações de trabalho. O acórdão do Tribunal Regional concluiu que houve terceirização ilícita de trabalhadores e que a aplicação de multa administrativa em razão da falta de anotação na carteira de trabalho foi correta. A CELG, sociedade de economia mista integrante da administração pública indireta, somente pode contratar empregados após a aprovação em concurso público, na forma do art. 37, II e § 2º, da CF. Assim, inviável o registro do contrato de trabalho de empregados não aprovados em concurso público, ainda que reconhecida a ilicitude da terceirização. Desse modo, incabível a lavratura de auto de infração pelo descumprimento do disposto no art. 41 da CLT (registro dos empregados), uma vez que a ausência de registro na CTPS pela autora decorre do fato de não haver vínculo de emprego entre as partes, mas terceirização de serviços (art. 37, II, da CF e item II da Súmula 331 do TST). Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 37, II, da CF e provido." (RR - 160900-83.2009.5.18.0011, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 21/05/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/05/2014) (sem grifo no original)

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA POR AUSÊNCIA DE REGISTRO DE EMPREGADOS. DESCUMPRIMENTO DO ART. 41 DA CLT. CONSTATAÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPRESA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. Constatada a aparente violação do art. 37, II, § 2º, da Constituição Federal, impõe-se prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA POR AUSÊNCIA DE REGISTRO DE EMPREGADOS. DESCUMPRIMENTO DO ART. 41 DA CLT. CONSTATAÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPRESA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. Mesmo diante da terceirização ilícita, é inválido o auto de infração que prevê multa administrativa à CEF, empresa pública, em razão do descumprimento do art. 41 da CLT, ou seja, pela falta de registro na CTPS de empregados contratados por empresa interposta e que laboravam em atividade fim da tomadora, porque não se coaduna com a

natureza jurídica da autora, a teor do disposto no art. 37, II, da CF e no item II da Súmula 331 do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR -1341-30.2011.5.04.0005, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 09/04/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2014) (sem grifo no original)

"RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. DESCUMPRIMENTO DO ART. 41 DA CLT. AUTUAÇÃO POR AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. I. O que se observa é que a penalidade pecuniária foi aplicada à Autora (CELG) com fundamento no art. 47 da CLT, que estabelece que -a empresa que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 e seu parágrafo único, incorrerá na multa de valor igual a 1 (um) salário-mínimo regional, por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência-. II. Ocorre que à Administração Pública só é permitido contratar empregados após prévia realização de concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, o que não ocorreu no presente caso. Por outro lado, nos termos da Súmula nº 363 do TST, -a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS-. Assim, é vedado à Administração Pública promover o registro em CTPS de contratos de trabalho de empregados não aprovados em concurso público, ainda que em caso de reconhecimento de terceirização ilícita. Logo, impõe-se o reconhecimento da insubsistência do auto de infração nº 01662954-0, tal como decidido em origem. III. Recurso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento." (RR - 103300-37.2009.5.18.0001, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 26/06/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/08/2013) (sem grifo no original)

"AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - FALTA DE REGISTRO DO CONTRATO DE TRABALHO - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. 1. Dispõe o art. 37, II, da CF que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, de provas ou de provas e títulos. De outro lado, a intermediação ilícita de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, a teor do item I da Súmula 331 do TST. Contudo, nos termos do item II da mencionada Súmula, a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, a teor do retrocitado art. 37, II, da CF. 2. Na hipótese em exame, a Corte Regional, a par de invocar o disposto nos itens I e II da Súmula 331 do TST, reconhecendo a condição de sociedade de economia mista da Autora, concluiu ser incabível a alegação de que é vedado o registro da CTPS dos empregados -terceirizados-, sob pena de privilegiar o -emprego de fraude-, beneficiando o -infrator com a sua própria torpeza-, seguindo nesse sentido o entendimento jurisprudencial da Corte -a quo-. 3. Contudo, incabível a lavratura de auto de infração pelo descumprimento do disposto no art. 41 da CLT (registro dos empregados), justamente porque a penalidade imposta pressupõe a possibilidade de livre contratação de empregados, o que não é o caso dos autos. A ausência de registro da CTPS pela Recorrente decorre do fato de não haver vínculo de emprego, mas terceirização de serviços, cuja discussão, se lícita ou não, não está sendo efetivado nestes autos. Ou seja, inviável o registro do contrato de trabalho de empregados não aprovados em concurso público, ainda que fosse reconhecida a ilicitude da terceirização. Recurso de revista provido." (RR - 103300-34.2009.5.18.0002, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 20/09/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2011)

Nada a prover.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão telepresencial realizada no dia 4 de maio de 2021, nos termos do Ato Conjunto nº 6/2020 deste Regional, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Relator, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pelo ilustre Procurador Rodrigo de Lacerda Carelli, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Dalva Amélia de Oliveira e Carlos Henrique Chernicharo, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer e, no mérito, negar provimento aos recursos ordinários interpostos pela autora e pela ré. Fez uso da palavra o Ministério Público do Trabalho, representado pelo ilustre Procurador Rodrigo de Lacerda Carelli.

ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

Relator

ATFBC/dcz/prp

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