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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sétima Turma
Publicação
07/05/2021
Julgamento
28 de Abril de 2021
Relator
RAQUEL DE OLIVEIRA MACIEL
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01006928220175010058_f2014.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100692-82.2017.5.01.0058 (ROT)

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA

ACÓRDÃO

7ª Turma

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. A prestação habitual de horas extraordinárias descaracteriza o acordo de compensação de jornada firmado entre as partes, tal como prevê o item IV da Súmula nº 85 do C. TST. Logo, constatada a extrapolação habitual do módulo semanal de 44 horas, restam devidas as horas extras trabalhadas. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. LEI Nº 7.238/1984. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. Indevida a indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 7.238/1984, uma vez que a dispensa do obreiro ocorreu após o trintídio que antecede a data-base da categoria, já considerada a projeção do aviso prévio indenizado. Inteligência das Súmulas nº 182 e 314 do TST. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PARÂMETROS. STF: ADC's 58 e 59 e ADI's 5867 e 6021. No julgamento das ADC's 58 e 59 e ADI's 5867 e 6021, o E. STF decidiu ser inconstitucional a aplicação da TR - taxa referencial, devendo ser aplicados o IPCA-e - índice nacional de preços ao consumidor amplo especial, na fase pré-judicial, e, a partir da citação, sendo esse o marco inicial, a taxa SELIC, ou outro índice mais vantajoso para o credor que porventura seja fixado no futuro. Recurso patronal conhecido e parcialmente provido .

Vistos, relatados e discutidos os autos de Recurso Ordinário Trabalhista proveniente da MM. 58ª Vara do Trabalho Do Rio de Janeiro, em que figura como recorrente INBRANDS S.A , e como recorrido JHAMYSON HERYLLON DA SILVA .

Inconformada com a r. sentença de ID 845f54f, complementada pela sentença de embargos declaratórios de ID cf6793b, proferidas pela MM. Juíza do Trabalho Luciana Gonçalves de Oliveira Pereira das Neves, que julgou procedentes em parte os pedidos, recorre a ré.

Em suas razões recursais de ID c5fce61, a ré pretende a reforma da r. sentença no que se refere ao deferimento de horas extras no mês de dezembro de 2015, pagamento de indenização adicional, retificação da CTPS, expedição de ofícios e aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, por ausentes as hipóteses de intervenção especificadas no artigo 83, da Lei Complementar 75/93 e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 472/2018.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

A recorrente se encontra regularmente representada (procuração de ID 38f7190). A ciência da r. sentença de embargos de declaração ocorreu no dia 08/05/2020 (sexta-feira) e o recurso foi interposto em 20/05/2020, tempestivamente. Comprovado o recolhimento de custas (ID df9f801), sendo o depósito recursal substituído por seguro garantia judicial (apólice de ID 17f9a2e), nos termos do artigo 899, § 11, da CLT.

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto pela ré.

MÉRITO

DA JORNADA DE TRABALHO. DAS HORAS EXTRAS.

Na exordial, alega o autor que foi admitido pela ré em 15/10/2015 , para exercer a função de Estoquista, e dispensado, sem justa causa, em 14/04/2016 . Aduz, em síntese, que laborava das 9:00 às 17:00, de segunda-feira a sábado, com 40/45 minutos de intervalo para repouso e alimentação, assim como aos feriados e aos domingos, na média de 02 por mês, das 15:00 às 22:00 horas, com 30 minutos de intervalo intrajornada. Salienta que, no período de Natal e liquidações, que ocorreram nos meses de dezembro/15, janeiro/16, junho/16 e julho/16, respectivamente, o horário era estendido e o autor era obrigado a cumprir a jornada das 9:00 às 19:00 horas, sempre com 40/45 minutos de intervalo. Postula, assim, o recebimento das horas extras que extrapolaram a 8ª diária e a 44ª semanal, acrescidas do adicional de 50%, de segunda a sexta-feira, e com a aplicação do adicional de 100% aos sábados, domingos e feriados, na forma do art. , XVI, da Constituição Federal, além de uma hora extra diária pela não concessão integral do intervalo intrajornada, nos termos do art. 71 § 4º da CLT e da Súmula 437 do C. TST, com os devidos reflexos.

Em contrapartida, a ré impugna a jornada alegada na peça de ingresso, afirmando que o autor trabalhava de segunda-feira a sábado, das 09:00 às 17:20h, em escala 6x1, sempre com uma hora de intervalo para refeição, podendo tal jornada variar de acordo com a escala, porém, sempre respeitado o limite semanal de 44 horas. Assevera que, caso extrapolado o limite legal, o autor gozava de folgas extras de forma a compensar eventual labor extraordinário, na forma do acordo de compensação de jornada assinado pela autora, bem como a norma coletiva que autoriza o "Banco de horas". Ressalta, ainda, que as horas extras eventualmente prestadas e não compensadas foram devidamente quitadas em seus inclusos recibos salariais. Alega, outrossim, que o demandante sempre gozou de repouso semanal remunerado, aos sábados e domingos, registrando que os feriados, acaso laborados, foram devidamente compensados ou quitados com o adicional legal. Por fim, afirma que devido à restruturação em sua sede não foi possível localizar a totalidade dos controles de jornada do obreiro, requerendo a produção de outras provas, na forma da Súmula 338 do C. TST. Desta forma, pugna pela improcedência do pedido referente às horas extras e seus consectários.

O MM. Juízo a quo julgou procedente em parte o pedido, alicerçandose nos seguintes fundamentos:

"Pretende o Reclamante o pagamento de horas extras, pois habitualmente ultrapassava sua jornada de trabalho e não recebia a correspondente remuneração, bem como não usufruía o intervalo intrajornada regularmente.

A defesa afirma que o Autor registrava corretamente sua jornada no controle de ponto, sendo certo que as eventuais horas extras prestadas foram devidamente lançadas no banco de horas e compensadas, bem como sempre usufruiu uma hora de intervalo intrajornada.

Os cartões de ponto trazidos pela Ré, id. dc9f22b estão devidamente assinados pelo empregado, sendo certo que não há prova nos autos contraria ao conteúdo daqueles documentos, o que competia ao Autor produzir, o que não foi por ele observado.

Assim, tenho por válidos os cartões de ponto trazidos aos autos, inclusive quanto ao intervalo intrajornada .

Contudo, verificou-se que a Ré não trouxe aos autos todas as folhas de ponto do Autor, pois não foi trazida a folha do mês de outubro de 2015, o que implica nos efeitos da confissão, pois foi devidamente intimada, conforme notificação de id. ad67d26, a trazer os controles da jornada.

Assim, para o período em que inexistem folhas de ponto nos autos, com base na jornada anotada nos controles de ponto, têm-se que o Autor trabalhava, em média, que se fixa para facilitar a liquidação do julgado: de segunda-feira à sábado, de 08h40min às 17h30min, sempre com uma hora de intervalo intrajornada.

Tendo em vista que o trabalho extraordinário foi habitual é o que basta para tornar nulo o acordo de compensação, por isso, inaplicável à hipótese o E. 85 do TST.

Assim, procede o pedido de pagamento das horas extras prestadas, após a oitava hora diária, de segunda-feira a sexta-feira, e após a quarta de sábado, acrescidas de 50%, e as trabalhadas em feriados, não compensados com folga, acrescidas de 100%, deduzindo-se as faltas ao serviço, as horas extras pagas, o intervalo intrajornada de um hora, observando-se o E. 264, do TST, os dias efetivamente trabalhados, respeitando-se a variação salarial do Autor e o divisor 220 para apuração dos valores devidos.

Por habitual o trabalho extraordinário, a média do seu pagamento integra o salário para cálculo das parcelas de: aviso prévio, 13ºs salários, férias, acrescidas de 1/3, repouso semanal remunerado, 8 % do FGTS e indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, o que torna procedente o pagamento de tais diferenças.

Improcede o pedido de integração das diferenças do repouso semanal remunerado ao salário para cálculo das diferenças das verbas contratuais e resilitórias, pois foi deferido o pagamento das diferenças dessas verbas em decorrência das horas extras apuradas e observando o salário mensal. Logo, a integração do repouso significaria duplo pagamento, o que sofre vedação legal."

Inconformada, insurge-se a ré contra a r. sentença, que a condenou ao pagamento de horas extras no único mês em que não houve a juntada de controle de ponto (apenas 15 dias de labor).

de instrução, sendo-lhe aplicada a pena de confissão.

Alega, outrossim, que em sua peça defensiva afirmou que devido à restruturação em sua sede não foi possível localizar a totalidade dos controles de jornada do obreiro, requerendo a produção de outras provas, na forma da Súmula 338 do C. TST. Aduz, porém, que, diante da ausência do obreiro em audiência, não foi possível à recorrente realizar as demais provas (depoimento pessoal do obreiro e prova testemunhal), ressalvadas em sua defesa.

Ademais, argumenta que o juízo reconheceu a validade dos controles de jornada acostados aos autos, de forma que a falta do controle de frequência referente a um único mês não conduz à presunção de veracidade da jornada fixada pelo juízo de origem, a qual diverge dos horários consignados nos demais controles de frequência do obreiro.

Assim, sustenta que, não tendo o recorrido comprovado que no mês em que está ausente o controle de ponto houve jornada diversa daquela normalmente registrada, a improcedência do pedido é medida que se impõe. Cita, neste ponto, a Súmula nº 338, I, do TST, segundo a qual a ausência injustificada dos controles de frequência enseja a mera presunção relativa da jornada declinada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário, no caso, os controles de ponto alusivos ao restante do período contratual, considerados idôneos pelo juízo.

Além disso, requer seja observada de forma análoga a OJ nº 233 da SDI-1 do TST, a qual prevê que a prova produzida nos autos, ainda que não abranja a totalidade do período postulado, pode servir como base ao magistrado na fixação das horas extras. Desse modo, aduz que, diante da prova produzida nos autos (demais controles de jornada acostados), deverá ser reformada a sentença, para fixar o horário contratual do recorrido, conforme consignado nos controles de frequência.

De todo modo, aduz que não há que se falar em pagamento do suposto labor extraordinário, notadamente face a comprovação da prestação de labor extraordinário de forma eventual, com a fruição de folgas compensatórias.

Caso ainda seja mantida a condenação de horas extras, requer seja considerado válido o acordo de banco de horas, bem como seja observado a Súmula 85 do C. TST e OJ 394 do C. TST, tendo em vista que o juízo de 1º grau entendeu por integrar a média do valor decorrente do trabalho extraordinário, nas parcelas do aviso prévio, 13ºs salários, férias, acrescidas de 1/3, repouso semanal remunerado, 8 % do FGTS e indenização compensatória de 40% sobre o FGTS.

Por fim, requer sejam observados os limites objetivos da lide, tendo em vista que, em pese a sentença ter deferido o pagamento de feriados, o recorrido em sua exordial não alega que tenha laborado em feriado no mês de dezembro de 2015.

Vejamos.

Com efeito, na Justiça do Trabalho, o ônus probante quanto à real jornada cumprida pelo trabalhador é do empregador, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT c/c a Súmula 338 do C. TST, abaixo transcrita:

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001);

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir."(ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003)."

Nesse contexto, incumbe à ré o ônus de juntar aos autos os controles de frequência, e, consequentemente, comprovar a efetiva jornada cumprida pelo autor, inclusive quanto à fruição integral do intervalo intrajornada.

Na hipótese dos autos, a ré adunou, com a defesa, os cartões de ponto de quase todo o período laborado (ID dc9f22b), considerados idôneos pelo MM. Juízo a quo, deixando de juntar, contudo, os controles de frequência relativos aos meses de outubro e dezembro de 2015.

Por tal razão, em relação a tais períodos em que inexistem folhas de ponto nos autos, a MM. Magistrada sentenciante fixou a jornada de trabalho do autor como sendo de segunda-feira a sábado, das 08h40min às 17h30min, sempre com uma hora de intervalo intrajornada, em observância à jornada anotada nos controles de ponto efetivamente juntados aos autos pela ré.

Neste cenário, em que pese a aplicação da pena de confissão ficta ao autor, em razão de sua ausência à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal, entendo que não merece qualquer reparo a r. sentença, uma vez que fixou a jornada de trabalho do obreiro com base na média de horários registrados nos cartões de ponto juntados com a defesa, para os meses em que não houve a apresentação da correspondente documentação.

Tal solução, inclusive, vem ao encontro do disposto no item II da Súmula nº 74 do TST, assim como da OJ nº 233 da SDI-I do TST, mencionada pela recorrente, já que leva em consideração a prova documental pré-constituída nos autos pela própria ré (ID dc9f22b), referente aos demais meses trabalhados pelo obreiro, com vistas a deferir o pagamento de horas extras durante todo o período contratual laborado, senão vejamos:

Súmula 74 do TST : "Confissão (nova redação do item I e inserido o item III à redação, em decorrência do julgamento do processo TST-IUJEEDRR nº 801385-77.2001.5.02.0017) - Res. 174/2011, publicado no DEJT de 27, 30 e 31/05/2011.

I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978)

II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo."

decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido , desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.

De igual modo, irretocável a r. sentença que reputou nulo o acordo de compensação de jornada firmado entre as partes (ID 033b1c4), tendo em vista que, da análise dos cartões de ponto juntados aos autos, havia labor extraordinário habitual, com recorrente extrapolação do módulo semanal de 44 horas. Aplicável, portanto, o item IV da Súmula 85, nos seguintes termos:

"SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01,02, e 03.06.2016

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 -primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-I - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devi-do apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário . (ex-OJ nº 220 da SBDI-I -inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade"banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT."

Assim, diante da habitualidade da prestação de horas extras pelo demandante, correta a r. sentença que considerou inválido o acordo de compensação de jornada celebrado entre as partes (ID 033b1c4), e condenou a ré ao pagamento das horas extras prestadas, após a oitava hora diária, de segunda-feira a sexta-feira, e após a quarta de sábado, acrescidas de 50%, e as trabalhadas em feriados, não compensados com folga, acrescidas de 100%, com os devidos reflexos legais.

Quanto aos feriados, contudo, merece pequeno reparo a r. sentença, apenas para limitar o pagamento de horas extras a 100% aos feriados expressamente apontados na inicial (ID 606dc3d - Pág. 3) e igualmente registrados nos cartões de ponto.

Dou parcial provimento.

Em sua peça de ingresso, aduz o autor que, considerando que foi injustamente dispensado no dia 14/04/2016, durante o período conhecido como trintídio, anterior à data base da categoria no dia 01/05/2016, e considerando a projeção do aviso prévio, é beneficiário do reajuste total e que, por este não ter sido concedido, merece que seja indenizado no valor de 1 remuneração, nos termos do art. 9º da Lei 7.238/84 e dos parágrafos primeiro e segundo da Cláusula 6ª da CCT/2016.

A ré, por sua vez, alega que o obreiro foi dispensado de suas funções em 14/04/2016, de modo que, com a projeção do aviso prévio, a data do término do contrato é posterior à data base da Convenção Coletiva. Todavia, afirma que realizou o pagamento das diferenças às quais o autor fazia jus, de acordo com o documento "TRCT COMPLEMENTAR DIFERENÇA DISSIDIO", não havendo, portanto, que se falar em indenização a tal título, uma vez que todos os valores ao qual fazia jus o autor foram devidamente quitados.

O MM. Juízo de 1º grau julgou procedente o pleito autoral, nos seguintes termos:

"Pretende o Autor o pagamento da indenização prevista no Art. , da Lei nº 7.238/84, pois foi dispensado no trintídio que antecede a data-base da categoria.

Inicialmente, destaca-se que o Autor foi dispensado em 14/04/2016 e a database da categoria é 1º de maio de cada ano, conforme id. b4e42d9.

Assim, inexistindo nos autos prova do pagamento da indenização pleiteada, procede o pedido de pagamento de um salário mensal a título de indenização adicional."

Inconformada, recorre a ré, sustentando ser indevida a indenização deferida, uma vez que o próprio juízo de 1º grau reconhece a projeção do aviso prévio até o dia 14/05/2016.

Frisa que a decisão a quo afronta a Súmula 182 do C. TST, a qual é expressa ao afirmar que o tempo de aviso prévio indenizado conta para o efeito da indenização pleiteada pelo obreiro.

Diante disso, requer seja reformada a r. sentença, para afastar a condenação da recorrente ao pagamento da indenização adicional.

Analisa-se.

Com efeito, o artigo 9º da Lei nº 7.238/84 assim dispõe:

Art 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Da análise da Convenção Coletiva adunada aos autos pelo autor (ID b4e42d9), verifica-se que a data-base de sua categoria foi fixada no dia 12 de maio .

Súmula nº 182 do TST: AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.

Súmula nº 314 do TST: INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.

No mesmo sentido são os recentes arestos abaixo colacionados que evidenciam a jurisprudência iterativa do C. TST acerca da matéria, senão vejamos:

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO 1 - INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ART. 9.º DA LEI 7.238/84. Nos termos da Súmula 182 do TST, o período de aviso prévio, ainda que indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos. A Súmula 314 desta Corte também abarca o direito à indenização adicional à luz do tempo de aviso prévio, ao dispor que será observada a Súmula 182. Importa dizer que deve ser computado o tempo do pré-aviso para se apurar se a extinção do contrato se deu no trintídio anterior à data base. No caso , como a rescisão se tornou efetiva depois da data-base da categoria, em face da projeção do aviso, não faz jus a reclamante à indenização prevista no art. 9.º da Lei 7.238/84 . Recurso de revista conhecido e provido . 2 - MULTA DO ART. 477 DA CLT. N as razões de recurso de revista, a recorrente não observou o pressuposto do art. 896, § 1.ºA, I, da CLT, deixando de indicar o trecho da decisão que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido" (RR-17375-48.2014.5.16.0003, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 30/08/2019).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA EPS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. (...) INDENIZAÇÃO ADICIONAL. DISPENSA NOS TRINTA DIAS ANTERIORES À DATA-BASE DA CATEGORIA. PROJEÇÃO DO AVISOPRÉVIO INDENIZADO. 1 - Nos termos da Súmula nº 314 do TST, a indenização prevista no art. 9º da Lei 7.238 /84 é devida quando a rescisão contratual ocorre no período de trinta dias que antecede a database da categoria profissional. 2 - De outra parte, a Súmula nº 182 do TST preconiza que"o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei n.º 6.708, de 30/10/1979". 3 - A partir da interpretação conjunta de referias súmulas, a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST entende que, para fins de reconhecimento do direito ao pagamento da aludida indenização adicional, a data da dispensa deve ser aferida com a projeção do avisoprévio indenizado . 4 - No caso sob exame, o TRT registrou que, considerada a projeção do aviso-prévio indenizado, a dispensa deu-se no trintídio que antecede da data-base da categoria profissional e manteve a condenação ao pagamento da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/84. 5 -Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)" (ARR-356-13.2014.5.05.0463, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 09/08/2019).

contratual do reclamante - em razão do aviso-prévio indenizado -ultrapassou a data-base de sua categoria. Assim, não faz jus o autor ao pagamento da citada indenização compensatória. Incidem as Súmulas nºs 182 e 314 do TST. Agravo de instrumento desprovido . MULTA DO ART. 477 DA CLT - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL - NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ART. 896 DA CLT . A pretensão recursal quanto ao tema esbarra na sua desfundamentação frente aos requisitos do art. 896 da CLT, no que se refere ao recurso de revista em rito sumaríssimo. Agravo de instrumento desprovido"(AIRR-10710-23.2014.5.15.0042, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 12/04/2019).

Sendo assim, dou provimento ao recurso patronal para excluir da condenação a indenização adicional deferida em sentença.

DA RETIFICAÇÃO DA CTPS.

Postula o autor a retificação de sua CTPS, para fazer constar como data de saída o dia 14/05/2016, tendo em vista a projeção de seu aviso prévio procedido da forma indenizada.

A ré, em sua defesa, se limita a afirmar que o autor teve seu contrato de trabalho rescindido através de dispensa imotivada em 14/04/2016, tendo seu aviso prévio devidamente quitado no TRCT complementar juntado aos autos, deixando de impugnar especificamente o pedido de retificação da data de baixa na CTPS do obreiro.

O MM. Juízo de 1º grau assim julgou o pedido:

"(...) Por fim, analisando a CTPS do Reclamante, nota-se o registro da data de saída em 14/04/2016, não sendo observado, portanto, a integração do período de aviso prévio proporcional, o que torna procedente o pedido de retificação da data de saída anotada na CTPS do Autor, para que passe a constar 14/05/2016. Fica desde já autorizada a Secretaria da Vara a proceder a retificação em caso de descumprimento pela Ré".

Inconformada, recorre a ré, aduzindo ser indevida a retificação da CTPS do obreiro, já que este não foi capaz de comprovar suas alegações, deixando de juntar cópia integral do referido documento.

Destaca que da cópia da CTPS juntada pelo autor consta a data da dispensa com uma observação referente ao contrato de trabalho mantido com esta recorrente.

Frisa que o recorrido não juntou cópia das demais folhas de sua CTPS, não comprovando, portanto, que não houve a retificação da data de término do pacto laboral face a projeção do aviso prévio.

Vejamos.

Da análise da CTPS de ID 007a4dc - Pág. 2, verifica-se que resta consignado como data de dispensa do autor o dia 14/04/2016 , ou seja, sem observar a projeção do aviso prévio indenizado.

pela demandada, ante a ausência de qualquer prova em contrário. Neste ponto, vale ressaltar que a ré sequer impugnou especificamente o pleito em questão, tampouco o referido documento anexado com a inicial.

Assim, considerando que a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado (OJ nº 82 da SDI-I do C. TST), irretocável a r. sentença que condenou a ré a proceder a retificação da Carteira de Trabalho do autor, para fazer constar como data de dispensa o dia 14/05/2016 .

Nego provimento.

DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.

Em suas razões recursais, insurge-se a ré contra a r. sentença, no tocante à determinação de expedição de ofícios para as instituições INSS, CEF, SRT e DRF.

Assevera que nenhuma parcela é devida ao recorrido, assim como não houve qualquer irregularidade praticada pela recorrente que possa ensejar a expedição de ofícios para as referidas entidades.

Destaca que todas as parcelas deferidas na presente demanda são controvertidas, não podendo a recorrente ser condenada por suposta fraude.

De toda forma, argumenta ser indevida a expedição dos referidos ofícios, pois não houve qualquer intenção da recorrente em suprimir direitos do recorrido.

Pois bem.

Com efeito, diante da constatação de irregularidades ao longo do processo, compete ao magistrado determinar a expedição de ofícios aos órgãos fiscalizadores competentes, para que estes tomem as medidas que entenderem cabíveis.

Tal entendimento decorre do artigo 765 da CLT, que confere ao juiz ampla liberdade na direção do processo, assim como do artigo 653, 'f', da CLT, que dá ao magistrado competência para exercer, no interesse da Justiça do Trabalho, outras atribuições que decorram da sua jurisdição.

Assim, em se constatando a ocorrência de indícios de irregularidades, é dever do juiz determinar a expedição de ofícios aos órgãos competentes, não cabendo às partes qualquer ingerência quanto a tal matéria, até porque não prejudica ou beneficia seus interesses.

Nego provimento.

DA ATUALIZAÇÃO DOS CÁLCULOS PELO IPCA-E.

"Será observado para a atualização o quinto dia do mês subsequente, conforme Súmula 381 do TST.

Conforme entendimento pacificado nas instâncias superiores, a utilização da TR na atualização de créditos trabalhistas fere ao direito constitucional de propriedade, uma vez que é insuficiente na recomposição das perdas inflacionárias do período.

Ademais, a utilização do IPCA-E pela administração na correção de débitos fazendários, torna imperativo seu uso aos créditos trabalhistas, tendo em vista o princípio constitucional da isonomia.

Dessa forma, será observado o IPCA-E quando da atualização da conta".

Diante disso, sustenta a recorrente que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial deverá ser feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177/1991 e o artigo 879, § 7º, da CLT. Aduz que os juros, por sua vez, deverão incidir a partir do ajuizamento da ação, a base de 1% ao mês, conforme artigo 39, § 1º, da Lei nº 8177/91.

Nesse passo, assevera que a correção monetária deverá incidir no mês subsequente à prestação de serviços, nos moldes do art. 459 da CLT, acompanhando-se o entendimento consubstanciado na Súmula 381, sendo totalmente descabida a aplicação do IPCAE ou qualquer outro índice pretendido pelo autor, por absoluta falta de amparo legal, não podendo o judiciário estabelecer índices de correção, visto que na tripartição de poderes prevista na Carta Magna de 1988 cabe ao poder legislativo criar as normas pátrias.

Argumenta que, se o artigo 39 da Lei 8.177/91 deve ser desconsiderado, que o seja por completo e não apenas a parte que determina a correção monetária pela TRD, até porque a legislação que instituiu o Plano Real acabou com a correção monetária.

De toda sorte, ressalta que o E. STF, no julgamento da Reclamação 22.012, concedeu liminar consagrando a TRD e não outro índice, como o indexador dos créditos trabalhistas.

Analisa-se.

Como se observa na r. sentença, foram definidos os parâmetros para cálculo dos juros (ex vi legis) e da correção monetária, aplicando-se, quanto a esta, o IPCA-e -índice nacional de preços ao consumidor amplo especial, questionados pela parte ré, que pretende a aplicação da Taxa Referencial prevista no artigo 39 da Lei 8.177/91, ou, caso assim não se entenda, seja o referido dispositivo desconsiderado por completo, o que abrange, portanto, a previsão de incidência dos juros de 1% ao mês.

Sabe-se que em sessão plenária realizada no dia 18 de dezembro de 2020, o E. STF, por maioria de votos, nos autos das ações declaratórias de constitucionalidade ADC's 58 e 59 propostas pela Consif - Confederação Nacional do Sistema Financeiro e pela Contic - Confederação Nacional da Tecnologia da Informação e Comunicação, e das ações diretas de inconstitucionalidade ADI's 5.867 e 6.021 propostas pela Anamatra - Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, relatadas pelo i. Ministro Gilmar Mendes, declarou ser inconstitucional a aplicação da TR - taxa referencial como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas e de depósitos recursais, determinando, assim, a aplicação do IPCA-e (índice nacional de preço ao consumidor amplo especial) até a citação e, a partir de então, a taxa selic (sistema especial de liquidação e custódia). Estes, portanto, os parâmetros que

devem ser adotados.

Ademais, não tem razão quanto à previsão legal de aplicação da TR -taxa referencial como índice de correção monetária, pois declarada inconstitucional pelo o Pleno do TRT da 1ª Região, ao julgar o processo ARGINC 0101573-05.2018.5.01.0000, e, no âmbito do STF, no julgamento da ADI 4.357 e do RE 870947 e, mais recentemente, das ADC's 58 e 59 e ADI's 5.867 e 6.021, decisões essas que se constituem em paradigmas de observância obrigatória. Nos termos das decisões citadas da Corte Suprema, até que o Poder Legislativo delibere sobre a questão, devem ser aplicados o IPCA-e [apenas] na fase pré-judicial, e, a partir da citação, sendo esse o marco inicial, a taxa Selic, índices de correção monetária vigentes para as condenações cíveis em geral (disponível em:

https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=457520&ori=1).

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo da parte ré, para determinar que sejam aplicados o IPCA-e - índice nacional de preços ao consumidor amplo especial, na fase pré-judicial e, a partir da citação, sendo este o marco inicial, a taxa Selic -sistema especial de liquidação e custódia, ou outro índice mais vantajoso para o credor que porventura seja fixado no futuro.

CONCLUSÃO

ISTO POSTO , CONHEÇO do recurso ordinário interposto pela ré, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para limitar o pagamento de horas extras a 100% aos feriados expressamente apontados na inicial (ID 606dc3d - Pág. 3) e igualmente registrados nos cartões de ponto; para excluir da condenação a indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 7.238/1984, assim como para determinar que sejam aplicados o IPCA-E - índice nacional de preços ao consumidor amplo especial, na fase pré-judicial e, a partir da citação, sendo este o marco inicial, a taxa Selic - sistema especial de liquidação e custódia, ou outro índice mais vantajoso para o credor que porventura seja fixado no futuro, na forma da fundamentação.

Diante da redução da condenação, ajusto o seu valor para R$ 6.000,00 (seis mil reais) e custas de R$ 120,00 (cento e vinte reais), nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do TST.

DISPOSITIVO

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região,em sessão telepresencial realizada nesta data, sob a Presidência do (a) Desembargador Federal do Trabalho Rogerio Lucas Martins, com a presença do Ministério Público do Trabalho na pessoa do (a) ilustre Procurador (a) Marcelo de Oliveira Ramos e das Excelentíssimas Desembargadoras Federais do Trabalho Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva e Raquel de Oliveira Maciel (Relatora), decidiu a Sétima Turma proferir a seguinte decisão: por unanimidade, CONHECER do recurso ordinário interposto pela ré, e, no mérito, por maioria, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para limitar o pagamento de horas extras a 100% aos feriados expressamente apontados na inicial (ID 606dc3d - Pág. 3) e igualmente registrados nos cartões de ponto; para excluir da condenação a indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 7.238/1984, assim como ppara determinar que sejam aplicados o IPCA-e - índice nacional de preços ao consumidor amplo especial, na fase pré-judicial e, a partir da citação, sendo este o marco inicial, a taxa Selic - sistema especial de liquidação e custódia, ou outro índice mais vantajoso para o credor que porventura seja fixado no futuro, na forma da

fundamentação. Diante da redução da condenação, ajusta-se o seu valor para R$ 6.000,00 (seis mil reais) e custas de R$ 120,00 (cento e vinte reais), nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do TST. Nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Vencido o Desembargador Rogerio Lucas Martins que votou no sentido de manter o deferimento da indenização adicional.

Rio de Janeiro, 28 de abril de 2021.

RAQUEL DE OLIVEIRA MACIEL

Relatora

ncs/rom/mtlf

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