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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
07/05/2021
Julgamento
24 de Junho de 2020
Relator
ROQUE LUCARELLI DATTOLI
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01026988520165010482_60b6e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0102698-85.2016.5.01.0482 (ROT)

RECORRENTE: FLAVIO ADRIANO DE SOUZA FREITAS, TRANSJOIA TRANSPORTADORA JOIA LTDA, PETROBRAS TRANSPORTE S.A -TRANSPETRO

RECORRIDO: FLAVIO ADRIANO DE SOUZA FREITAS, TRANSJOIA TRANSPORTADORA JOIA LTDA, PETROBRAS TRANSPORTE S.A -TRANSPETRO

RELATOR: ROQUE LUCARELLI DATTOLI

EMENTA

Carece de amparo legal (art. , inciso II, da Constituição da República), conferir, à segunda reclamada, responsabilidade, mesmo que em caráter meramente subsidiário, pelo cumprimento das obrigações que decorreriam do contrato de trabalho que se manteve entre o reclamante e a primeira ré.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO , em que são partes, 1 - PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO , 2 -TRANSJOIA - TRANSPORTADORA JOIA LTDA. e 3 - FLÁVIO ADRIANO DE SOUZA FREITAS , como recorrentes e recorridos.

Por sentença proferida em 11.08.2019, a MM. 2ª Vara do Trabalho de Macaé ( Juiz Marcelo Luiz Nunes Melim ) julga procedente em parte o pedido formulado por Flávio Adriano de Souza Freitas em face da Transjoia - Transportadora Joia Ltda. e da Petrobras Transporte S. A. - Transpetro (v. fls. 554/563).

Embargos de declaração opostos pela primeira reclamada, Transjoia - Transportadora Joia Ltda. (em recuperação judicial) , foram rejeitados, em 10.09.2019, tendo o d. Juízo de origem condenado "a embargante ao pagamento de multa de 2% do valor atualizado da causa", por revelarem, "os embargos de declaração da primeira reclamada", "caráter manifestamente protelatórios" (v. fls. 592).

Inconformados, as reclamadas e o reclamante recorrem pela via ordinária, com contrarrazões recíprocas.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

De início, registro que as folhas a que se faz menção neste acórdão foram obtidas com a abertura do processo em "ordem crescente" (na opção "gerar pdf").

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Conheço do recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Conheço do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

I - Do recurso ordinário interposto pelo reclamante

1 -) Quanto à "integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas

extras", não merece provimento o recurso.

Da r. sentença recorrida, consta que (v. fls. 556):

"O reclamante pretende o deferimento de diferenças de horas extras pela inclusão do adicional de periculosidade na sua base de cálculo.

A primeira reclamada, na defesa, afirmou que o adicional de periculosidade não compunha a base de cálculo das horas extras.

As normas coletivas dispõem que" As horas extras dos empregados serão, remunerados com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sob a hora normal e o adicional noturno de 20% (vinte por cento). "(p. ex. cláusula 7ª, ID. 8854548 - Pág. 2), sem prever, portanto, a integração do adicional de periculosidade à base de cálculo das horas extras.

Em simples análise do teor da norma coletiva, não é possível verificar a existência de fraude ou de pactuação lesiva aos direitos dos trabalhadores integrantes da categoria profissional. Não há notícia de propositura de ação tendente a anular as normas coletivas integralmente, que tenham por objeto vício de consentimento intrínseco à negociação, fraude ou outro defeito.

direitos, na forma do art. 9º da CLT. Indevidas, pois, as diferenças de horas extras postuladas.

Pretensão indeferida".

Correta a sentença.

Com efeito, as normas coletivas aplicáveis aos empregados da primeira reclamada dispõem que: "as horas extras dos empregados serão, remunerados com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sob a hora normal e o adicional noturno de 20% (vinte por cento)" (v., p. e., a"cláusula sétima", do"Acordo Coletivo de Trabalho 2013/2014", às fls. 409).

Ou seja, "as normas coletivas" não preveem, "portanto, a integração do adicional de periculosidade à base de cálculo das horas extras", como bem o destaca o d. Juízo de origem.

Nego provimento ao recurso, no particular.

2 -) Quanto ao "adicional noturno", não merece provimento o recurso.

Sobre o tema, assim se manifesta a r. sentença proferida em 11.08.2019: "não comprovado o trabalho em horário noturno (CLT, art. 73, § 2º), reputo indevido o adicional noturno" (v. fls. 559).

Correta, mais uma vez, a sentença.

Lembre-se que o d. Juízo de origem arbitra "a jornada nos seguintes termos:

a) de segunda-feira a sexta-feira, das 7h às 22h, com intervalo intrajornada de 25 minutos, considerando que o reclamante, no depoimento, afirmou que em 80% das vezes trabalhava até 23h;

b) em 2 sábados e 2 domingos por mês, das 7h às 17h, com 25 minutos de intervalo intrajornada, sem compensação com folga ...".

Nesses termos, o reclamante não fez prova de que trabalhava em horário noturno, daí porque a ele também não seria devido o respectivo adicional.

Nego provimento ao recurso, no particular.

II - Do recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, Transjoia - Transportadora

Joia Ltda. (em recuperação judicial).

1 -) Quanto à "negativa de prestação jurisdicional" - "diferenças de sobreaviso" -"julgamento extra petita", não merece provimento o recurso.

A r. sentença proferida em 11.08.2019 (complementada pela decisão

que em 10.09.2019 rejeita os embargos de declaração opostos pela primeira reclamada) não padece de defeito que justifique declarar a sua "nulidade", tanto que atende ao disposto no art. 832 da CLT e no art. 489 do CPC em vigor (contendo o nome das partes; resumo das alegações do reclamante e das reclamadas; as razões de fato e de direito que norteariam o entendimento do Julgador, a partir dos elementos que existiam nos autos; e solucionando a controvérsia).

Ser a decisão contrária aos interesses de qualquer das partes não implica "nulidade".

O MM. Juízo a quo se pronunciou sobre todas as questões que, no seu entender, seriam relevantes ao desfecho do litígio.

O Julgador está obrigado a fundamentar as suas decisões (art. 93, inciso IX, da Constituição da República), mas não a convencer qualquer dos litigantes do seu acerto (tarefa que, no mais das vezes, se revela impossível, pela natural insatisfação humana com qualquer ato que frustre as suas expectativas).

Não se pode exigir, do Julgador, que responda a "questionários", apenas para apaziguar o espírito daquele que não foi bem sucedido no processo.

O d. Juízo de origem desonerou-se adequadamente de sua tarefa (de julgar), prestando a jurisdição segundo o convencimento que lhe foi possível formar, diante do que apresentado pelas partes, proferindo sentença em que analisa o mérito da causa, e, ainda, decisão examinando os embargos de declaração opostos pela primeira reclamada.

A primeira reclamada pôde exercer plenamente o direito à ampla defesa e ao contraditório (art. , inciso LV, da Constituição da República), tanto que agora submete os seus argumentos a outra Instância.

O devido processo legal foi observado (art. , LIV, da Constituição da República), segundo o ordenamento jurídico vigente.

Se o d. Juízo de origem entendia não haver omissão, contradição ou obscuridade na sentença proferida em 11.08.2019, mesmo o disposto no art. 1.022 do CPC em vigor ou no art. 897-A da CLT não o obrigaria a acolher os embargos de declaração opostos pela primeira reclamada.

Em seu recurso, a primeira reclamada argumenta que "o julgado deferiu a verba [adicional de sobreaviso] em período superior ao limite postulado, o que evidencia inclusive, julgamento extra petita ..." (v. fls. 597).

Sem razão.

Dizia o reclamante, na petição inicial, que, "durante todo o contrato de trabalho o Reclamante permanecia de sobreaviso por, em média, 02 sábados e 02 domingos por mês, permanecendo a disposição da Reclamada 56 horas por plantão (ou seja, por cada fim de semana), de sexta feira a partir da 23:00 horas até segunda feira às 07:00h, totalizando 112 horas à disposição do empregador por mês ..." (v. fls. 08).

"Isto posto, comprovado que o Reclamante permaneceu a disposição do Empregador durante todo o pacto contratual, tendo a Reclamada efetuado o pagamento do adicional devido somente a partir de maio/2014, deverá ser a Reclamada condenada ao pagamento do período excedente à jornada de trabalho do Reclamante, como jornada de SOBREAVISO, do início do pacto contratual até abril/2014, devendo também ser condenada às diferenças do adicional de sobreaviso de maio/2014 até o término do pacto contratual ...".

Não se sustenta, portanto, a ideia, levantada pela primeira reclamada em seu recurso, no sentido de que, "quando da postulação inicial, o reclamante em seu rol de

pedidos, requer o deferimento de ..... diferenças [do adicional de sobreaviso] por período inferior, qual seja, maio/2014 até a dispensa ..." (v. fls. 597).

Não há que cogitar, portanto, de "nulidade" ou "negativa de prestação jurisdicional" por qualquer motivo.

2 -) Quanto às "horas extras" - "intervalos intrajornada e interjornadas" - "domingos" -"feriados" - "sobreaviso" e quanto à "entrega do perfil profissiográfico profissional (PPP)", não merece provimento o recurso.

O d. Juízo de origem defere "horas extras além da 8ª diária e da 44ª semanal ...", registrando, na r. sentença proferida em 11.08.2019, que (v. fls. 557/559 - grifos do original):

"o reclamante afirma que trabalhava de segunda a sexta-feira das 7h às 23h, com 20 a 30 minutos de intervalo intrajornada, bem como que trabalhava, em média, 2 sábados e 2 domingos por mês, das 7h às 17h, com 20 a 30 minutos de intervalo intrajornada. Aduz que trabalhou em todos os feriados, das 7h às 23h, com o mesmo período de intervalo. Afirma que não fruía o intervalo interjornadas do art. 66 da CLT quando trabalhava de segunda a sexta-feira e aos feriados. Afirma, ainda, que durante todo o contrato permanecia de sobreaviso, em média, 2 sábados e 2 domingos por mês, das 23h de sexta-feira até 7h de segunda-feira, num total de 56 horas por plantão e 112 por mês. Afirma que a empregadora passou a pagar o adicional de sobreaviso a partir de maio/2014, mas em valores inferiores aos devidos, considerando a quantidade de horas que permanecia em sobreaviso, citando exemplos.

A primeira reclamada, na defesa, impugna a jornada alegada na petição inicial, referindo que o reclamante ficava na posse do veículo em sua residência e que o seu trabalho se limitava a transportar um supervisor para o Terminal de Cabiúnas da sua residência para o trabalho e vice-versa. Alega que muitas vezes o reclamante permanecia no Terminal de Cabiúnas sem ter qualquer atribuição para desempenhar. Afirma que o reclamante trabalhava, em média, das 7h às 17h, de segunda a quinta-feira, e das 7h às 16h nas sextasfeiras, havendo oportunidades em que saída às 14h/15h. Refere que o reclamante fruía duas horas de intervalo intrajornada. Aduz, ainda, que por não possuir filial em Macaé, não fazia qualquer fiscalização do horário de trabalho do reclamante, apenas utilizando o crachá para ingressar nas dependências da Transpetro. Por fim, afirma que da admissão até dezembro/2012, o reclamante não trabalhava em sobreaviso, mas apenas a partir de janeiro/2013, de forma proporcional ao tempo em que ficava à disposição, havendo meses em que não havia necessidade de permanecer em sobreaviso. Alega, ainda, que"havia uma escala com determinados empregados que eram incumbidos de participar do sobreaviso, e nela o reclamante não se inseria regularmente, isto porque, os empregados que permaneciam na condição de

sobreaviso, eram os que residiam mais próximos ao terminal de Cabiúnas"(ID. 5c72335 - Pág. 20).

Entretanto, a própria primeira reclamada, no depoimento, contradiz a tese da defesa, admitindo que havia controle de ponto, referindo que"tinha cerca de 20 motoristas; o reclamante registrava o controle de ponto na entrada e saída; que reclamante fruía uma hora de intervalo intrajornada, mas não registrava no ponto"(ID. 2f6fcd3 - Pág. 2).

Uma vez que não foram juntados controles de ponto, ausente também alegação de qualquer causa legal que desobrigasse a empregadora de manter controle formal da jornada de trabalho, presumo a veracidade da jornada alegada na petição inicial (CLT, art. 74, § 2º; TST, Súmula 338), a qual, porém, comporta limitação pelos demais elementos de prova produzidos no feito.

O reclamante, no depoimento, disse que (ID. 2f6fcd3 - Pág. 1-2):

transportava pessoas de Macaé x Rio de Janeiro, Macaé x Campos dos Goytacazes, Macaé x Rio das Ostras e algumas vezes para São Paulo; que havia controle de ponto manual, anotado pelo próprio depoente; que anotava o horário das 07h15 às 17h15; que depois passou a registrar a saída às 16h45 ou 16h50; que o horário real trabalhado variava bastante, em 80% das vezes começava às 05h30/06h para buscar passageiros em Rio das Ostras ou Campos dos Goytacazes e deixar às 07h no terminal de Cabiúnas; que nessas ocasiões, trabalhava até 23/23:30; que em média, fazia de 8 a 10 serviços por dia, considerando o serviço como entrada ou saída do terminal de Cabiúnas; que se desse tempo, conseguia almoçar, mas se houvesse serviço, abandonava a refeição e voltava para o trabalho; que quando conseguia almoçar, fruía uma hora de intervalo intrajornada; que trabalhava todos os dias, fruindo no máximo um final de semana (sábado e domingo) de folga por mês; que depois, mais para o final do contrato, passou a haver escala, ou de trabalho ou de sobreaviso aos finais de semana; que nos finais de semana trabalhava em horários diferentes do padrão, variando a demanda, pois por vezes precisava iniciar o serviço de madrugada; que sempre portou telefone celular da empresa; que depois de um período, a empresa passou a reconhecer e pagar sobreaviso por manter o telefone ligado 24 horas por dia, desde quando instituiu a escala, até o final do contrato; que não lembra a partir de quando passou a ter a escala de sobreaviso ; que acredita que de 4 a 6 motoristas de carro pequeno ficavam de sobreaviso nos finais de semana; [...] que acontecia de executar outros transportes dentro de um mesmo serviço, ocasião em que o passageiro inicialmente transportado fosse ficar muitas horas no destino até o horário de retorno; que acredita que de 1 a 2 dias na semana fruía 1 hora de intervalo intrajornada ; [...] que aguardava chamados para o serviço em casa nos dias de folga ou na sala dos motoristas em dia de trabalho, dentro do terminal de Cabiúnas; [...] que a sala dos motoristas era destinada aos empregados da primeira reclamada. (grifei)

A primeira reclamada, no depoimento, também disse que (ID. 2f6fcd3 - Pág. 2):

que os transportes realizados pelo reclamante eram dentro de Macaé; que o horário de trabalho do reclamante era das 07h às 17h de segunda a quinta e nas sextas das 07h às 16h; que o reclamante não trabalhava aos sábados, domingos e feriados; que o reclamante não ficava na posse do veículo da empresa; que o reclamante não portava telefone da empresa ; que se fosse preciso entrar em contato com o reclamante, seria por seu telefone particular; que pagou sobreaviso ao reclamante por um período, quando houve necessidade; que o período de sobreaviso abrangia sábados, domingos e feriados; que 2 motoristas ficavam na escala por finais de semana e feriados; que o

reclamante ficava em média 2 vezes por mês na escala de sobreaviso; [...] que o reclamante fruía uma hora de intervalo intrajornada ; [...] que a escala de sobreaviso não existia no começo do contrato de trabalho, sendo implementada posteriormente; não havia nem escala, nem sobreaviso no começo do contrato; que não lembra a partir de quando foi implementada a escala de sobreaviso . (grifei)

Nesse contexto, ante o conteúdo da jornada alegada na petição e da prova produzida em audiência e as especificidades do trabalho do reclamante, arbitro a jornada nos seguintes termos:

a) de segunda-feira a sexta-feira, das 7h às 22h, com intervalo intrajornada de 25 minutos, considerando que o reclamante, no depoimento, afirmou que em 80% das vezes trabalhava até 23h;

b) em 2 sábados e 2 domingos por mês, das 7h às 17h, com 25 minutos de intervalo intrajornada, sem compensação com folga;

c) com fruição de intervalo intrajornada de uma hora em 2 dias na semana;

d) com trabalho aos feriados, nas jornadas fixadas nos itens a e b, conforme recaísse de segunda a sexta-feira, ou em sábados e domingos, sem compensação com folga;

Diante disso, defiro horas extras além da 8ª diária e da 44ª semanal, observada a jornada arbitrada, com o adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%. Indevidos os reflexos pelo aumento da média remuneratória por implicar bis in idem, conforme OJ 394, SDI-1, TST, uma vez que não foi finalizado o julgamento da matéria em sede de recursos de revista repetitivos no TST.

Defiro uma hora diária, conforme a jornada fixada, com adicional de 50%, pela ausência de fruição integral do intervalo intrajornada (art. 71, § 4º, CLT; Súmula 437 III, TST), com os mesmos reflexos especificados para as horas extras.

Defiro a dobra da remuneração dos domingos e feriados trabalhados, quando não compensados com folga, com os mesmos reflexos especificados para as horas extras.

Conforme a jornada arbitrada, nos itens a, b e d, havia prejuízo ao intervalo mínimo de 11 horas entre o término de uma jornada e o início da subsequente (CLT, art. 66), o que torna devido o período faltante para integralizar o período do descanso mínimo legal (CLT, art. 71, § 4º; TST, OJ 355 da SDI-1 e Súmula 437).

Defiro as horas faltantes para completar o período do intervalo interjornadas de 11 horas, nos períodos mencionados, com adicional de 50%, com os mesmos reflexos antes especificados.

Não comprovado o trabalho em horário noturno (CLT, art. 73, § 2º), reputo indevido o adicional noturno.

caracterizar a figura do sobreaviso (CLT, art. 244, § 2º; TST, Súmula 428), sendo insuficiente apenas o porte de telefone celular corporativo.

Por outro lado, não há controvérsia de que a partir de determinado momento do contrato de trabalho, passou a haver pagamento do adicional de sobreaviso, o que torna incontroversa a existência de escala de sobreaviso no período e a desnecessidade de prova dos seus requisitos legais.

Conforme os recibos salariais juntados, passou a haver pagamento da parcela a partir de janeiro/2013, sem que haja comprovação de instituição da escala de sobreaviso em período pretérito. Diante disso, fixo que desde janeiro/2013, o reclamante mantinha-se em escalas de sobreaviso, cuja duração arbitro como sendo em 2 sábados e 2 domingos por mês, das 23h de sexta-feira até 7h de segunda-feira, uma vez ausentes os controles de ponto e à míngua de outros elementos de prova que indicassem escala inferior daquela aludida na petição inicial.

Defiro diferenças do adicional de sobreaviso, no período de janeiro/2013 até a extinção contratual, observada a escala acima fixada, na base de 1/3 da hora normal, com os mesmos reflexos especificados para as horas extras.

Na liquidação também devem ser observados a evolução salarial do reclamante, os dias efetivamente trabalhados, a base de cálculo fixada nas normas coletivas para as horas extras, e a Súmula 264 do TST para a base de cálculo das demais parcelas deferidas - e o divisor 220. Autorizo a dedução ou o abatimento de valores eventualmente pagos a esses títulos durante o contrato de trabalho.

Pretensões acolhidas em parte".

E assim é, de fato.

In casu , nenhum controle de horário foi exibido pela primeira reclamada, de maneira que se presume verdadeira a jornada de trabalho que consta da petição inicial (item I da Súmula nº 338 do C. TST).

Nos termos da Súmula nº 338 do C. TST, por seu item I: "a nãoapresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário" , "invertendo-se", portanto, o ônus da prova, em relação às horas extras.

Confirmando-se a realização de horas extras, a primeira reclamada incumbiria demonstrar, por algum outro meio, o que seria a verdadeira jornada de trabalho do reclamante.

A primeira reclamada, porém, não se utilizou dessa prerrogativa.

Não consta tivesse a primeira reclamada testemunha a ser ouvida neste processo (v. a ata de fls. 551/553).

Além disso, na sessão da audiência de instrução e julgamento realizada em 24.07.2019, o preposto por quem a primeira reclamada se fez substituir naquela assentada (e cujas declarações obrigam o preponente - art. 843, § 1º, da CLT) confirmou que: (i) "a primeira reclamada tinha cerca de 20 motoristas"; e (ii) "o reclamante registrava o controle de ponto na entrada e saída" (v. fls. 552).

Mas a primeira reclamada não trouxe aos autos o "controle de ponto".

Considerando (i) o disposto no art.3599 doCPCC de 1973; (ii) o que preceitua a Súmula nº3388, item I, do C. TST; e (iii) o depoimento pessoal do preposto, a confirmar o "controle de ponto" que não veio aos autos, entendo correta a sentença que acolhe o pedido envolvendo "horas extras".

O depoimento pessoal do preposto designado pela primeira reclamada e o comando inscrito na Súmula nº 338, item I, do C. TST dispensariam o reclamante de produzir outra prova de suas alegações (art. 333, inciso I, do CPC de 1973 e art. 818 da CLT).

Em seu recurso, a primeira reclamada argumenta que "não há que se falar em aplicação da Súmula 146 do C. TST, uma vez que, na forma da norma coletiva de trabalho que rege a categoria profissional do obreiro, as horas extras nos dias de domingo e feriados são pagas com acréscimo de 100% e não em dobro ..." (v. fls. 602).

Sem razão.

Lembre-se que o reclamante, na petição inicial, pleiteia a "condenação da Reclamada no pagamento do labor extraordinário despendido pelo Reclamante acrescido do adicional de 50% (de segunda a sábado, intervalos intrajornada e entre jornadas suprimidos nesses dias - art. 66 e 71, ambos da CLT e Súmulas 110 e 471, ambas do c. TST) e 100% (domingos e feriados e intervalo intrajornada e entre jornada suprimidos nesses dias, art. 66 e 71, ambos da CLT e Súmulas 110, 146 e 471, todas do c. TST) [v. fls. 409],..." (v. fls. 21).

A primeira reclamada obtempera também que, ainda que o reclamante não conseguisse gozar de intervalo mínimo de 1h (o que se admite apenas em tese, pois, na prática, conseguia habitualmente 2h), ainda assim o direito não lhe socorre, senão vejamos o que diz a norma coletiva de trabalho de sua categoria profissional na Cláusula 14ª, parágrafo sexto: "CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA - ESCALAS DE TRABALHO /HORAS EXTRAS Parágrafo sexto: É permitida, com base na exceção prevista no art. 71 da CLT, que eventualmente o intervalo de alimentação e/ou repouso seja de no mínimo 30 (trinta) minutos ..." (v. fls. 605).

Sem razão, considerando o que preceitua a Súmula nº 437, agora por seu item I: após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração .

com os mesmos reflexos especificados para as horas extras", além da"dobra da remuneração dos domingos e feriados trabalhados, quando não compensados com folga, com os mesmos reflexos especificados para as horas extras ...".

Quanto ao"adicional de sobreaviso"(v. fls. 586 e fls. 602), não merece provimento o recurso.

"Não há controvérsia de que a partir de determinado momento do contrato de trabalho, passou a haver pagamento do adicional de sobreaviso, o que torna incontroversa a existência de escala de sobreaviso no período e a desnecessidade de prova dos seus requisitos legais", como bem o destaca o d. Juízo de origem.

"Conforme os recibos salariais juntados, passou a haver pagamento da parcela a partir de janeiro/2013, sem que haja comprovação de instituição da escala de sobreaviso em período pretérito. Diante disso, fixo que desde janeiro/2013, o reclamante mantinha-se em escalas de sobreaviso, cuja duração arbitro como sendo em 2 sábados e 2 domingos por mês, das 23h de sexta-feira até 7h de segunda-feira, uma vez ausentes os controles de ponto e à míngua de outros elementos de prova que indicassem escala inferior daquela aludida na petição inicial ...".

Ao"salientar que tal verba [repouso semanal remunerado] não é devido ao reclamante, posto que, uma vez que o Autor era mensalista, e assim, no valor de sua hora normal já estava embutido o valor pertinente à remuneração do repouso semanal remunerado, e assim, eventual hora extra a ser calculada com base no valor da hora normal já terá o consequente reflexo no RSR"(v. fls. 606), a primeira reclamada confunde duas situações distintas entre si: o direito ao repouso semanal remunerado em si mesmo (disciplinado pelo art. , § 2º, da Lei nº 605/49), com o direito a diferenças, nos repousos semanais remunerados pela integração das horas extras habitualmente prestadas (previsto no art. 7º, alínea a, da Lei nº 605/49).

Os valores relativos ao repouso semanal remunerado em si mesmo, estariam embutidos no salário mensal do trabalhador; não assim, entretanto, as diferenças pela integração das horas extras habitualmente prestadas.

Exatamente por isso, determinar o pagamento dos repousos semanais remunerados pela integração das horas extras não configura bis in idem , mesmo tratando-se o trabalhador de" mensalista ".

De resto, tendo em vista que o reclamante foi" demitido imotivadamente aos 26.01.2015 "(v. fls. 05 e fls. 522), cabível a determinação no sentido de que a"primeira reclamada [ Transjoia - Transportadora Joia Ltda. (em recuperação judicial) ] proceda à entrega do PPP do reclamante em data a ser agendada pela Secretaria, sob pena de multa de R$ 1.000,00, para o cumprimento da obrigação de fazer"(v. fls. 560) - para que o reclamante exerça eventual direito de que se entenda titular em face da Autarquia Previdenciária.

Não se sustenta, portanto, a ideia de que,"quando do ato homologatório de sua dispensa, ao mesmo foi entregue todos os documentos rescisórios, inclusive sendo-lhe entregue o PPP", sendo que"no documento de Id d9ca3d1 [ASO-Atestado de Saúde Ocupacional"- v. fls. 420], carreado aos autos com a defesa, é demonstrado todos os riscos ocupacionais presentes ou não no cotidiano laboral do reclamante", como alega a primeira reclamada em seu recurso (v. fls. 608).

3 -) Quanto ao "deferimento da gratuidade de Justiça", não merece provimento o recurso.

Aliás, no rigor da boa técnica processual talvez fosse o caso de concluir que faltaria interesse à primeira reclamada em discutir o tema, em grau de recurso ordinário, uma vez que da "gratuidade de Justiça" deferida ao reclamante nenhum outro encargo foi atribuído a ela.

Note-se que o d. Juízo de origem, na r. sentença recorrida, julga procedente em parte o pedido formulado pelo reclamante em face das reclamadas.

Como, no processo do trabalho, as custas serão pagas, sempre, pelo "vencido" (art. 789, § 1º, da CLT), a concessão - ou não - do benefício da gratuidade de Justiça, ao reclamante, nenhum efeito prático terá, neste processo - ainda que a primeira reclamada venha se eximir da condenação a ela atribuída, em eventual recurso de revista.

4 -) Quanto à "multa por embargos protelatórios", não merece provimento o recurso.

Em 10.09.2019, o d. Juízo de origem, rejeita os embargos de declaração opostos pela primeira reclamada, condenando "a embargante ao pagamento de multa de 2% do valor atualizado da causa", nos seguintes termos (v. fls. 592):

"Sem razão a embargante, porquanto o teor das alegações dos embargos ao questionar os fundamentos que ensejaram o deferimento de diferenças de horas de sobreaviso e a determinação de entrega do PPP revela evidente inconformidade com o mérito da decisão, buscando o reexame de prova, o que desafia remédio processual próprio, que não os embargos de declaração.

Não estão caracterizadas, portanto, quaisquer das hipóteses previstas em lei para a oposição dos embargos de declaração (CLT, art. 897-A; CPC, art. 1.022 e seguintes), inexistindo omissão, contradição ou obscuridade quando o embargante busca, na verdade, a reforma da decisão.

Desse modo, concluo que os embargos de declaração opostos pela reclamada revelam caráter manifestamente protelatório, com finalidade exclusiva de retardar o andamento do feito, pelo que lhe aplico multa de 2% do valor atualizado da causa (CPC, art. 1.026, § 2º)".

Correto o procedimento adotado pelo MM. Juízo a quo , na medida em que a primeira reclamada estaria, sim, tentando opor empecilho ao regular andamento do processo, tanto que não se justificaria apresentar embargos de declaração à sentença, ao menos nos termos em que ele o fez.

Os embargos de declaração possuem objetivo específico, destinando-se, sempre, ao aperfeiçoamento da tutela jurisdicional, e não a que a parte inconformada com o julgamento venha a externar as suas frustrações.

julgara procedente em parte o pedido formulado pelo reclamante, e deveria ter se utilizado, desde logo, do remédio processual que nosso ordenamento jurídico colocaria à sua disposição (ou seja, o recurso ordinário).

A lei processual civil contém mecanismo visando a coibir expedientes que se destinem a, apenas, protelar o desfecho do litígio, em detrimento da outra parte e da própria sociedade (pois a sociedade mantém toda a estrutura do Poder Judiciário).

A r. sentença proferida em 11.08.2019 não padecia de defeito a justificar a ela fossem opostos embargos de declaração (sendo certo que eventual error in iudicando não poderia ser corrigido por meio desse recurso).

O "devido processo legal" (art. , inciso LIV, da Constituição da República) e "o contraditório e a ampla defesa" (art. 5º, inciso LV) não autorizam qualquer dos litigantes a se utilizar de expedientes que teriam por objetivo, apenas, retardar o desfecho do litígio.

O "contraditório" e a "ampla defesa" devem ser exercidos nos termos da lei - inclusive pelo respeito ao devido processo legal, outra garantia de idêntico nível (art. 5º, inciso LIV).

E a lei exige que as partes procedam com boa-fé (art. 5º do CPC em vigor), não provocando incidentes que sabem manifestamente infundados (art. 80, inciso VI, do CPC em vigor).

Inclusive, no que concerne aos embargos de declaração, existe dispositivo específico, em nossa lei processual civil, para as hipóteses em que eles se revelem "manifestamente protelatórios" (art. 1.026, § 2º e § 3º).

A r. sentença proferida em 11.08.2019, repita-se, atendia às exigências dos arts. 832 da CLT e 489 do CPC em vigor, pelo que não se justificaria a ela opor embargos de declaração - ao menos nos termos em que a primeira reclamada o fez.

Por consequência, deveriam ser rejeitados - como de fato o foram -os embargos de declaração opostos pela primeira reclamada -, por revelarem "caráter manifestamente protelatório ..." (como o fez o MM. Juízo a quo ).

III - Do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, Petrobras Transporte S. A. -Transpetro.

Quanto à "inexistência de responsabilidade solidária/subsidiária", merece provimento o

recurso.

Alega o reclamante, em sua petição inicial, que "possuía jornada habitual de segunda-feira à sexta-feira, das 07:00h às 23:00h, possuindo de 20/30 minutos de intervalo para repouso e alimentação" , relatando, "ainda, que trabalhava em média 2 sábados e 2 domingos por mês, em ambos os casos com jornada das 07:00h às 17:00h, gozando de 20/30 minutos de intervalo alimentar, isto durante todo o pacto contratual" (v. fls. 06).

A segunda reclamada se defende, afirmando "que nenhum empregado ou profissional que trabalha nas suas dependências estende a jornada além das 8 horas diárias e 44 semanais, sempre com 1 (uma) hora de intervalo para refeição e descanso, inexistindo trabalho noturno, aos sábados, domingos ou feriados" (v. fls. 234).

"Desta forma, ainda que o reclamante tenha prestado serviço à primeira reclamada nas dependências da ora contestante, o que se admite por exercício de argumentação, por certo não o fez além do limite diário supramencionado, pelo que, improcede o pedido de horas extras e reflexos pleiteados na inicial ...".

Sobre o tema, o d. Juízo de origem faz constar, na r. sentença proferida em 11.08.2019 que

".....

Uma vez que não foram juntados controles de ponto, ausente também alegação de qualquer causa legal que desobrigasse a empregadora de manter controle formal da jornada de trabalho, presumo a veracidade da jornada alegada na petição inicial (CLT, art. 74, § 2º; TST, Súmula 338), a qual, porém, comporta limitação pelos demais elementos de prova produzidos no feito.

.....

Diante disso, defiro horas extras além da 8ª diária e da 44ª semanal, observada a jornada arbitrada, com o adicional de 50% e reflexos ... .

Por isso, e reportando-se à Súmula nº 331 do C. TST, o MM. Juízo a quo declara"a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, durante todo o período do contrato do reclamante ..."(v. fls. 561).

Merece reparos, contudo, essa orientação.

Porque o reclamante apresenta horários de trabalho bem" elásticos ", excedendo o que um ser humano em regra poderia suportar: (i)"segunda-feira à sexta-feira, das 07:00h às 23:00h, possuindo de 20/30 minutos de intervalo para repouso e alimentação", relatando,"ainda, que trabalhava em média 2 sábados e 2 domingos por mês, em ambos os casos com jornada das 07:00h às 17:00h, gozando de 20/30 minutos de intervalo alimentar, isto durante todo o pacto contratual"; e (ii) laborando" em todos os feriados, das 07:00h às 23:00h, com 20/30 minutos para repouso e alimentação, também no decorrer de todo o período contratual ... ", imprescindível que ele fizesse prova inequívoca do que alegava.

Por isso que permanecia com o reclamante o encargo processual de demonstrar os horários de trabalho que justificariam a ele reconhecer o direito a horas extras -artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973.

Nenhuma testemunha foi ouvida, neste processo (v. ata de fls. 551/553).

trabalho lançada na peça vestibular, indevidas são as horas extras postuladas.

Além do mais, a segunda reclamada não poderia ser prejudicada pela omissão da primeira reclamada em" apresentar os controles de jornada ".

Somente a primeira reclamada teria a" obrigação legal "de apresentar os controles de horário assinalados pelo reclamante.

De se afastar, portanto, a incidência do comando inscrito no art. 359 do CPC de 1973 - e assim também do preceito que se extrai da Súmula nº 338, item I, do C. TST.

E, pela completa ausência de prova, não restaria outra opção a não ser julgar improcedente o pedido formulado pelo reclamante com base nos horários apontados na petição inicial.

Quanto à"entrega do perfil profissiográfico profissional (PPP)", merece provimento o recurso, considerando que"o reclamante jamais foi empregado da ora contestante, não havendo que se falar na condenação da mesma quanto ao pedido de entrega do PPP, uma vez que se trata de obrigação de fazer, sendo responsabilidade exclusiva de sua real empregadora, qual seja, a primeira reclamada", como o alega a segunda ré em seu recurso ordinário (v. fls. 586).

Por conseguinte, carece de amparo legal (art. , inciso II, da Constituição da República), conferir, à segunda reclamada, responsabilidade, mesmo que em caráter meramente subsidiário, pelo cumprimento das obrigações que decorreriam do contrato de trabalho que se manteve entre o reclamante e a primeira ré.

Todos esses fatores, em síntese, determinam que se dê provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, para, reformando a r. sentença proferida em 11.08.2019, afastar a responsabilidade, em caráter subsidiário, que lhe foi atribuída pelo pagamento do que seja devido ao reclamante - exonerando-a de responder por qualquer valor devido ao trabalhador, considerando o que se discute neste processo.

Conclusão

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, mas a ele nego provimento.

Conheço, de igual sorte, do recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, Transjoia - Transportadora Joia Ltda. (em recuperação judicial), negando-lhe provimento.

Conheço, de igual sorte, do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, Petrobras Transporte S. A. - Transpetro, dando-lhe provimento para, reformando a r. sentença proferida em 11.08.2019, afastar a responsabilidade, em caráter subsidiário, que lhe foi atribuída pelo pagamento do que seja devido ao reclamante - exonerando-a de responder por qualquer valor devido ao trabalhador, considerando o que se discute neste processo.

ACÓRDÃO

do Trabalho da 1ª Região, em sessão virtual iniciada no dia 24 de junho, às 10 horas, e encerrada no dia 30 de junho de 2020, às 23h59min, nos termos do art. 3º da Resolução Administrativa nº 7/2020 e do Ato Conjunto nº 6/2020 deste Regional, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pela ilustre Procuradora Daniela Ribeiro Mendes, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli, Relator, e Dalva Amélia de Oliveira, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamante, e, no mérito, por unanimidade, a ele negar provimento . Por unanimidade, conhecer, de igual sorte, do recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, Transjoia - Transportadora Joia Ltda. (em recuperação judicial), e, no mérito, por maioria, a ele negar provimento , vencida a Desembargadora Dalva Amélia de Oliveira, que dava provimento parcial ao recurso para excluir da condenação as horas extras além da 8ª diária e da 44ª semanal, com adicional e reflexos; uma hora diária, pela ausência de fruição integral do intervalo intrajornada com adicional e reflexos; dobra da remuneração dos domingos e feriados trabalhados e não compensados, com reflexos; horas faltantes para completar o período do intervalo interjornadas de 11 horas, com adicional e reflexos; e diferenças de adicional de sobreaviso no período de janeiro/2013 até a extinção contratual, com reflexos . Por unanimidade, conhecer, de igual sorte, do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, Petrobras Transporte S. A. - Transpetro, e, no mérito, por maioria, a ele dar provimento , para, reformando a r. sentença proferida em 11.08.2019, afastar a responsabilidade, em caráter subsidiário, que lhe foi atribuída pelo pagamento do que seja devido ao reclamante - exonerando-a de responder por qualquer valor devido ao trabalhador, considerando o que se discute neste processo, vencido o Desembargador Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, que negava provimento ao recurso.

ROQUE LUCARELLI DATTOLI

Relator

RLD/lrsa

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