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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
07/05/2021
Julgamento
28 de Abril de 2021
Relator
DALVA AMELIA DE OLIVEIRA MUNOZ CORREIA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01004630220195010431_acb47.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100463-02.2019.5.01.0431 (ROT)

RECORRENTE: LOLITA RAMOS VOLPATTO

RECORRIDO: VIA VAREJO S/A

RELATORA: DALVA AMELIA DE OLIVEIRA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. Dáse a omissão ensejadora dos Embargos de Declaração quando é omitido "ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o Juiz de ofício ou a requerimento" (CPC/2015, art. 1.022, inciso II), impondose ao Colegiado manifestar-se para sanar o vício existente no julgado.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos nos quais LOLITA RAMOS VOLPATTO (recorrente) e VIA VAREJO S/A (recorrida), opõem Embargos de Declaração sob o ID. 4cb1a91e ID. 0048613, respectivamente, ao v. acórdão de ID. c23b5de, alegando omissão e contradição no julgado.

Apelos tempestivos.

Assistências regulares.

Sem manifestação da parte contrária.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos Embargos por atendidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

DOS EMBARGOS DA AUTORA

DA CONTRADIÇÃO/OMISSÃO NO JULGADO

Sustenta a embargante haver omissão e contradição no julgado, na medida em que ao indeferir as horas extras, deixou de observar as notas fiscais (ID. d9cdc2a), com horários de labor diversos daqueles registrados nos controles de jornada, bem como não considerou o depoimento do preposto da ré (prova emprestada de ID. 87a7cd6), que esclarece o chamado "ponto livre".

Sem razão.

Não se configura contradição ou omissão sanável por Embargos Declaratórios quando os fundamentos do julgado infirmam os argumentos manejados pela parte, ainda que não se faça expressa menção a cada um deles.

O Acórdão foi expresso ao adotar fundamento que põe por terra a tese sustentada pelo ora embargante, verbis:

"Narra a autora na Petição Inicial que cumpria jornada semanal de 45 horas; que laborava das 8h30 às 17h30 ou das 10h30 às 19h30, com prorrogação média de 30 minutos diariamente; que o controle de ponto é passível de fraude denominada" ponto livre "(não há travamento no sistema de vendas e o colaborador pode realizar vendas em horário de almoço ou pós contratual, sem o correspondente registro); que em semanas comerciais - dia das mães, dia dos pais, dia das crianças e Natal- a jornada era das 8h00 às 19h00 ou das 10h00 às 21h00, com 30 minutos de intervalo; que na Black Friday trabalhava das 7h00 às 22h00 ou das 8h00 às 23h00, com 30 minutos de intervalo; que nunca houve pagamento correto de horas extras; Aduz a ré em defesa que durante todo o contrato a autora trabalhou em jornada de 7h20 em escala 6x1, gozando de 1hora de intervalo para refeição e descanso; que eventuais horas suplementares nas datas comemorativas foram anotadas em seu controle de ponto e compensadas ou pagas; que é possível acesso ao sistema de vendas com autorização do gerente por mais 30 minutos; que o gerente pode conceder duas prorrogações de 30 minutos; que essas prorrogações são registradas no controle de horário; que foi implementado registro eletrônico de ponto em abril/2014; que toda jornada éconsignada nos cartões de ponto; que havia acordo de compensação e banco de horas instituído por meio de norma coletiva. O MM. Juízo de origem indeferiu o pedido de horas extras, verbis:"DA JORNADA A reclamante pretende horas extras, inclusive as referentes à supressão da pausa do art. 384 da CLT, dispositivo vigente à época do vínculo. A análise dos cartões de ponto revela que os registros eram variados, inclusive quanto ao intervalo. Ademais, ainda que os controles não cubram todo o período contratual, só se pode concluir, considerando que a função se manteve inalterada, que a jornada foi sempre a mesma - OJ nº. 233 da SDI-1 do TST, a contrario sensu, pelo princípio da igualdade. A carga horária implementada segundo os cartões de ponto torna-se, acima de tudo, um costume da empresa - CLT, art. 8º. Sobre a impugnação autoral, no sentido de que os controles são apócrifos, registrase que esse fato, por si só, não tem o condão de lhes retirar a força probante. De fato, o art. 74, § 2º da CLT determina o registro de jornada para estabelecimentos com mais de dez funcionários; entretanto, não estabelece a obrigatoriedade de assinatura pelo trabalhador. Não bastasse isso, sabe-se que, muitas vezes, no ambiente de trabalho, não há tempo hábil para tanto. Outras vezes, sequer o empregado se disponibiliza a assinar, sem que o patrão tenha poder de coerção para obrigá-lo. Por fim, cumpre lembrar que assim vem decidindo reiteradamente o C. TST. Além disso, um único testemunho foi insuficiente para comprovar a inidoneidade dos controles de frequência, motivo por que a força probatória dos referidos documentos permanece íntegra. Como se não bastasse, a documentação dos autos indica o pagamento de horas extras, além de compensação de horários, sem apontamento de diferenças porventura cabíveis, ônus autoral. Em relação ao intervalo do art. 384 da CLT, dispositivo vigente em parte do período imprescrito, considero que não existe mais restrição à prestação de horas extras da mulher, assim como a exigência de sua autorização médica, conforme art. 375 da CLT, revogado pela Lei nº 7.855/89. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, reafirma que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (Inciso I, do

art. 5º), sendo as normas de proteção da mulher restritas à "proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei" (inciso XX, do art. 7º). Assim, entendo que esse dispositivo acarretaria inequívoco prejuízo para o próprio mercado de trabalho da mulher, obrigando-a a prorrogar a jornada em razão do intervalo, além de não haver amparo na lei para o pagamento, somente a imposição de sanção administrativa, que fica a cargo dos órgãos fiscalizadores das normas protetivas trabalhistas, a teor do art. 401 da CLT. Em face de todo o exposto, indefiro o pleito de extraordinárias e reflexos."Inconformada, recorre a autora afirmando que os controles de frequência são inidôneos, pois apócrifos; que a testemunha fez prova de suas alegações; que a defesa foi genérica; que deve ser reformada a r. Sentença. Sem razão. A empregadora tem obrigação de anotar a real jornada de trabalho dos empregados e apresentar os cartões de ponto em juízo, fazendo prova pré-constituída. Trouxe a ré aos autos os cartões de ponto, dos quais consta regular anotação variada de horários de entrada, de saída e de horas extras (fls.286 e seguintes), que foram impugnados pela demandante, ao argumento de que os registros de frequência não refletem a totalidade da jornada laborada. A impugnação dos controles de jornada acarreta a inversão do ônus da prova, incumbindo à parte autora a comprovação da jornada efetivamente laborada. A prova oral, para invalidar as anotações dos controles de jornada, deve ser extremamente robusta (art. 74, § 2º, da CLT1 e Súmula 338, I, do TST2), o que não ocorreu, in casu, porquanto o depoimento da testemunha e da autora foram contraditórios no que tange aos horários de labor. Declarou a autora em seu depoimento (fls.1636):"que trabalhou em loja de rua e nos últimos meses da vigência do contrato, ou melhor, nos meses de julho, agosto e setembro de 2019 foi deslocada para trabalhar nas lojas do Shopping Park Lagos, sendo dois meses nas Casas Bahia e um mês no Ponto Frio e depois se afastou em virtude de férias; que durante quatorze anos trabalhou na loja de rua, onde havia dois turnos de trabalho, o primeiro das 08:30 horas até as 17:30 horas com duas prorrogações de trinta minutos mais ou menos, que o segundo turno trabalhava das 10:30 horas as 19:30 horas com duas prorrogações de trinta minutos; que além disso nos dois turnos havia o chamado ponto livre, ocasião em que podiam efetuar vendas, tanto antes da marcação do início da jornada como na hora de almoço e após a marcação do término da jornada; que esse ponto livre ocorria quase sempre as sextas-feiras e sábados geralmente na primeira quinzena de cada mês e em algumas datas especiais, como o Dia das Mães, dos Pais e dos Namorados; que usufruía uma hora de intervalo para almoço; que nos primeiros anos a marcação de horário era pelo ponto convencional, mas nos últimos anos em data que não recorda a reclamada passou a adotar o ponto biométrico e quando marcava o ponto recebia um comprovante; que quanto aos dias trabalhados os controles de ponto eram verdadeiros;"Declarou a testemunha indicada pela autora:"disse que trabalhou na reclamada de setembro de 2005 a outubro de 2019, sempre em loja de rua, na função de vendedor anotada na CTPS, porém acabava exercendo outras funções; que não havia um horário específico; que o turno da manhã era das 08:30 horas as 17:30 horas, mas podiam fazer prorrogações de horário; que além disso havia um outro turno no horário das 10h às 19:30 horas, mas também com prorrogações; que tinham a marcação de ponto digital; que tinham que fazer quatro marcações diárias; que nem sempre marcavam corretamente o ponto digital porque havia dias em que o ponto estava livre e marcavam o ponto, mas continuavam trabalhando; que melhor esclarecendo no chamado ponto livre podiam marcar o ponto no horário que efetivamente cumpriam, mas cumpriam uma jornada de trabalho maior; que no Black Friday por exemplo chegava as 08h às vezes e marcava o ponto de saída as 22h ou até mais tarde, porque às vezes ficavam dentro da loja a fim de arrumar as coisas para o dia seguinte;"Os depoimentos da autora e da testemunha não foram coincidentes em relação aos horários de início da jornada do segundo turno e nos dias de Black Friday, sendo que as informações prestadas pela testemunhas são por demais genéricas, sem qualquer precisão, tudo podia ser isso ou aquilo, demonstrando fragilidade como meio de prova. Não há como concluir pela imprestabilidade dos registros de ponto quando sua veracidade não for infirmada por prova firme e contundente em sentido contrário. Contradições entre a causa de pedir, o depoimento pessoal da trabalhadora e aquele prestado por sua testemunha enfraquecem o relato inicial permitindo concluir pela prevalência da prova documental. Vale observar que as fichas financeiras acostadas aos autos (ID. 0f6ff14) revelam o pagamento de horas extras. Por ocasião da Réplica (ID.

c932c66), a autora não logrou demonstrar analiticamente, ainda que por amostragem, eventuais discrepâncias no pagamento das horas extras. Por não provada a inidoneidade dos cartões de ponto, devem prevalecer os horários neles marcados, inclusive quanto ao intervalo intrajornada. Ademais, a falta de assinatura do empregado nos controles de jornada, de forma isolada, não permite concluir por sua imprestabilidade, à míngua de previsão legal nesse sentido. No caso específico de registro de ponto eletrônico, a Portaria nº 1510/2009 do Ministério do Trabalho e Emprego, que disciplina a matéria, não exige a assinatura do trabalhador, como aliás soi acontecer em sistemas informatizados, que visam justamente substituir a documentação de atos jurídicos em papel, sendo o PJE exemplo vivo e eloquente da desnecessidade de assinatura física para validar atos jurídicos praticados pelos sujeitos do processo. Trata-se de registro eletrônico, cuja validade é referendada pelo art. 74, § 2º da CLT e regulamentada pela aludida portaria ministerial, o qual constitui meio diverso da prova documental, expressamente admitido pelo Direito Processual pátrio, que consagra o princípio da atipicidade de meios probatórios, nos termos do art. 369 do CPC. Logo, a mera ausência de assinatura nos espelhos de ponto eletrônico não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto a jornada de trabalho e, por conseguinte, não propicia a presença de veracidade do horário de labor indicado na Inicial. Nego provimento."

Nem se alegue que o depoimento do preposto da ré em outro processo, justifique o deferimento de horas extras à autora. A uma porque o preposto naquela audiência era o Sr. Marcio Roberto Francisco Pacheco, e nestes autos o preposto o Sr. João Pedro dos Reis; a duas porque não se sabe qual período contratual aquele representante se referia, e por fim porque não identifica o local de labor, impossibilitando assim, que seja utilizado como meio de prova emprestada nestes autos.

Quanto às notas fiscais de ID. d9cd2a, não há como invalidar todos os controles de jornada, na medida em que apenas se referem a 2 dias de trabalho (27.02.2019 e 20.02.2019). Além disto, a Nota Fiscal de ID. ID. d9cdc2a - Pág. 3 se refere ao dia 11.02.2019 enquanto o recibo do controle eletrônico diz respeito ao dia 09.02.2019, demonstrando assim, a fragilidade de sua validade.

Portanto, as razões apresentadas pelo Acórdão invalidam as alegações aduzidas pela embargante, tendo em vista que ao julgar improcedente as horas extraordinárias, o fez pela análise conjunta de todas as provas produzidas de forma válida nestes autos.

Na verdade, pelo que se observa do teor dos Embargos de Declaração, a única pretensão é reexaminar o mérito da decisão que lhes foi desfavorável, o fazendo pela via imprópria dos Embargos de Declaração, a qual não se presta à correção de eventual error in judicando, nem permite a reanálise da matéria.

Nego provimento.

DOS EMBARGOS DA RÉ

DA OMISSÃO-VALOR DA CONDENAÇÃO E CUSTAS

dar parcial provimento ao Recurso da autora para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de comissão e reflexos, não arbitrou novo valor à condenação e custas processuais, impossibilitando o correto recolhimento de eventual depósito recursal.

Com razão.

Isto porque a Sentença julgou o feito parcialmente procedente para condenar à ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 1.500,00 e honorários de sucumbência no valor de R$ 75,00.

Assim, ao dar parcial provimento ao apelo da autora, para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de comissões com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, DSR e FGTS, deveria ter sido arbitrado novo valor à condenação.

Passo a suprir a omissão havida.

Dou provimento, pois, aos Embargos de Declaração, para suprindo a omissão, arbitrar o novo valor de R$ 65.000,00 à condenação, do qual resultam custas processuais no importe de R$1.300,00, pela ré.

PELO EXPOSTO, conheço dos Embargos opostos e, no mérito, nego provimento aos da autora e dou provimento aos da ré, para suprindo a omissão, arbitrar o novo valor de R$ 65.000,00 à condenação, do qual resultam custas processuais no importe de R$1.300,00, pela ré , nos termos da fundamentação supra.

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão virtual iniciada no dia 28 de abril, às 10 horas, e encerrada no dia 4 de maio de 2021, às 23h59min, nos termos do art. 3º da Resolução Administrativa nº 7/2020 e do Ato Conjunto nº 6/2020 deste Regional, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pelo ilustre Procurador José Claudio Codeço Marques, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Dalva Amélia de Oliveira, Relatora, e Carlos Henrique Chernicharo, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer dos Embargos de Declaração e, no mérito, negar provimento aos da autora e dar provimento aos da ré, para suprindo a omissão, arbitrar o novo valor de R$ 65.000,00 à condenação, do qual resultam custas processuais no importe de R$1.300,00, pela ré, nos termos da fundamentação do voto da Desembargadora Relatora.

DALVA AMÉLIA DE OLIVEIRA

Desembargadora-Relatora

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