jusbrasil.com.br
19 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
06/05/2021
Julgamento
19 de Abril de 2021
Relator
VALMIR DE ARAUJO CARVALHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01012849620195010013_23914.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101284-96.2019.5.01.0013 (ROT)

RECORRENTE: RUBENS FRANCISCO VILAS BOAS PINTO

RECORRIDO: GLOBO COMUNICACAO E PARTICIPACOES S/A

RELATOR: VALMIR DE ARAUJO CARVALHO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. Há desvio de função quando o empregado, ocupando um cargo na empresa, desempenha as atribuições de um outro, de maior remuneração, embora recebendo pagamento correspondente ao cargo em que está enquadrado. Todavia, para que se configure desvio de função, o exercício das funções do cargo de remuneração superior deve prevalecer em relação ao cumprimento das atividades próprias do cargo em que o empregado está investido, o que foi comprovado no presente caso.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes I-RUBENS FRANCISCO VILAS BOAS PINTO como recorrente, IIGLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A., como recorrido.

Insurge-se o reclamante ante a r. Sentença, de ID. 50cf550, proferida pelo Exmº Juiz, RICARDO GEORGES AFFONSO MIGUEL, em exercício na 13ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos.

Os embargos declaratórios opostos pelo reclamante foram rejeitados (ID. 9acb936).

Fundamenta seu inconformismo o reclamante requerendo, em síntese, por meio de Recurso Ordinário de ID. 476757d, o deferimento da gratuidade de justiça, assim como das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, consectários, e a exclusão dos honorários de sucumbência.

Contrarrazões da reclamada no ID. 70f1e1d, pugnando pelo não provimento do recurso do reclamante e manutenção, in totum, da r. Sentença a quo.

Por não se tratar de hipótese prevista no item I do artigo 85 do Regimento Interno deste Tribunal, tampouco de quaisquer das previstas no Ofício da PRT/1ª Reg. nº 737/2018, de 05/11/2018, e haja vista os termos das manifestações constantes em processos análogos, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto, por preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

A finalidade do recurso, em regra, é provocar o reexame da causa por outro órgão hierarquicamente superior, visando a obtenção de sua reforma ou a invalidação da decisão a quo. A teor do que dispõe o artigo 1010, incisos I a IV, do Código de Processo Civil de 2015, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, que o recurso deverá conter os nomes e qualificações das partes, a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidades e, por fim, o pedido de nova decisão, pois sem a presença de um desses elementos o recurso não pode ser conhecido.

O princípio da dialeticidade que informa os recursos exige que o recorrente impugne expressamente os fundamentos da decisão atacada. Em outras palavras, deve necessariamente o recorrente atacar os fundamentos da decisão recorrida (inciso III do art. 1010 do CPC/15), a fim de permitir ao órgão colegiado cotejar os fundamentos lançados na decisão judicial com as razões contidas no recurso e desse exame extrair a melhor solução ao caso concreto.

O artigo 899 da CLT é taxativo ao estabelecer que os "recursos serão interpostos por simples petição...". A expressão "simples petição" não pode significar o não atendimento aos pressupostos ou às condições a que se submetem os recursos. Indica apenas a forma, não eximindo o interessado de expor, ainda que sucintamente, os motivos da apresentação do remédio processual.

Assim, apesar de o apelo, no processo do trabalho, dispensar maiores formalidades, tem-se que a lei não dispensa a fundamentação do recurso nem a indicação expressa das questões a serem examinadas, além do pedido de reforma do julgado, a fim de permitir a apresentação de contrarrazões ou contraminuta e a análise, pelo Tribunal ad quem, da matéria impugnada Neste sentido, corrobora o entendimento majoritário contido na Súmula nº 422, do C. TST, abaixo transcrita:

"RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicada no DEJT divulgado em 01.07.2015)

I - Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.

II - O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática.

III - Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença."

No mesmo sentido a Súmula 51 deste E. Regional, verbis:

"Recurso. Falta de dialeticidade. Não conhecimento Não se conhece do recurso que não observar a congruência lógica exigível entre os fundamentos da decisão recorrida e as razões do apelo.".

Apesar da arguição da reclamada, as razões de recurso não são dissonantes à sentença.

Rejeito.

MÉRITO

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

De acordo com o § 4º do art. 790 da CLT, com a redação que lhe deu a Lei nº 13.467/2017, a gratuidade de justiça pode ser concedida "à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

Especificamente em relação à pessoa física, o benefício pode ser assegurado "àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social" (§ 3º do art. 790 da CLT).

Note-se que não se restringiu o benefício da gratuidade de justiça aos trabalhadores que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

O sentido da lei é o de fixar a presunção de miserabilidade econômica dos trabalhadores que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

limite, a gratuidade de justiça também pode ser concedida, desde que comprovada pelo trabalhador, por outros meios de prova, que sua situação econômica não lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

Nesse contexto, considerando a garantia constitucional ao acesso à Justiça e o que dispõe o Código de Processo Civil acerca da gratuidade de justiça, entendo que, dentre esses meios de prova, ainda assume relevância a vetusta declaração de hipossuficiência econômica, documento hábil a comprovar que a pessoa física, não detém situação econômica que lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, nos termos do estabelecido no § 3º do art. 99 do CPC, supletivamente aplicável ao processo do trabalho, verbis:

"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural."

Observe-se, ainda, que a contratação de advogado particular não importa reconhecer, por si só, que o benefício não teria cabimento. A contratação de advogado particular é uma prerrogativa de qualquer cidadão. A lei não afasta o direito à gratuidade judiciária em virtude da contratação de advogado particular. Aliás, o CPC, em seu art. 99, § 4º, consagra o direito, inobstante a contratação de advogado particular. Assim deve ser porque o legislador demonstrou preocupação com a prevalência do conteúdo sobre a forma.

O citado § 4º do art. 99 do CPC encontra-se assim redigido:

"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça".

Comentando a nova redação do § 4º do art. 790 da CLT, Mauro Schiavi destaca que caberá à jurisprudência emitir pronunciamento "sobre quais provas são necessárias para a comprovação do estado de pobreza", reforçando meu entendimento de que a declaração de miserabilidade econômica "é suficiente para comprovar a insuficiência econômica do empregado", considerando a aplicação subsidiária ao processo do trabalho do estabelecido no art. 99 do CPC (A Reforma Trabalhista e o Processo do Trabalho: aspectos processuais da Lei nº 13.467/17. 1ª ed. São Paulo: LTr Editora. 2017, p. 81).

Gabriela Neves Delgado:

"O art. 790, § 3º, da CLT alterou o parâmetro numérico, no tocante à presunção de hipossuficiência econômico-financeira, para o seguinte nível: 'salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social'.

Acima desse nível torna-se necessária a comprovação da hipossuficiência.

Diz o novo § 4º do art. 790 da CLT que o benefício da justiça gratuita somente será concedido 'à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo'.

Essa comprovação pode ser fazer, em princípio, pela declaração de próprio punho da pessoa natural do autor da ação, bem como pela declaração de seu procurador no processo (art. 105, in fine, CPC-2015), desde que autorizado por 'cláusula específica' contida no instrumento de mandato (procuração) - Súmula n. 463, I, TST." (A reforma trabalhista no Brasil: com os comentário à lei nº 13.467/2017. São Paulo: LTr. 2017, p. 324)

E de outra forma não poderia ser.

Isto porque o duplo grau de jurisdição é um direito assegurado a pelo inciso LV do art. 5º da Carta Magna. O processo possui natureza instrumental, sendo um método de atuação do direito objetivo - due process of law (direito ao devido processo legal).

O acesso à Justiça compraz-se em alicerce do devido processo de direito, fundamentante do princípio republicano da dignidade da pessoa humana. Para que seja justo, deve ser livre tal acesso.

Essa é a interpretação que mais se coaduna com a garantia do pleno acesso à justiça, que Watanabe identificou como "acesso à ordem jurídica justa" ("Assistência Judiciária e o Juizado Especial de Pequenas Causas", publicado na obra coletiva Juizado Especial de Pequenas Causas, coordenador Kazuo Watanabe, São Paulo: RT, 1985).

A gratuidade judiciária foi concebida para que o Estado possa tornar viável o exercício do direito de petição pelo interessado juridicamente necessitado (Constituição Federal, artigo , inciso XXXIV).

Nestes autos, à data de prolação da sentença, 02/03/2020, o teto previdenciário era de R$6.101,06, que conduz à concessão da gratuidade de justiça às pessoas físicas que percebam salário ou proventos até o limite de R$2.440,42.

Écerto que o reclamante, na relação de emprego que manteve com a primeira reclamada, percebia salário significativamente superior àquele limite. Todavia, a relação de emprego com a primeira reclamada foi rompida em 06/10/2019, não havendo prova de que o reclamante, por ocasião do ajuizamento da ação e mesmo à data de publicação da sentença, estivesse inserido no mercado de trabalho formal.

Ressalto que enfrentamos uma situação de pandemia, em que os empregos estão cada vez mais escassos e frágeis.

O desemprego é condição suficiente ao deferimento da gratuidade de justiça. Além disso, na inicial foi declarada a condição de hipossuficiência.

Nesse contexto, entendo que negar a gratuidade de justiça requerida pelo reclamante constituiria afronta literal ao art. , XXXV, LV e LXXIV da Carta Política de 1988, ainda mais quando atende ao requisito do § 3º do art. 790 da CLT.

Assim, defiro a gratuidade de justiça postulada pelo reclamante.

DO DESVIO DE FUNÇÃO

O autor afirmou na inicial que apesar de ter sido contrato como "Editor de Imagens I", exercia efetivamente a função de "Editor de Imagem II".

O pedido foi indeferido nos seguintes termos:

"A testemunha da parte autora está na mesma situação do autor. Logo, tem a mesma percepção do autor, razão pela qual seu depoimento deve ser analisado com reservas. Com efeito, a testemunha da ré foi categórica ao demonstrar que as atividades eram idênticas entre os editores I e II.

Contudo, verifica-se que o pedido não é de equiparação salarial, mas sim de desvio de função e este não ocorreu, porque ambos fazem o mesmo. Apenas um é mais qualificado que o outro. Além disso, o próprio autor disse que houve vacância parcial do cargo.

Nesses termos, improcede o pedido." (ID. 50cf550)

Há desvio de função quando o empregado, ocupando um cargo na empresa, desempenha as atribuições de um outro, de maior remuneração, embora recebendo pagamento correspondente ao cargo em que está enquadrado.

Pouco importa se o trabalhador não apresenta qualificação técnica para o exercício do cargo, pois fato é que, restando comprovado nos autos o exercício de tarefas relativas à função diversa para a qual foi contratado, o quantum satis do desvio de função restará configurado, devendo ser assegurado o direito a perceber as diferenças salariais decorrentes. Pelo princípio da primazia da realidade, os fatos são muito mais importantes do que a forma ou a estrutura empregada.

Todavia, para que se configure desvio de função, o exercício das funções do cargo de remuneração superior deve prevalecer em relação ao cumprimento das atividades próprias do cargo em que o empregado está investido.

No caso em apreço, a primeira testemunha confirmou a tese do autor no sentido de que exercia as mesmas funções dos editores de imagem 2.

Além disso, a testemunha indicada pelo reclamado também prestou informações que corrobora a tese do autor, na medida em que afirmou que o autor trabalhava e exercia as mesmas funções do Sr. Robson, o qual era "Editor de Imagem 2".

Ante o exposto, dou provimento ao pedido de diferenças salariais decorrentes do desvio de função, no valor de R$1.000,00, e retificação da CTPS. Faculta-se à reclamada a juntada dos contracheques do Sr. Robson, em liquidação, a fim de aferir a efetiva diferença na remuneração. Ante a habitualidade, defiro a integração das horas extras no salário do autor, com reflexos no repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias mais 1/3, décimo terceiro salário, FGTS e indenização de 40%.

Prescritas as verbas anteriores a 27/11/2014.

Tem-se por indevidos os reflexos de diferenças de repouso semanal remunerado, pelo cômputo das horas extras, nas demais parcelas contratuais (reflexo dos reflexos), a teor da OJ nº 394, da SDI - I, do C. TST.

Juros e correção monetária na forma da lei, a qual deve este ser oportunamente fixado em sede de execução, conforme decisão proferida nos autos da ADC 58 do E. STF.

Deverá ser respeitada a época própria, em observância aos ditames da súmula nº 381 do E. TST.

Para não pairar dúvidas, os créditos referentes ao FGTS decorrentes de condenação judicial são corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas (OJ nº 302 da SDI-I do E. TST).

Os recolhimentos devidos, das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes dos créditos da empregada oriundo da condenação judicial, serão comprovados pela reclamada, nos moldes das Leis nº 8.541/92 e 8.620/93, do Decreto nº 3.000/99, e da Súmula nº 368 do E. TST.

O imposto de renda não incide sobre os juros de mora, conforme interpreta a OJ nº 400 da SDI-I do E. TST.

Retenção fiscal e previdenciária determinada na forma da Súmula nº 368 c/c as OJs nº 363 e 400 da SDI-I, do E. TST, e da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

Invertem-se os honorários de sucumbência.

Ficam cientes as partes de que os embargos de declaração não se prestam a obtenção de reexame de questões já analisadas. O julgador não está obrigado a responder todos os questionamentos formulados pelas partes, competindo-lhe, apenas, indicar a fundamentação adequada ao deslinde da controvérsia (artigo 93 da CRFB). Verificada a ocorrência de Embargos meramente protelatórios, será aplicada a "multa" de que trata o parágrafo único do artigo 1026, § 2º, do NCPC.

Posto isso , voto por rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade e conhecer do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, dar provimento , nos termos da fundamentação supra, para deferir a gratuidade de justiça, assim como as diferenças salariais decorrentes do desvio de função, no valor de R$1.000,00, e retificação da CTPS. Faculta-se à reclamada a juntada dos contracheques do Sr. Robson, em liquidação, a fim de aferir a efetiva diferença na remuneração. Ante a habitualidade, defiro a integração das horas extras no salário do autor, com reflexos no repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias mais 1/3, décimo terceiro salário, FGTS e indenização de 40%. Prescritas as verbas anteriores a 27/11/2014. Invertem-se os honorários de sucumbência. Condenação rearbitrada para R$ 87.000,00 e custas para R$ 174,00.

A C O R D A M os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade , rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade e conhecer do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, por maioria , dar provimento, nos termos da fundamentação do voto do relator, para deferir a gratuidade de justiça, assim como as diferenças salariais decorrentes do desvio de função, no valor de R$1.000,00, e retificação da CTPS. Faculta-se à reclamada a juntada dos contracheques do Sr. Robson, em liquidação, a fim de aferir a efetiva diferença na remuneração. Ante a habitualidade, defiro a integração das horas extras no salário do autor, com reflexos no repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias mais 1/3, décimo terceiro salário, FGTS e indenização de 40%. Prescritas as verbas anteriores a 27/11/2014. Invertem-se os honorários de sucumbência. Condenação rearbitrada para R$ 87.000,00 e custas para R$ 174,00. Ficou vencida a Desembargadora Cláudia Maria Samy Pereira da Silva quanto à gratuidade de justiça.

Rio de Janeiro, 23 de abril de 2021.

Desembargador Relator

VAC//jcf//alss

Voto do (a) Des (a). CLAUDIA MARIA SAMY PEREIRA DA SILVA / Gabinete da

Desembargadora Cláudia Maria Samy Pereira da Silva

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Peço venia para divergir

Ajuizada a reclamação após 11/11/2017, aplica-se a Lei 13.467/2017, já vigente à época.

A previsão legal acerca da isenção de custas e despesas processuais está consagrada no âmbito trabalhista pelo art. 790, § 3º, da CLT e pode ser deferida em

qualquer tempo ou grau de jurisdição (Orientação Jurisprudencial nº 269, SDI-1, TST), inclusive

de ofício.

Tendo a redação atual do art. 790 da CLT sido dada pela Lei nº.

13.467/2017, claro está que prevalece sobre a Lei nº 1.060/50.

Assim sendo, para os que recebem remuneração inferior a 40% do

teto dos benefícios previdenciários, prevalece a presunção de miserabilidade jurídica,

independentemente de qualquer prova ou declaração.

Para os que recebem acima desse limite legal, como o reclamante, é indispensável a efetiva comprovação quanto à alegada necessidade, a qual não pode ser

substituída ou suprida pela mera declaração de insuficiência econômica.

Nesse sentido, destaca-se haver sido suprimida, na nova redação do § 3º do artigo 790 consolidado, a expressão que autorizava a declaração de insuficiência

econômica para aqueles que percebessem remuneração superior ao dobro do mínimo legal, o

que era reforçado pelo entendimento consubstanciado na Súmula 463, I, do C. TST.

Note-se, ainda, que, por ter sido conferida nova redação ao § 3º, não há mais espaço para a aplicação da Súmula, que caminha em sentido oposto à nova ordem legal.

Assim, indefiro a gratuidade de justiça.

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204460900/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1012849620195010013-rj/inteiro-teor-1204460910