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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
06/05/2021
Julgamento
19 de Abril de 2021
Relator
VALMIR DE ARAUJO CARVALHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01008686920195010065_9667a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100868-69.2019.5.01.0065 (ROT)

RECORRENTE: MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: CELIA REGINA DE ALMEIDA AMARANTE, IABAS -INSTITUTO DE ATENCAO BASICA E AVANCADA A SAÚDE , MEGADUTOS SERVICOS TECNICOS LTDA - ME

RELATOR: VALMIR DE ARAUJO CARVALHO

EMENTA

QUARTEIRIZAÇÃO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO. Nas variadas modalidades de terceirização, não afastada a culpa in vigilando, ônus de prova que recai sob o ente público, resta a sua condenação subsidiária quanto à totalidade das verbas trabalhistas deferidas ao trabalhador, nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, afastada, ainda, a contagem de juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO,como recorrente e CELIA REGINA DE ALMEIDA AMARANTE, IABAS - INSTITUTO DE ATENCAO BASICA E AVANCADA A SAÚDE e MEGADUTOS SERVICOS TECNICOS LTDA - ME, como recorridas.

Inconformado com a sentença da 26ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (Id 75b6437), proferida pela Juiz do Trabalho Marcelo Segal, que julgou procedente em parte os pedidos contidos na exordial, recorre ordinariamente o 3ª Reclamado, Município do Rio de Janeiro (Id 2d30a11).

Manifesta inconformismo com a decisão que declarou a sua responsabilidade subsidiária pela satisfação dos créditos trabalhistas da autora.

Alega, em síntese, violação a Súmula 331, V, do TST uma vez que o STF fixou tese em repercussão geral (RE 760931).

Argumenta que o art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, foi declarado constitucional pelo STF na ADC nº 16, portanto o ente público não pode ser responsabilizado por obrigações trabalhistas da empresa contratada.

Aduz, ainda, que a sentença a quocontrariou a repercussão geral do RE 760931 do STF. Por fim, pugna pela reforma da sentença para exclusão das multas dos artigos 467 e 477, da CLT.

Dispensado o recolhimento das custas judiciais e do depósito recursal, na forma do art. 790-A, I, da CLT e art. , IV, do Decreto-lei nº 779/69.

Contrarrazões da reclamante (Id 27d7001 e 86e73e5) e sem contrarrazões da primeira e segunda reclamadas.

Nos termos do acórdão de Id. 4413865, a 2ª Turma deste E. TRT conheceu do agravo de instrumento interposto pela primeira reclamada (MEGADUTOS SERVICOS TECNICOS LTDA - ME) e, no mérito, por não comprovado o recolhimento das custas processuais e do depósito recursal no prazo concedido à agravante, negou provimento, mantendo a decisão de origem que negava seguimento ao recurso ordinário Id. 5f30de3, por deserção.

Por decisão monocrática de Id. f23658f, este Relator, indeferiu o pedido de tutela de urgência de natureza cautelar em razão do requerimento do reclamante de Id. 86e73e5.

Por não se tratar de hipótese prevista no item I do artigo 85 do Regimento Interno deste Tribunal, tampouco de quaisquer das previstas no Ofício PRT/1ª Reg. nº 737/2018-GABPC, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

VOTO

CONHECIMENTO

Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Recurso do Município do Rio de Janeiro

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Insurge-se o terceiro reclamado, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída quanto aos créditos trabalhistas deferidos à autora.

Àanálise.

Éincontroverso, nestes autos, que a autora lhe prestou serviços, por intermédio da primeira reclamada, no período de 15 dias no mês de maio de 2019 e 15 dias do mês de junho de 2019, exercendo a função de auxiliar de serviços gerais.

Argumenta que o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO celebrou contrato de gestão com o IABAS e esta contratou a primeira reclamada, não sendo tomadora dos serviços prestados pela reclamante, inexistindo responsabilidade do ente municipal.

por certo a fiscalização a que incumbe à municipalidade restou ausente, tanto que o parceiro valeu-se de prestadora de outra sem recusa ou suposto conhecimento do ente público.

Vale destacar que a subcontratação só é permitida nos estritos termos da Lei e nos limites do admitido pelo ente público, conforme preceitua o art. 72 da lei 8.666/93, como se observa:

"Art. 72 - O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido , em cada caso, pela Administração ." (destaques nossos)

O município, conforme impõe a Lei, deveria ter fiscalizado e coibido tais irregularidades. Se não o fez, não cabe agora querer isentar-se de responsabilidade.

Ora, o recorrente se não foi conivente, ao menos omitiu-se culposamente em seu dever fiscalizatório.

Na terceirização, a relação que se estabelece é triangular, se formando entre a empresa interveniente, o prestador de serviços e o tomador de serviços.

Com efeito, a terceirização é um gênero amplo, tendo inúmeras espécies e desvirtuamentos, como a subcontratação (quarteirização), o aproveitamento de pessoal de empresas do mesmo grupo econômico, o cooperativismo simulado, celebração de convênios para a prestação de serviços, etc. O que sobressai e há de comum em todos é o aproveitamento do labor pelo tomador de serviços, de nada importando a nomenclatura utilizada em tais pactos.

Mesmo caso se trate a empresa prestadora de serviços de uma entidade privada qualificada como Organização Social, para fins de parceria com o Estado (contrato de gestão ou convênio para a prestação de serviços nas mais diversas áreas, como da saúde, etc.), ainda assim a responsabilização subsidiária do tomador pode se fazer presente.

Pouco importa que o ente não tenha sido o empregador, pois é efetivamente o tomador dos serviços do empregado pelo período de seu contrato de trabalho. De nada importa a roupagem, nomenclatura ou natureza do contrato entre as rés, pois o que interessa para o deslinde da questão e serve como amparo para a responsabilização limita-se à tomada dos serviços de trabalhador por intermédio de pessoa jurídica interposta.

Até porque, o art. 116 da Lei nº 8.666/93 prevê a aplicação de suas disposições aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Além disso, ressalta que sua celebração depende de aprovação de plano de trabalho proposto pela organização interessada, que deverá conter plano de aplicação dos recursos financeiros e cronograma de desembolso.

Ainda, prevê o dispositivo legal que as faturas somente serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação, devendo permanecer retidas, até o saneamento das impropriedades ocorrentes, como, v. g., a irregular aplicação das verbas (averiguável por fiscalização in loco), práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do contrato, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas (disposições previstas nos incisos do parágrafo 3º daquele artigo legal).

Neste prisma, derrocada a tese defensiva eventualmente arguida escorando-se no princípio da legalidade, afirmando que não haveria Lei impondo a fiscalização necessária a ser realizada pela Administração Pública em terceirizações.

Assim, de forma diversa do que ocorre com a modalidade de responsabilização solidária, para que seja caracterizada a responsabilidade subsidiária prescindese de previsão legal ou contratual, visto que fundamentada na capacidade de gozo ou exercício.

Não obstante, acresço o entendimento majoritário jurisprudencial e doutrinário no sentido de que a subsidiariedade possui base legal através da aplicação analógica do regramento do contrato de subempreitada, constante no artigo 455 da CLT.

Neste viés, a responsabilização de quem se beneficia diretamente do trabalho tem como fundamento exatamente esse aproveitamento do labor despendido, sendo irrelevante a natureza jurídica da relação entre as pessoas jurídicas, porquanto irresponsabilizar aquele traduzir-se-ia numa conivência com o enriquecimento ilícito.

Como citado, até mesmo em caso de cooperativa desvirtuada, a título exemplificativo, se origina a responsabilização subsidiária de ente, regra que se extrai da Súmula nº 01 deste E. TRT, in verbis:

"SÚMULA Nº 1. COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Quando arregimenta, de forma fraudulenta, associados para prestar serviços a terceiros, a cooperativa distancia-se de seu escopo, transmutando a relação jurídica mantida com o pseudocooperado em autêntico contrato de emprego, implicando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária direta pela prestação laboral do trabalhador, ainda que a contratação haja ocorrido com base na Lei de Licitações."

Éinquestionável que se admite no nosso ordenamento jurídico a contratação de mão de obra por meio de terceiro, possibilidade advinda do Decreto Lei nº 200/67 que trouxe às relações do trabalho sensíveis mudanças. É o denominado fenômeno da terceirização, termo assim definido pelo insigne jurista Maurício Godinho Delgado:

"Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica juristrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estenda a este os laços trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente." (Curso de Direito do Trabalho / Maurício Godinho Delgado 2ª Ed. São Paulo: Ltr, 2003, pág. 424.)

resulta que os trabalhadores são obrigados a recorrer ao Judiciário, em busca dos seus direitos. A não idoneidade das empresas interpostas se manifesta por um modo curioso. Posto que não se tenham dados estatísticos, a experiência tem mostrado que muitas das vezes aquelas empresas são julgadas à revelia, ou ainda vezes outras se verifica que tiveram sua falência decretada.

Criou-se assim uma situação crucial com a penalização da parte mais fraca da relação, qual seja, o trabalhador, que não pode cobrar daquela que o contrata, tampouco daquela para a qual presta serviços, que lavam as mãos, procurando se isentar de qualquer responsabilidade, negando a existência de vínculo, acenando com a existência de um contrato firmado com a empresa interveniente, que fora rigorosamente cumprido, e ainda, quando se trate de contratação por ente da Administração Pública, como é o caso dos autos, a invocação da malfadada Lei nº 8.666/93.

O entendimento adotado pela Súmula nº 331 do TST, especificamente nos itens IV e V não viola quaisquer dos princípios ou normas constitucionais, eis que, como se verá adiante a responsabilidade tem respaldo legal, não derivando a condenação de mera interpretação jurisprudencial, tratando a súmula da questão com rara sensibilidade:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Já se viu que a falibilidade do modelo é manifesta, levando à discussão de quem seria o responsável pelos créditos trabalhistas, in casu. O inegável é que não se pode imputar ao trabalhador o pagamento da conta da terceirização. Assim, louvável o entendimento supra.

Há responsabilidade do tomador de serviços ente público, em casos de culpa in eligendo, por não ter selecionado, de forma meticulosa, a empresa prestadora dos serviços, informando-se acerca de sua idoneidade e capacidade de proceder à quitação das obrigações decorrentes do exercício daquela atividade; ou nos casos de não cumprir com o poder-dever de vigiar e fiscalizar o cumprimento dos deveres da contratada, incorrendo, pois, em culpa in vigilando.

falta de disposição legal.

Também o artigo 16 da Lei nº 6.019/74 estabelece a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços, tanto pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, como pela remuneração e indenização lá referidos, com relação ao período em que aquela empresa se beneficiou da prestação de serviços, em casos de falência da empresa de trabalho temporário.

Neste contexto, a responsabilidade, configurando-se uma das hipóteses de culpa, ainda que de modo subsidiário, é da tomadora de serviços, seja da Administração Pública direta, seja indireta. Disso não há de fugir.

Quando a questão envolve ente da Administração Pública, a solução é a mesma, ainda que invocado § 1º do art. 71, da Lei nº 8.666/93.

Insta ressaltar que, não obstante a declaração de constitucionalidade do dispositivo supracitado da lei de licitações, na ADC nº 16, ainda assim a responsabilização do ente poderá se fazer presente no caso concreto, como bem restou destacado nas razões proferidas no debate quando do julgamento pelo Pretório Excelso. Mister a indicação dos principais pontos do debate, ipsis literis:

"Min. Cezar Peluso (Presidente e Relator) - Em relação a isso não tenho dúvida nenhuma, eu reconheço a plena constitucionalidade da norma e, se o Tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o Tribunal não pode, neste julgamento, impedir que a Justiça Trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração.

(...) O que, segundo me parece, o Tribunal (TST) fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o artigo 71, § 1º, diz- do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? (...) Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria."

"Min. Cármem Lúcia - (...) Quer dizer, alguma coisa está muito errada. E, se está errada nesse nível, acho que há outras consequências, inclusive mandar apurar a responsabilidade desse que não fiscalizou, desse que licitou mal."

"Min. Gilmar Mendes - é bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa"in vigilando", fundamental . Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. (...)"

"Min. Cezar Peluso (Presidente e Relator) - (...) Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade . O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei."

"Min. Gilmar Mendes - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal ."

"Min. Cezar Peluso (Presidente e Relator) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos."

"Min. Gilmar Mendes - Nós temos de mudar, portanto, a nossa postura em relação à não admissibilidade dos recursos. Até pode ocorrer - Ministra Cármem já ressaltou -. Num quadro, sei lá, de culpa" in vigilando ", patente, flagrante, que a Administração venha a ser responsabilizada porque não tomou as cautelas de estilo." (destaques meus)

Nestes termos, o E. STF declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da lei 8.666/93, ressalvando que apenas se ratifica o estrito limite insculpido em tal dispositivo legal, que declara que o descumprimento, ipso facto, do contratado, não transfere a responsabilidade do pagamento das obrigações trabalhistas à Administração Pública.

Destaco, por outro lado, que esse reconhecimento não obsta aos julgadores, caso a caso, que responsabilizem os entes públicos quando se evidenciar culpa in eligendo ou in vigilando nas execuções dos contratos seus de terceirização, como bem asseverado pelo novo texto do item V da Súm. 331 do E.TST, adaptação coerente da súmula em vista também das razões já expostas pelos ministros da Corte Suprema.

Desse modo, conforme supra explanado, a súmula do TST sobre terceirização não afronta o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Pelos mesmos motivos não há afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, referente à cláusula de reserva de plenário, pois não há declaração de inconstitucionalidade desta norma, tampouco afastamento da incidência da Lei de Licitações e sim a aplicação de enunciado sumular do TST em situação não abarcada pelo referido dispositivo legal, conforme apontamentos dos próprios Exmos. Ministros da Corte Suprema, como se infere do debate suso colacionado.

Acrescento, ainda, outro aspecto relevante: o crédito trabalhista é privilegiado, mais privilegiado do que o crédito tributário consoante disposição do art. 186 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25.10.1966). Além disto a Lei nº 8.036/90, em seu art. 15, § 1º, responsabiliza o tomador dos serviços pelo recolhimento do FGTS. E a sua natureza, conforme reconhecimento majoritário, é de verba trabalhista e não de tributo, como alguns intentam fazer crer.

Ressalto que a Lei nº 8.666/93 contém dispositivos que preveem a obrigação de o ente público acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (art. 58, inciso III e art. 67), podendo até ser suspenso o pagamento de parcelas à contratada inadimplente (art. 116, § 3º).

Nem a falência suspende ou impede a execução trabalhista, conforme art. 449, § 1º, da CLT e art. da lei de execução fiscal (Lei nº 6830/80), esta aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho por força do art. 889 do texto consolidado.

Induvidoso que, nas hipóteses de terceirização, o tomador dos serviços, embora não seja o empregador formal, obtém proveito da atividade desenvolvida pelo trabalhador contratado pela empresa interposta. A responsabilidade subsidiária resulta da terceirização e do descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços.

A propósito, a lição do já citado Maurício Godinho Delgado que vislumbra no § 6º do art. 37 da CF, a consagração da responsabilidade objetiva da administração pública, sendo desta a obrigação de reparar o prejuízo causado a terceiro independentemente da prova da prática do ato culposo ou doloso:

"No tocante à responsabilidade em contextos terceirizantes não excepcionou o Estado e suas entidades (inciso IV da referida súmula). E não poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção -que seria grosseiro privilégio anti-social - pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada pela Carta Maior do País (ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: art. 37, II e § 2º, CF/88).

Mais ainda: tal exceção efetuada pela Lei de Licitações desrespeitaria, frontalmente, clássico preceito constitucional responsabilizatório das entidades estatais (a regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, insculpida já há décadas na história das constituições brasileiras). Semelhante preceito constitucional responsabilizatório não só foi mantido pela Carta de 1988 (art. 37, § 6º, CF/88) como foi inclusive ampliado pela nova constituição, abrangendo até mesmo as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (§ 6º, CF/88)". (obra citada, páginas 448/449).

Conclui o eminente Jurista e Magistrado:

"Mesmo que se entenda não caber a incidência, no presente caso, da regra da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode negar a validade da incidência da responsabilidade subjetiva da entidade estatal terceirizante (responsabilidade própria a qualquer pessoa jurídica e que não foi excluída do Estado pela Carta Magna)- ao contrário, a Constituição, como visto, aprofundou a responsabilidade dos entes estatais.

Assim, quer em face da responsabilidade objetiva do Estado, quer em face de sua responsabilidade subjetiva, inerente a qualquer pessoa jurídica, as entidades estatais respondem, sim, pelos valores resultantes dos direitos trabalhistas devidos pelos empregadores envolvidos em contratos terceirizantes". (ob. cit., páginas 448/449.)

No mesmo sentido, qual seja, o da responsabilidade pelo tomador de serviços, é o entendimento do eminente jurista e magistrado Francisco Antonio de Oliveira ao comentar o item IV da supracitada súmula:

"(...) É que em sendo tomadora da força da mão-de-obra, terá responsabilidade subsidiária com suporte na culpa in vigilando e in eligendo (art. 159 do Código Civil), já que o credito trabalhista é superprivilegiado. E se assim não for, o trabalhador ficará completamente desprotegido e será parte prejudicada, enquanto a empresa interposta recebe a paga e não a repassa e a tomadora engloba no seu patrimônio a força do trabalho. A irresponsabilidade poderia levar ao incentivo de conluio entre a empresa tomadora e a fornecedora da mão-de-obra. Tem- se aqui a aplicação analógica do art. 455 da CLT, (...)". (Francisco Antonio de Oliveira. Comentários aos Enunciados do TST, 5ª ed. rev. e atual. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, pág. 878).

A responsabilidade subsidiária em apreço decorre da participação do ente público na relação processual estabelecida, bem como de eventual constatação de incorrer em culpa, e sua atribuição visa a resguardar o direito da reclamante, em caso de impossibilidade de pagamento por parte da primeira reclamada.

A Administração contratou a primeira ré e esta, por sua vez, admitiu a reclamante. O ente se beneficiou ao realizar tal contrato, pois é certamente mais vantajoso financeiramente do que manter a sua própria mão de obra.

Não há quebra do princípio da isonomia pelo fato de a garantia de pagamento ser decorrente do reconhecimento da responsabilidade subsidiária. A responsabilidade subsidiária é um instituto jurídico que possibilita o pagamento do credor em caso de não pagamento pelo devedor principal, pressupondo o esgotamento dos atos de execução em face deste.

A garantia de pagamento, pelo devedor secundário, não significa maior proteção de trabalhador em comparação com os demais. Estes recebem seu crédito de devedores principais que respondem normalmente à ação, comparecendo a audiências ou que têm patrimônio garantindo a execução. A experiência demonstra que trabalhadores de empresas prestadoras de serviços estão em desvantagem perante os demais, pois é fato corrente que essas empresas, quando acionadas, muitas vezes não são encontradas ou se encontram em estado de insolvência. É falacioso o argumento de que o trabalhador fica em situação mais vantajosa do que os demais pelo só fato da responsabilidade subsidiária.

Injustiça há em caso de trabalhador contratado para ter sua força de trabalho terceirizada (em benefício de entidade de direito público), nada recebendo, estando nisso o fundamento da interpretação dada pelo E. TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/03.

Assim, a interpretação dada pelo E. TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/93 privilegia os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho consagrados na CF (artigo 1º, incisos I e III).

Nesse sentido, assim decidiu o E.TST em aresto proferido após o julgamento da ADC nº 16, pelo STF, que declarou constitucional o referido dispositivo, in verbis:

"Assim, esse entendimento é perfeitamente compatível com a decisão proferida em 24/11/2010 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em que, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e reconheceu que isso não significa que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado exclua a sua responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato resultante da licitação. Destaca-se, ainda que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, na sessão de 03/02/2011, nos julgamentos dos Processos nos E-RR-27100-54.2007.15.0126 e Ag-E-RR-6700-51.2009.5.06.0012, da relatoria dos Ex.mos Ministros Horácio Senna Pires e Aloysio Corrêa da Veiga, respectivamente,

manteve a condenação de ente público à responsabilidade subsidiária pelos créditos de trabalhador terceirizado, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16, que declarou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e concluiu pela sua observância também nesta esfera trabalhista, mas que, repita-se, também admitiu que os entes públicos não serão excluídos da responsabilidade pelo adimplemento das obrigações trabalhistas das fornecedoras de trabalhadores terceirizados por eles contratadas, em todos os casos concretos em que se verificar terem agido com culpa in eligendo e/ou in vigilando, como ocorreu neste feito."(AIRR - 2048-68.2010.5.14.0000, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 11/03/2011)

Portanto, inexiste qualquer vício da referida súmula 331. É importante destacar que o E. TST tem atribuição legal para editar enunciados de suas súmulas com fundamento em decisões reiteradas. O embasamento legal é o art. , alínea b, da Lei nº 7.701/88. O Regimento interno do E. TST dispõe sobre o assunto em seu art. 30, inciso I, alínea b. Portanto, não se pode falar em inconstitucionalidade.

Jurisprudência não é fonte formal de direito. Mas é o modo pelo qual os Pretórios Trabalhistas aplicam o direito. Nesse sentido é o entendimento que adotava o saudoso VALENTIN CARRION (in COMENTÁRIOS À CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, Saraiva, SP, 28ª edição, 2003, página 64).

Nem se poderia negar a utilidade da jurisprudência em face do disposto no art. 8º da CLT, onde está a permissão para o emprego da mesma em decisões proferidas por Juízes e autoridades administrativas. Sua importância é tão relevante que o Recurso de Revista serve como meio de uniformização, conforme o disposto no art. 896, alínea a, da CLT.

O E. TST não desrespeitou a sua competência funcional pelo fato de ter editado a Súmula nº 331, pelo contrário, respeitou como sempre o princípio da separação dos poderes, até porque não aprovou ato com eficácia ou força normativa.

Não se pode confundir Súmula de jurisprudência com os antigos prejulgados que estavam previstos no art. 902 da CLT, dispositivo este revogado pela Lei nº 7.033/82.

Os prejulgados tinham força normativa e por isto o art. 902 da CLT foi declarado inconstitucional. Esse dispositivo legal contrariava a democrática Constituição da República de 1946.

Com a revogação do art. 902 da CLT os prejulgados foram aproveitados como Súmulas mas sem força normativa. Apenas o prejulgado nº 56 não foi aproveitado como Súmula, mas sim adotado pelo TST como Instrução I conforme a Resolução nº 102/82.

condenada subsidiariamente por obrigações trabalhistas. Com maior razão ainda hodiernamente, já que tal dispositivo legal foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo E. STF ao julgar as ADIs 4357 e 4425.

Além disso, a existência de decisões pontuais e monocráticasdo Egrégio STF em sentido contrário já não tinham o condão de afastar a pacificação do tema nos termos da OJ e súmula supra citadas, pois o próprio Tribunal Supremo definiu que a matéria está restrita ao nível infra-constitucional (conforme decisão consolidada pelo RExt 696.101/DF), não sendo passível de apreciação pela Corte Constitucional.

Pois bem, a fiscalização dos serviços deve incluir o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias. De acordo com o princípio da aptidão para a prova, cabe à Administração Pública comprovar que atuou com diligência, não incorrendo em culpa in eligendo e in vigilando , ônus do qual não se desincumbiu.

A jurisprudência não destoa, como se depreende dos termos da súmula nº 41 deste E. TRT da 1ª Região, a seguir:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93). Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Assim, não se sustenta a tese da ré de que seria o polo ativo que deveria comprovar a culpa do ente público. Até porque não teria como fazê-lo, pois é a Administração Pública que possui toda a documentação a demonstrar o acompanhamento da higidez de seus contratos.

Contudo, não demonstrou o ente que adotou as medidas fiscalizatórias necessárias e efetivas a fim de se coibir a transgressão dos direitos trabalhistas do obreiro.

Despropositado também o aceno, por vezes realizado pelos entes públicos, com a tese firmada no âmbito do STF quando do julgamento do RExt 760.931. Em consulta ao andamento processual no sítio da internet da Corte Suprema, à data de 26/4/2017 consta a seguinte decisão: "O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"". Ou seja, não há qualquer tese fixada no âmbito daquele tribunal impondo ao obreiro o ônus probatório da culpa in eligendo ou in vigilando por parte do beneficiário da mão de obra.

Tampouco a responsabilização do ente se perfaz na presente hipótese por mero descumprimento dos direitos trabalhistas por parte da empresa contratada, mas sim pois não provou a Administração Pública a realização da imprescindível fiscalização de que a primeira cumpria com aqueles.

probandi da falta de fiscalização eficaz, aí sim seria sedimentar a irresponsabilidade da Administração, diante da ausência de meios para que o trabalhador realize tal prova, conforme explanado no parágrafo anterior, consubstanciando-se em prova nominada pela doutrina e jurisprudência como impossível ou diabólica. Em verdade, o resguardo de qualquer ente público é tão simples e de fácil manejo, tanto que desnorteia a dúvida gerada de por que não assim procede a Administração em toda terceirização: pode liberar as faturas à contratada apenas após a comprovação de quitação de todos os direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, inclusive rescisórios.

Cai por terra assim também a tese de presunção de legalidade e legitimidade que, muitas vezes ao ver do ente, poderia afastar o seu ônus probandi de que teria realizado devida fiscalização.

Com efeito, não se vislumbra uma fiscalização durante a execução do contrato entre as rés (não apresentados relatórios de fiscalização, etc.) e de forma efetiva a coibir o descumprimento pela contratada dos encargos trabalhistas da reclamante (ausentes advertências, multas, suspensão de faturas, etc). A bem da verdade não cuidou a Administração de produzir uma prova hábil sequer, seja documental ou testemunhal, a comprovar a imprescindível fiscalização do cumprimento dos direitos trabalhistas do recorrido, mão de obra da qual se aproveitou.

Tampouco encontra guarida a tese de que verbas resilitórias, por serem devidas quando já não mais prestados os serviços, não poderiam ser objeto de fiscalização. O ente pode reter faturas por descumprimentos da contratada por haveres trabalhistas inclusive rescisórios, exatamente também possibilitando o pagamento desses créditos com tais valores.

Estes pagamentos podem ser efetuados até mesmo diretamente ao trabalhadores, como se constata de acórdão do TCU (código internet: AC-1214-17/13-P), formulado em decorrência de representação pela extinta Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP).

O citado Tribunal, através do referido acórdão, se posiciona favorável e sustenta o reforço da fiscalização da Administração Pública em seus contratos de terceirização, através de diversas medidas efetivas, dentre elas, a possibilidade de pagamento de salários aos empregados diretamente, além das contribuições previdenciárias e FGTS, quando não honrados pelas empresas.

Àguisa exemplificativa, enumera-se aqui algumas mais adoções indicadas pelo TCU: retenção de valores para depósito junto à Justiça do Trabalho para garantia dos créditos trabalhistas inadimplidos; multas punitivas por descumprimento do contrato administrativo; cláusula de garantia de pagamento de obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada; fixação de falta grave o não-recolhimento dos haveres trabalhistas, inclusive acessórios, contribuições previdenciárias e FGTS, que poderá ensejar rescisão do contrato, além de multa e impedimento para licitar com a Administração (art. , Lei 10.520/02); retenção de 11% da fatura nos termos do art. 31 da Lei 8.212/93; exigência de apresentação mensal de certidão de regularidade do FGTS; determinação de cumprimento de diversas exigências como condição de habilitação econômico-financeira para contratação a fim de se garantir a solidez financeira da contratada e a solvabilidade de seus débitos, como, v. g., um patamar percentual mínimo de patrimônio líquido em consideração ao valor da contratação; etc.

Poder Judiciário estaria impedido de impor condenação aos entes públicos por qualquer motivo (uma vez que toda condenação implica despesa que, naturalmente, não estaria prevista no orçamento da Administração, no momento em que fosse proferida decisão judicial). Além do mais, é comezinho que tais pagamentos são realizados por sistema próprio constitucional de precatórios e requisições de pequeno valor, tratado no art. 100 da Carta Magna.

Desse modo, configurada, pois, restou a culpa in vigilando do recorrente por não comprovar efetiva fiscalização.

Nem mesmo foi juntado aos autos a documentação atinente a forma de escolha da primeira ré, impossibilitando a averiguação de que realizada com cumprimento de todos os dispositivos legais e de forma totalmente idônea, por conseguinte não se podendo afastar sequer a culpa in eligendo.

Destarte, é clara a responsabilidade subsidiária do ente quanto aos créditos trabalhistas inadimplidos pela primeira reclamada.

Por outro lado, o fundamento da condenação subsidiária é a garantia do pagamento do crédito consolidado no inadimplemento ou mora do devedor principal. O devedor subsidiário trabalhista põe-se de permeio na relação jurídica entre o empregado e o efetivo empregador exatamente como o fiador na demanda entre o credor e o devedor de qualquer outra obrigação civil.

O tratamento jurídico é rigorosamente o mesmo. A relação jurídica entre o devedor principal e o subsidiário - seja decorrente de lei, contrato ou sentença - é res inter alios para o credor, que tem, no devedor subsidiário, mero garantidor do pagamento da dívida. A dívida trabalhista é sempre exigível por inteiro, de sorte que o devedor subsidiário nem pode pretender pagar apenas parte dela, imputando a responsabilidade pela outra parte ao devedor principal.

Ressalto ainda que, com exceção das anotações na Carteira de Trabalho e da entrega das guias para saque do Fundo de Garantia, por se tratarem de obrigações personalíssimas, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços compreende o pagamento da totalidade das verbas decorrentes do contrato de trabalho, multas e indenizações pela resilição unilateral do contrato por iniciativa da empregadora direta. Não há, afinal, limitação da responsabilidade do tomador de serviços às verbas de natureza salarial, inclusive no tocante às contribuições previdenciárias, às multas pelo retardamento da quitação e indenizações (arts. 467 e 477 da CLT), incluindo a de dano moral e substitutiva do seguro desemprego, bem como, quanto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e sua multa de 40 por cento, vale-transporte, etc., parcelas diretamente decorrentes da mencionada relação de emprego. Neste sentido, corroboram os itens IV e V, já apresentados, combinados com o item VI, da Súmula nº 331 do C. TST, in verbis:

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Não quitadas as verbas rescisórias a tempo e modo, as multas dos arts. 467 e 477 da CLT são devidas, constituindo crédito trabalhista, sendo, assim, alcançada pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Vale lembrar que nem mesmo subsiste o parágrafo único do art. 467 da CLT, que isentava a Administração Pública do disposto neste artigo, tendo vigência pela Medida Provisória nº 2.180/2001. Outrossim, há tempos o texto do art. 467 é outro, com redação dada pela lei 10.272/2001, sequer havendo mais parágrafo em tal dispositivo legal.

Por fim, cumpre esclarecer que a presente hipótese não se trata de contratação irregular de servidor público. Friso que a reclamante não postula o reconhecimento de vínculo de emprego com o ente. O que a autora pretende em relação a este, como tomador dos seus serviços, é, apenas, a sua condenação como responsável subsidiário pelas obrigações inadimplidas pela primeira reclamada, não se tratando portanto de hipótese prevista pela Súmula nº 363 do E. TST.

Dessarte, na qualidade de tomador de serviços, o recorrente responde subsidiariamente pelo inadimplemento de verbas trabalhistas devidas pela primeira ré, empregadora da autora, com fulcro nos artigos 186 e 927 do Código Civil, de aplicação supletiva ao Direito do Trabalho, por força do artigo , parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Afasta-se de plano, por oportuno, a pretensão de esgotamento dos meios de constrição da condenada principal e seus sócios antes do direcionamento da execução para os recorrentes, vez se tratar de matéria atinente à fase de execução, nos termos da Súmula nº 12 deste E. TRT, ipsis literis:

"SÚMULA Nº 12

Impossibilidade de satisfação do débito trabalhista pelo devedor principal. Execução imediata do devedor subsidiário. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele."

"TRT/1ª REGIÃO - SÚMULA Nº 24

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO QUE DISPÕE O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. Não se aplica o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10/09/1997, quando o ente público figurar no título executivo judicial na condição de devedor subsidiário."

"TST - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 382.

JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1 º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997."

Note-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi declarado inconstitucional, por arrastamento, pelo STF ao julgar as ADI's nºs 4357 e 4425.

A existência de decisões pontuais e monocráticas do STF em sentido contrário já não tinha o condão de afastar a pacificação do tema nos termos da orientação jurisprudencial e súmula antes referidas, pois o próprio Tribunal Supremo definiu que a matéria está restrita ao nível infraconstitucional (conforme decisão consolidada pelo RExt 696.101/DF), não sendo passível de apreciação pela Corte Constitucional.

Não poderia ser diferente.

O ente público, enquanto responsável subsidiário, não paga débito próprio, mas de terceiro, não podendo opor exceções pessoais ao débito da devedora principal. Cabe-lhe, apenas, arca com o débito da devedora principal e, posteriormente, executá-la para recuperar o que pagou.

Nego provimento.

Colho o ensejo para alertar que todas as provas e fundamentos esposados nos autos foram apreciados, não sendo cabível a interposição de embargos declaratórios com desvirtuada alegação de omissão, obscuridade ou contradição, rememorando que incabível também para o reexame de argumentos e provas, tampouco a pretexto de prequestionamento de matéria já explicitada, sob pena de multa legal.

Pelo exposto, conheço do recurso, e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

Rio de Janeiro, 23 de abril de 2021.

VALMIR DE ARAÚJO CARVALHO

Desembargador Relator

VAC//amc//alss

Votos

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