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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
06/05/2021
Julgamento
10 de Junho de 2020
Relator
ROQUE LUCARELLI DATTOLI
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01017291820175010003_222be.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101729-18.2017.5.01.0003 (ROT)

RECORRENTE: CONCESSIONARIA RIO PAX S/A

RECORRIDO: MOISES SILVA

RELATOR: ROQUE LUCARELLI DATTOLI

EMENTA

JUSTA CAUSA . Seja pelo constrangimento que causa ao trabalhador, seja porque autoriza aplicar, a ele, a mais drástica penalidade prevista em nossa legislação trabalhista - a dispensa por justo motivo, que afasta o direito a qualquer indenização - a alegação de falta grave exige, do empregador, prova inequívoca, que não deixe margem para dúvidas.

Isso, também, por força do disposto no art. 373, inciso II, do CPC em vigor.

Réu em uma reclamação trabalhista, se o empregador baseia a sua defesa na prática, por parte do trabalhador, de ato que se enquadre em alguma das hipóteses do art. 482 da CLT, estará alegando fato impeditivo do direito perseguido por aquele último, atraindo o encargo processual de demonstrá-lo - art. 373, inciso II, do CPC em vigor.

Autor em processo sob a jurisdição trabalhista (por exemplo, em uma ação de consignação em pagamento), se o empregador alega ter o trabalhador cometido "falta grave", também a ele incumbirá fazer a respectiva prova, agora por força do disposto no art. 373, inciso I, do CPC em vigor (pois, nesse caso, estará em discussão fato constitutivo do direito de que o empregador se afirme titular).

Daí se vê que sob qualquer prisma em que se analise o tema, concluir-se-á que incumbirá sempre ao empregador fazer prova da "falta grave" porventura cometida pelo trabalhador.

E essa prova, não é ocioso repetir, deverá ser robusta, irretorquível, sem "espaço" para incertezas.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO , em que são partes, CONCESSIONÁRIA RIO PAX S.A. , como recorrente, e MOISES SILVA ,como recorrido.

Por sentença proferida em 09.12.2018, a MM. 3ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro ( Juiz Bruno Andrade de Macedo ) julga procedente em parte o pedido formulado por Moises Silva em face de Concessionária Rio Pax S.A. (v. fls. 83/93).

Embargos de declaração opostos pela reclamada (v. peça de fls. 105/109) foram rejeitados, em 19.08.2019 (v. fls. 113/114).

Inconformada, a reclamada recorre pela via ordinária (v. peça de fls. 117/122), sem contrarrazões.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

De início, registro que as folhas a que se faz menção neste acórdão foram obtidas com a abertura do processo em "ordem crescente" (na opção "gerar pdf").

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, porque preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Recurso da parte

1 - ) Quanto à "manutenção da justa causa", não merece provimento o recurso.

O d. Juízo de origem ao se manifestar sobre o "encerramento do contrato" registra na r. sentença recorrida, que:

"A reclamada alega que o autor foi dispensado por justa causa por motivo de desídia, em razão de diversas faltas injustificadas.

A alegação patronal de justa causa no encerramento do contrato exige comprovação robusta, objetiva e segura de fato capaz de quebrar a confiança indispensável à preservação da relação de emprego, encargo pertencente à empresa, seja pela magnitude desta punição, seja porque o princípio da continuidade empregatícia gera presunção favorável ao empregado (Súmula 212 do TST).

uma vez que a ré alegou a aplicação do art. 482, alínea e CLT, sem a apresentação de prova robusta de tais alegações.

Nos termos da Súmula 212 do TST a empresa não se desincumbiu de seu ônus quanto ao motivo da descontinuidade do serviço, pois os cartões de ponto estão apócrifos, sendo inidôneos como meio de prova e formação do convencimento judicial (art. 371 CPC).

O próprio preposto da reclamada não soube informar em depoimento a partir de quando teriam ocorrido essas faltas (ID. 7b30e3b). Nesse caso, o desconhecimento dos fatos equivale a confissão ficta por recusa de depor (art. 386 do NCPC), pois a parte deve, obrigatoriamente, ter conhecimento dos fatos discutidos na causa (art. 843, § 1º, da CLT).

Nessas condições, concluo pela nulidade da dispensa, pela falta de comprovação robusta da justa causa, o que gera a mácula do ato demissional praticado pela ré.

Converto para injustificada a modalidade de dispensa, por iniciativa do empregador, em 30/04/2017.

Assim, condeno a reclamada ao pagamento das seguintes parcelas, respeitando-se eventuais limitações do pedido:

1.SALDO DE SALÁRIO;

2.AVISO PRÉVIO proporcional indenizado integrado ao tempo de serviço (art. 487, §§ 1º e 6º da CLT, Lei 12.506/2011, Nota Técnica 184 do MTE e OJ-SDI1-82 do TST);

3.FÉRIAS PROPORCIONAIS DE 2017 + 1/3 E VENCIDAS SIMPLES DE 2016/2017 + 1/3;

4.13º SALÁRIO PROPORCIONAL DE 2017;

5.INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS, mediante depósito na conta vinculada do laborista, apurada sobre a integralidade dos depósitos devidos, bem como sobre 13º salários (art. 15 da Lei 8036/90) e sobre o aviso prévio (Súmula 305 do TST), mas não sobre as férias indenizadas (OJ-SDI-195 do TST), nos termos do art. 18, § 1º, e 26, §único, da Lei 8036/90, sob pena de execução, ficando ressalvado que, para efeito de cálculo, não serão deduzidos eventuais saques feitos na vigência do contrato (OJ-SDI-1 42, I, do TST).

Fica expressamente autorizada a dedução dos valores já quitados em TRCT (ID. 392455e - Pág. 1) e comprovante de depósito de ID. 515f0d2 - Pág. 1.

....."

(v. fls. 84/85)

Seja pelo constrangimento que causa ao trabalhador, seja porque autoriza aplicar, a ele, a mais drástica penalidade prevista em nossa legislação trabalhista - a dispensa por justo motivo, que afasta o direito a qualquer indenização - a alegação de falta grave exige, do empregador, prova inequívoca, que não deixe margem para dúvidas.

Isso, também, por força do disposto no art. 373, inciso II, do CPC em vigor.

Réu em uma reclamação trabalhista, se o empregador baseia a sua defesa na prática, por parte do trabalhador, de ato que se enquadre em alguma das hipóteses do art. 482 da CLT, estará alegando fato impeditivo do direito perseguido por aquele último, atraindo o encargo processual de demonstrá-lo - art. 373, inciso II, do CPC em vigor.

Autor em processo sob a jurisdição trabalhista (por exemplo, em uma ação de consignação em pagamento), se o empregador alega ter o trabalhador cometido "falta grave", também a ele incumbirá fazer a respectiva prova, agora por força do disposto no art. 373, inciso I, do CPC em vigor (pois, nesse caso, estará em discussão fato constitutivo do direito de que o empregador se afirme titular).

Daí se vê que sob qualquer prisma em que se analise o tema, concluir-se-á que incumbirá sempre ao empregador fazer prova da "falta grave" porventura cometida pelo trabalhador.

E essa prova, não é ocioso repetir, deverá ser robusta, irretorquível, sem "espaço" para incertezas.

In casu , a reclamada não consegue desvencilhar-se do encargo processual que sobre ela recaía.

Dizia a reclamada, em sua defesa, que:

"O reclamante foi admitido em 15/01/2016, na função de auxiliar de cemitério, recebendo o salário de R$ 1.490,50 por mês, e dispensado por justa causa em 30/04/2017, por abandono de emprego, conforme se constata dos cartões de ponto eletrônico em anexo, bem como pelo telegrama enviado.

No ano de 2016 o reclamante faltou do dia 16.07 a 09.08, tendo sido advertido verbalmente à época.

Chama-se ainda a atenção deste Juízo ao elevado número de faltas injustificadas do reclamante no ano seguinte (2017), nos meses de janeiro, fevereiro, março e abril.

A reclamada efetuou o pagamento das verbas rescisórias do reclamante, dentro do prazo legal, conforme comprovante de depósito em anexo. O autor recebeu férias integrais 2016/2017 mais 1/3 e saldo salário, TRCT anexo.

Já em razão da dispensa por justa causa o reclamante não faz jus ao saque do FGTS, entrega das guias do SD e multa rescisória.

I, J, L, M, N e O do rol de pedidos."

(v. fls. 31/32)

Com efeito, para caracterização do "abandono de emprego", imprescindível que se verifique a presença do elemento objetivo (afastamento injustificável acima de 30 dias - Súmula nº 32 do C. TST) e subjetivo (intenção de não comparecer ao emprego -animus abandonandi ).

E, definitivamente, nenhum elemento, nos autos, confirma a presença dos requisitos caracterizadores do abandono de emprego.

Analisando os "espelhos de ponto" que instruem a defesa, verifico que o último dia no qual consta marcação foi 22.02.2017 (v. fls. 55) e não foi apresentada a integralidade da frequência do mês de março.

Ademais, o telegrama enviado ao reclamante, em 06.03.2017 (v. fls. 59) não foi entregue (v. fls. 62).

Portanto, não existem elementos probatórios suficientes que confirmem o abandono de emprego por parte do reclamante, algo que incumbiria à reclamada demonstrar.

Em seu recurso ordinário, a reclamada insiste que os "controles de ponto anexos à Contestação, também corroboram que no ano de 2016 o Autor faltou do dia 16.07 a 09.08, tendo sido advertido verbalmente à época. Chama-se ainda a atenção deste Juízo ao elevado número de faltas injustificadas do reclamante no ano seguinte (2017), nos meses de janeiro, fevereiro, março e abril" (v. fls. 119).

No entanto, não há prova nos autos de que o reclamante teria recebido qualquer penalidade ao longo do contrato de trabalho, sendo certo que a falta não punida correspondente à falta perdoada, em razão do princípio da imediatidade.

Todos esses fatores, em síntese, determinam que se negue provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, neste particular.

2 -) Quanto ao "FGTS", não merece provimento o recurso.

Insurge-se a reclamada contra a sua condenação "a efetuar os recolhimentos faltantes de FGTS sobre todo o período de contrato, respondendo pela integralidade dos depósitos, inclusive sobre 13º salários (art. 15 da Lei 8036/90) e sobre o aviso prévio (Súmula 305 do TST), mas não sobre as férias indenizadas (OJ-SDI-195 do TST), nos termos do art. 26, §único, da Lei 8036/90, sob pena de execução"(v. fls. 86), sob a alegação de que"a Recorrente APRESENTOU o extrato da conta do FGTS do Recorrido (ID 61a1835), cujo saldo existente era R$ 2.534,29" (v. fls. 120).

Nada a reparar, portanto.

3 -) Quanto aos "controles de ponto", merece provimento, em parte, o recurso.

Em suas razões recursais, argumenta a reclamada que os "controles

de jornada foram juntados com a Contestação são idôneos e ..... confirmados pelo Recorrido, possuindo regular variação e horário, apontam as faltas do Recorrido, não havendo sequer motivos para que a Recorrente fosse condenada ao pagamento de horas-extras" (v. fls. 122).

Com razão, parcial, a reclamada.

O d. Juízo de origem julgou procedente o pedido de horas extras e reflexos, registrando que:

"A mera negativa do fato constitutivo do direito a horas extras desacompanhada dos controles de frequência IDÔNEOS na forma do art. 74, § 2º, da CLT (ou de que a empresa a tanto estaria desobrigada) não respalda a tese defensiva, gerando a presunção de veracidade da jornada declinada na inicial (Súmula 338, I, do TST).

Isso ocorre em função da maior aptidão probatória da empresa, presumivelmente detentora dos registros funcionais do trabalhador (art. 41 c/c art. 74, § 2º, da CLT).

Contudo, a parte reclamada trouxe controles de ponto ditos APÓCRIFOS, sem assinatura do reclamante, inidôneos, assim, como meio de prova e formação do convencimento judicial ( art. 371 do NCPC e Súmula 338 do TST), fazendo presumir a jornada declinada na exordial.

Fixo, então, a jornada laborativa de acordo com a tese inicial em comparação com o depoimento pessoal do autor, como sendo das: 07h às 17h, com 01 folga semanal, e 1h de intervalo intrajornada.

Condeno a parte reclamada ao pagamento, como extras, das horas de trabalho prestadas acima da 8ª diária e daquelas que, trabalhadas acima da 44ª semanal, não estejam incluídas nas anteriores, observando-se:

1. ADICIONAL DE 50% para os dias normais e trabalhados e 100% para os feriados não compensados (Terça-Feira de Carnaval - Lei Estadual nº 5.243/2008 e 25 de dezembro art. 1º da Lei nº 662/49).

Indevido o pagamento de horas extras em razão de labor aos domingos, pois o reclamante usufruía de folga compensatória.

2. DIVISOR DE 220;

3. BASE DE CÁLCULO pela globalidade evolutivo-salarial (Súmula 264 do TST), abrangendo inclusive as parcelas com natureza salarial porventura reconhecidas nesta decisão.

5. DEDUÇÃO DOS VALORES , comprovadamente pagos por títulos de mesma natureza anteriormente ao trânsito em julgado;

Deferem-se também reflexos, pela média física (Súmula 347 do TST) das horas extras habituais em repousos, férias + 1/3, 13º salário, FGTS+40% e aviso, observando-se a limitação prevista na OJ-SDI1-394 do TST."

(v. fls. 88/89)

Merecem alguns reparos, porém, a decisão.

Da notificação postal cientificando a primeira reclamada a "comparecer à audiência" no dia 14.03.2018, constava expressa determinação no sentido de que "O Réu deverá apresentar os controles de frequência e recibos salariais do período trabalhado, na forma do art. 396 do Novo CPC e sob as penas do art. 400 do mesmo diploma" (fls. 27/28).

A reclamada trouxe aos autos alguns "espelhos de ponto" relativos ao reclamante (fls. 50/58), omitindo, porém, aqueles que "cobririam" o período que se estenderia da admissão (15.01.2016) até 15.06.2016, bem como aqueles a partir de 16.03.2017 até a demissão (30.04.2017).

Por óbvio que a conduta da reclamada, recusando-se a exibir documentos que necessariamente estariam em seu poder, não poderia ficar "impune" - ainda mais que a reclamada em nenhum momento pretende justificar a sua omissão.

Presume-se que a reclamada, sonegando aqueles documentos, tentava prejudicar a instrução do processo, levantando obstáculos à busca da "verdade real".

Sendo assim, e nos exatos termos do art. 400 do CPC em vigor - e também da Súmula nº 338 do C. TST, por seu item I - incumbiria ao Julgador presumir verdadeiros os fatos que, alegados pelo reclamante, seriam demonstrados pelos documentos que a reclamada veio a ocultar.

O reclamante não teria outra prova a produzir do que seria a sua verdadeira jornada de trabalho (art. 818 da CLT e art. 373, inciso I, do CPC em vigor) pelo período que se estenderia da admissão em 15.01.2016 até 15.06.2016, bem como aqueles a partir de 16.03.2017 até a demissão (30.04.2017), se a reclamada, não é ocioso repetir, se recusara a exibir os respectivos controles de horário.

Em relação ao restante do período contratual, vieram aos autos os "espelhos de ponto", ainda que não assinados pelo reclamante.

No entanto, o fato de os cartões de ponto não ostentarem a assinatura do reclamante não autoriza, por si só, "presumir verdadeiros os horários narrados na inicial", ou mesmo "inverter o ônus da prova", quanto à jornada de trabalho que seja objeto de controvérsia entre o reclamante e a reclamada.

horário, que eles sejam "assinados" pelo trabalhador.

A assinatura nos controles de horário serve apenas para confirmar a sua origem - ou seja, afastar qualquer dúvida quanto a pertencerem os controles de horário ao trabalhador que os tenha firmado.

Mas nem a presença da assinatura do trabalhador traz por "automática" consequência acreditar na idoneidade dos controles de horário, nem a sua ausência (da assinatura) impõe que a eles se negue validade.

Assim entende nossa melhor jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA . CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA.

Segundo o entendimento desta Corte, a falta de assinatura do empregado nos cartões-de-ponto não enseja a conclusão de que esses são inválidos nem que o ônus da prova deve ser invertido automaticamente, com a consequente validação da jornada descrita na inicial, por ausência de amparo legal. Nesse contexto, considerando que o TRT, no acórdão recorrido, entendeu que declaração apócrifa não é documento válido e inverteu o ônus da prova, concluindo que permaneceu com a empresa o ônus de provar a jornada por ela alegada em sua defesa, a qual não se desincumbiu de seu mister, de modo a condená-la ao pagamento de horas extras, houve violação dos arts. 333, I, do CPC e do art. 818 da CLT. Recurso de revista a que se dá provimento.

( TST - 6ª Turma, RO - 286/2012-0464-05, relatora, Ministro Kátia Magalhães Arruda, DJ 20.06.2014 ).

Ou seja, apenas o fato de não estarem assinados os "cartões de ponto" relativos ao reclamante não autorizaria (i) presumir a sua inidoneidade; (ii) presumir verdadeiros os horários de trabalho que constam da peça vestibular; e (iii) "inverter o ônus da prova", atribuindo à reclamada o encargo processual de, por algum outro meio, demonstrar o que seria a verdadeira jornada de trabalho do indivíduo.

Diante deste "cenário", permanecia com o reclamante o encargo processual de demonstrar seja o "elastecimento" de sua jornada de trabalho, sem a correspondente contraprestação pecuniária, seja de que inidôneos os controles de horário mantidos pela reclamada (art. 818 da CLT e art. 373, inciso I, do CPC em vigor).

O reclamante, no entanto, não se desvencilhou do seu encargo processual, na medida em que sequer trouxe testemunhas - prevalecendo, portanto, os horários registrados nos "espelhos de ponto" "encartados" aos autos, que contêm horários variados, inclusive com extrato mensal de banco de horas.

ponto"assinalados pelo reclamante.

Conclusão

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, dando-lhe provimento, em parte, para excluir a condenação ao pagamento de horas extras pelos períodos em que foram juntados aos autos os"espelhos de ponto"assinalados pelo reclamante.

Desnecessário arbitrar outro valor à condenação imposta à reclamada, diante daquele fixado pelo d. Juízo de origem.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão virtual iniciada no dia 10 de junho, às 10 horas, e encerrada no dia 18 de junho de 2020, às 23h59min, nos termos do art. 3º da Resolução Administrativa nº 7/2020, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pela ilustre Procuradora Daniela Ribeiro Mendes, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli, Relator, e Dalva Amélia de Oliveira, em proferir a seguinte

decisão: por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada, e, no mérito, por unanimidade, a ele dar provimento em parte , para excluir a condenação ao pagamento de horas extras pelos períodos em que foram juntados aos autos os"espelhos de ponto"assinalados pelo reclamante. Desnecessário arbitrar outro valor à condenação imposta à reclamada, diante daquele fixado pelo d. Juízo de origem.

ROQUE LUCARELLI DATTOLI

Relator

RLD/ALRT

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204460896/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1017291820175010003-rj/inteiro-teor-1204460906