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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
06/05/2021
Julgamento
19 de Abril de 2021
Relator
VALMIR DE ARAUJO CARVALHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01012928020195010043_707a7.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101292-80.2019.5.01.0043 (ROT)

RECORRENTE: FABIO LINO DA SILVA

RECORRIDOS: AZPLAN LOGISTICA E TRANSPORTES EIRELI -ME, ALO CARIOCA SERVICOS DE ENTREGAS E TRANSPORTES LTDA - ME, TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUICAO LTDA.

RELATOR: VALMIR DE ARAUJO CARVALHO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. REQUISITOS PRESENTES. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE FRANQUIA. Entre as reclamadas há contrato de franquia. Compete ao trabalhador que reclama o reconhecimento de vínculo empregatício comprovar, de forma indene de dúvidas, que foi contratada para prestar serviços pessoalmente à reclamada com pessoalidade, habitualidade (não-eventualidade), onerosidade e subordinação, nos termos do art. 3º da CLT, uma vez que se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 818 da CLT c/c inciso I do art. 373 NCPC), no que logrou êxito, no que logrou êxito o autor.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes I-FABIO LINO DA SILVA como recorrente, II-AZPLAN LOGISTICA E TRANSPORTES EIRELI - ME, III-ALO CARIOCA SERVIÇOS DE ENTREGAS E TRANSPORTES LTDA. - ME e IV-TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA., como recorridos.

Insurge-se o reclamante ante a r. Sentença, de ID. 7573f0c, proferida pelo Exmº Juiz, EDUARDO HENRIQUE ELGARTEN ROCHA, em exercício na 43ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos.

Fundamenta seu inconformismo o reclamante requerendo, em síntese, por meio de Recurso Ordinário de ID. 761d010, o acolhimento da suspeição do juízo, assim como o deferimento da gratuidade de justiça e a exclusão dos honorários de sucumbência. Requer ainda o reconhecimento do vínculo de emprego e consectários, além da responsabilidade subsidiária das demais reclamadas.

Contrarrazões da reclamada no ID. 17b2816, pugnando pelo não provimento do recurso do reclamante e manutenção, in totum, da r. Sentença a quo.

Por não se tratar de hipótese prevista no item I do artigo 85 do Regimento Interno deste Tribunal, tampouco de quaisquer das previstas no Ofício da PRT/1ª Reg. nº 737/2018, de 05/11/2018, e haja vista os termos das manifestações constantes em processos análogos, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto, por preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade.

DA PRELIMINAR DE SUSPEIÇÃO

O autor postula o acolhimento da suspeição do juízo de origem, tendo em vista a sua parcialidade.

Pois bem, o indeferimento da pretensão do autor, assim como a sua condenação em verbas previstas na legislação, por si só, não enseja na imparcialidade do juízo de origem.

Rejeito.

MÉRITO

DO VÍNCULO DE EMPREGO

O autor postula o reconhecimento do vínculo de emprego com a 1ª reclamada na função de motorista, de 05/05/2015 a 17/12/2018. Nos casos de terceirização, a relação que se estabelece é triangular, se formando entre a empresa interveniente, o prestador de serviços e o tomador de serviços.

Considerando a possibilidade de a lei permitir a contratação por terceirização, no ordenamento jurídico pátrio são exemplos as contratações realizadas com base na Lei nº 6.019/74 (alterada pela Lei 13.429/17 e Lei 13.467/17) e Lei 7.102/83, para as atividades de conservação e limpeza, ou ainda no caso de serviços especializados jungidos à atividade-meio do tomador, tal qual define a Súmula nº 331 do TST.

A discussão quanto à possibilidade de tAerceirização na atividade-fim e consequentemente sua ilicitude encontra-se superada pela promulgação da Lei 13.429/17, denominada de "Lei da Terceirização" , a qual alterou dispositivos da Lei 6.019/74, incluindo em seu art. o § 3º, o qual dispõe que "O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços."

De igual forma a Lei 13.467/17, denominada de "Reforma Trabalhista", alterou a redação do art. 4º-A, caput da Lei 6.019/74, dispondo que "Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução."

No dia 30.8.18, o STF julgou a ADPF 324 e o Recurso Extraordinário em repercussão geral 958252, que versavam sobre a possibilidade de terceirização em todas as atividades da empresa. Por maioria de 7 votos contra 4 contrários, o Tribunal julgou que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sejam elas em atividades-meio ou fim. Nesse sentido, a modificação realizada pela reforma trabalhista passa a ser reconhecida pelo STF, cuja decisão tem efeito vinculante para todo o Poder Judiciário.

Assim, a princípio se reconhece a validade de terceirização. Não obstante, tendo em vista o princípio da primazia da realidade e a possibilidade de fraudes, é possível ao autor comprovar que laborava com a presença dos requisitos para o vínculo.

Entre as reclamadas há contrato de franquia. De acordo com o conceito contido no art. 2º da Lei nº 8.955/1994, que dispõe sobre o contrato de franquia empresarial,

"Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício."

Segundo a lição de Fábio Ulhoa Coelho,

"A franquia é um contrato pelo qual um empresário (franqueador -franchisor) licencia o uso de sua marca a outro (franqueado - franchise) e presta-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos.

(...)

A franquia consiste, pois, na conjugação de dois contratos: o de licenciamento de uso de marca e o de organização empresarial. Normalmente, o franqueado dispõe de recursos e deseja constituir uma empresa comercial ou de prestação de serviços. Contudo, não tem os conhecimentos técnicos e de administração e economia geralmente necessários ao sucesso do empreendimento nem o pretende ter. Do outro lado, há o franqueador, titular de uma marca já conhecida dos consumidores, que deseja ampliar a oferta do seu produto ou serviço, mas sem as despesas e riscos inerentes à implantação de filiais. Pela franquia, o franqueado adquire do franqueador os serviços de organização empresarial e mantém com os seus recursos, mas com estrita observância das diretrizes estabelecidas por este último, um

estabelecimento que comercializa os produtos ou presta os serviços da marca do franqueador.

(...)

A franquia é um contrato atípico. No entanto, costuma-se atribuir aos franqueados o seguinte conjunto de obrigações: a) o pagamento de uma taxa de adesão e de um percentual do faturamento; b) pagamento pelos serviços de organização empresarial fornecidos pelo franqueador; c) a obrigação de oferecer aos consumidores apenas os produtos ou serviços da marca do franqueador, por ele fabricados, aprovados ou simplesmente indicados; d) observar, estritamente, as instruções e o preço de venda ao consumidor estabelecidos pelo franqueador. Por seu turno, o franqueador tem, normalmente, as seguintes obrigações: a) permitir ao franqueado o uso de sua marca; b) prestar os serviços de organização empresarial." (Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 24ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 494-6)

Por oportuno, analisa-se o contrato de franquia firmado.

Nesse viés, compete ao trabalhador que reclama o reconhecimento de vínculo empregatício comprovar, de forma indene de dúvidas, que foi contratada para prestar serviços pessoalmente à reclamada com pessoalidade, habitualidade (não-eventualidade), onerosidade e subordinação, nos termos do art. 3º da CLT, uma vez que se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 818 da CLT c/c inciso I do art. 373 NCPC).

Um trabalhador será considerado empregado caso apresente essas características, conjunta ou separadamente, afigurando-se a presença de um contrato de emprego que consequentemente corresponda a uma relação de emprego, nos termos do art. 442 da CLT.

Pessoalidade é o intuitu personae, o qual diz respeito ao caráter de infungibilidade do trabalhador, o qual não pode fazer-se substituir por outro trabalhador ao longo do contrato laboral não-eventualidade seria, exatamente, fixar habitualidade na prestação de um respectivo serviço, configurando presença ao trabalho em dias certos e sabidos. Eventual é aquele que não participa sistematicamente de certa atividade de trabalho, pois a sua presença naquele local é incerta e não sabida Subordinação está presente na tutela e direção das atividades laborais exercidas, em regra, por um empregador ou seu preposto. Subordinado é aquele que cumpre ordens e não tem liberalidade, também restrito ou limitado a fazer o que alguém determina ou impõe, por meio de controle ou fiscalização Onerosidade é a contraprestação recebida de uma só fonte por serviços prestados, em estado de absoluta dependência econômica. Auferir ganhos de várias fontes descaracterizaria a condição de dependência e consequente vínculo por remuneração.

Da análise pormenorizada dos autos, depreende-se o seguinte.

A terceira reclamada, TRANSFOLHA TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO LTDA, tem como objeto social o "(i) transporte rodoviário e distribuição de jornais, revistas e periódico, assim como, acessoriamente, de quaisquer outros produtos; (ii) prestação de serviços de armazém geral; (iii) de agentes de carga; (iv) a concessão e administração de franquias em todo território nacional; (v) atividades de logística; (vi) carga, descarga, separação e acondicionamento de mercadorias; (vii) operador de tranposrte multimodal - OTM; e (viii) participação em outras sociedades." (ID. 78480fe)

em depoimento que a "empresa retira de clientes tais como Casas Bahia, Ponto Frio, Extra, Renner, etc, produtos e acondiciona no galpão onde são etiquetados para repassar à sua franquia como a segunda ré, para entrega dos produtos; que franquiada é a empresa contratada para fazer as entregas;" (ID. f5024c8, grifo acrescido)

O trecho acrescido acima evidencia que a primeira reclamada, como franqueada, conforme contrato de franquia de ID. 12f41f6, teria sido CONTRATADA para exercer os serviços de entrega.

Desse excerto, por oportuno, faço uma observação de que nos contratos ordinários de franquia, o franqueado busca este tipo de contrato a fim de adquirir toda a estrutura e know how na prestação dos serviços típico de determinada franquia, o que lhe trará benefícios. Todavia, no caso, o preposto afirma que a segunda reclamada teria sido contratada.

Nessa senda, vale pontuar o depoimento da segunda reclamada no sentido de que "a primeira ré é uma empresa de

transportes de mercadorias adquiridas pela internet; que a segunda ré é uma franquia da terceira na distribuição de mercadorias;" (ID. f5024c8).

Dos elementos acima, pode-se chegar à conclusão de que a terceira reclamada recebia produtos de lojas com venda online para armazenar e, principalmente, entregá-los aos destinatários, o que, obviamente, era o objetivo final da relação. Para atingir esse fim, pactuou contrato de franquia com a 1ª reclamada a fim de distribuir as mercadorias (eefb554), sendo que a segunda reclamada também realizava este serviço.

Ressalto que a relação entre as reclamadas é confusa, tanto as testemunhas quanto os prepostos encontram dificuldade em indicar quais eram as reclamadas ou à qual reclamada estavam subordinados.

Imperioso pontuar ainda que as reclamadas estavam no mesmo espaço físico da franqueadora, conforme declaração da terceira reclamada no sentido de que a segunda reclamada "tem um escritório dentro do Condomínio" logístico. Ou consoante a declaração da primeira testemunha indicada pelo reclamante no sentido de que "que eles diziam que a 1ª ré ficava ali mesmo;" (ID. f5024c8).

De todo modo, no meu entender, a 3ª reclamada se utilizou de um contrato de franquia para mascarar a relação e com o objetivo de repassar a sua principal obrigação de entrega a empresas terceiras. Estas empresas, por sua vez, encontravam-se no mesmo espaço físico da terceira reclamada. A 1ª e 2ª reclamadas, apesar de terem como objetivo a entrega de mercadorias, repassavam estas obrigações para prestadores de serviços contratados como pessoas jurídicas, os quais, finalmente, realizavam a atividade para a qual a primeira reclamada foi contratado.

Fica evidente, assim, a desconstrução do contrato de franquia.

Em verdade, fica caracterizada uma transferência de responsabilidade em cadeia da obrigação principal da terceira reclamada, o que, em seu, fim ensejava na contratação de "pessoas jurídicas" para prestar os serviços.

Importante frisar ainda a inexistência de comprovação do pagamento de royalts entre as reclamadas, até mesmo pela difícil efetiva implementação deste sistema nos moldes entre as reclamadas.

Outro ponto importante a ser frisado é que os pagamentos eram realizados pela primeira ré diretamente na conta do autor.

Prevalece mesmo no caso destes autos o emprego de uma pseudo contratação de serviços por parte da reclamada, com a utilização da "pejotização" - transmutação da pessoa natural em "PJ" -, perpetrando a fraude aos direitos trabalhistas do reclamante e a precarização da relação de trabalho havida, em claro descompasso com diversos direitos fundamentais, tais como o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana, bem como em flagrante desrespeito à Recomendação nº 197 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), relativa à Relação de Trabalho, com a valorização do Trabalho Decente, que determina o combate às relações de trabalho disfarçadas no contexto de outras relações que possam incluir o uso de formas de acordos contratuais que escondam o verdadeiro status legal, como no caso sub examine, com o uso da "pejotização", onde o empregador trata um indivíduo diferentemente de como trataria um empregado de maneira a esconder o verdadeiro status legal dele como um empregado, privando o trabalhador de sua devida proteção, lembrando-se , afinal, que, no Brasil, a promoção do Trabalho Decente passou a ser um compromisso assumido entre o Governo brasileiro e a OIT desde junho de 2003.

Assim, fica evidente que o autor laborava com pessoalidade, nãoeventualidade e onerosidade.

Mesmo a subordinação está presente, de acordo com as classificações doutrinárias hodiernas deste requisito empregatício. Das lições do ilustre mestre Maurício Godinho Delgado, este instituto apresenta três distintas faces: a subordinação clássica , a subordinação objetiva e a subordinação estrutural .

A subordinação clássica é a bem cediça situação jurídica decorrente do contrato de trabalho, na qual o empregado se compromete a acatar o poder de direção do empregador no que concerne ao modus operandi da atividade laboral, cuja intensidade a caracteriza como tal, sendo espécie de subordinação que se originou juntamente com a relação empregatícia e que, até os dias atuais, é a mais recorrente.

A subordinação objetiva , contudo, manifesta-se pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços. Essa integração materializa-se em uma relação de coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa, através da qual a atividade do trabalhador como que segue, em linhas harmônicas, a atividade da empresa, dela recebendo o influxo próximo ou remoto de seus movimentos. É a coordenação da prestação, entendida como a identidade da prestação dos serviços pelo trabalhador com os objetivos da empresa, sem que haja subordinação no viés clássico. Aqui a subordinação direta do trabalhador é bastante atenuada, podendo restar até completamente ausente, embora a subordinação indireta esteja presente diante da persecução dos objetivos empresariais.

A subordinação estrutural , por derradeiro, entende-se como a inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber ou não as suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, a sua dinâmica de organização e funcionamento, ou seja, a subordinação do tipo estrutural harmoniza o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços.

se submete à intensa pletora de ordens do tomador ao longo de sua prestação de serviços ( subordinação clássica ), como também aquele que realiza, ainda que sem incessantes ordens diretas, no plano manual e intelectual, os objetivos empresariais ( subordinação objetiva ), a par do prestador laborativo que, sem receber ordens diretas das chefias do tomador de serviços, nem exatamente realiza os objetivos do Empreendimento (atividades-meio, por exemplo), acopla-se, estruturalmente, à organização e dinâmica operacional da empresa tomadora, qualquer que seja a sua função ou especialização, incorporando, necessariamente, a cultura cotidiana empresarial ao longo da prestação de serviço realizada ( subordinação estrutural ).

Sublinho ainda que as testemunhas afirmam que foram contratados pelo Sr. Amarildo, o qual, supostamente, era empregado da 2ª ré (conforme depoimento do seu preposto), mas utilizava crachá da 3ª reclamada.

Assim sendo, o liame empregatício está configurado por se amoldar a situação concreta em caso de subordinação estrutural , conforme supra explanado.

Ante o exposto, reconheço o vínculo de emprego e anotação da CTPS entre o autor e a 1ª reclamada, conforme pedido, de 05/05/2015 a 17/12/2018, na função de motorista, com remuneração da modalidade comissionista puro, com salário de R$4.500,00, tendo em vista o número de entregas e o valor declinado na inicial.

São devidos aviso prévio, 13º salários simples e proporcional, férias em dobro acrescidas de 1/3 e proporcionais, multa prevista no art. 477 da CLT (Súmula nº 30 do E. TRT 1ª Região), FGTS acrescido de 40% (prescrição quinquenal também ao FGTS) e indenização do seguro desemprego.

O autor não juntou as normas coletivas que estabeleceriam o seu direito ao auxílio alimentação e cesta básica.

Prescritas as verbas anteriores a 26/11/2014.

Indefiro a multa prevista no art. 467 da CLT, haja vista a controvérsia instaurada.

DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS

Dito isso, a solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes. Entretanto, a existência do grupo econômico, do qual decorre a solidariedade por força de lei, caracteriza-se por qualquer meio de prova, inclusive por indícios e circunstâncias, de forma que, uma vez provado o grupo, decorre a solidariedade entre as empresas consorciadas.

Ocorre que o grupo pode ser tanto hierarquizado, quando uma empresa ou pessoa física controla as demais, quanto por coordenação, quando não há controle de nenhuma delas, regendo-se pelo objetivo.

sócios de outra que interferem na administração daquela; 3) a criação de uma empresa por outra que passa a ser a principal patrocinadora; 4) uma empresa ser acionista ou sócia majoritária de outra; 5) patrocinar e interferir nos atos de administração de outra, numa relação de subordinação e ingerência.

Conforme bem explanado no tópico anterior, fica evidente a coordenação entre a 1ª e 2ª reclamadas, pois o autor foi contratado por empregado da 2ª reclamada e recebia da 1ª reclamada.

Ademais, aa análise das alterações contratuais das rés ALO CARIOCA e AZPLAN, verifico a identidade do objeto social, assim como que o Sr. CARLOS ROBERTO MENDES DE AZEVEDO, sócio-administrador da ré AZPLAN, retirou-se do quadro societário da ré ALO CARIOCA em 2013, mas reside no mesmo endereço que a atual, sócia TAINAN RIEGO AZEVEDO.

Ante o desvirtuamento do contrato de franquia, faz-se mister reconhecer a responsabilidade subsidiária também da 3ª reclamada.

Assim, reconheço a responsabilidade solidária da 2ª reclamada e subsidiária da 3ª reclamada.

DAS HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA

O próprio autor afirmou que buscava os produtos no depósito e não retornava ao final do dia. Assim, não havia fiscalização sobre a sua jornada.

No que diz respeito ao intervalo intrajornada, melhor sorte não assiste ao reclamante, eis que podia usufruir do seu intervalo da maneira que lhe conviesse. Se não usufruía de uma hora de intervalo, tal ocorria por sua livre escolha, não podendo a reclamada ser responsabilizada por isso, à medida que não fiscalizava e nem controlava sua jornada.

Nego provimento.

DA INDENIZAÇÃO PELAS DESPESAS

Não há comprovação nos autos de que as partes teriam pactuado a previsão de indenização pelas despesas decorrentes da utilização dos veículos. Além disso, não comprova os valores despendidos.

Nada a prover.

DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Trabalho & Doutrina, nº 10, pág. 66).

Dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que a violação do direito à dignidade, não bastando para configurá-lo qualquer contrariedade, mas sim a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte do nosso diaadia, tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu artigo , V e X a plena reparação do dano moral.

Qualquer agressão à dignidade pessoal que lesiona a honra constitui dano moral e é por isso indenizável. Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral. Essa constatação, por si só, evidencia que o dano moral não se confunde com o dano material; tem existência própria e autônoma, de modo a exigir tutela jurídica independente. Enquanto o dano material atinge o patrimônio, o dano moral atinge a pessoa. Este último é a reação psicológica que a pessoa experimenta em razão de uma agressão a um bem integrante de sua personalidade, causando-lhe vexame, sofrimento e humilhações.

Sendo assim, a ausência de assinatura da CTPS não é fato suficiente para imputar dano moral ao autor, devendo haver a demonstração efetiva de transtorno pessoal.

Nego provimento.

Os recolhimentos devidos, das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes dos créditos da empregada oriundo da condenação judicial, serão comprovados pela reclamada, nos moldes das Leis nº 8.541/92 e 8.620/93, do Decreto nº 3.000/99, e da Súmula nº 368 do TST.

O imposto de renda não incide sobre os juros de mora, conforme interpreta a OJ nº 400 da SDI-I do TST.

Retenção fiscal e previdenciária determinada na forma da Súmula nº 368 c/c as OJs nº 363 e 400 da SDI-I, do TST, e da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

Juros e correção monetária na forma da lei, devendo ser oportunamente fixado em sede de execução, conforme decisão proferida nos autos da ADC 58 do E. STF.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Écerto que o art. 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, autoriza, em seu caput e § 4º, a condenação em honorários advocatícios do trabalhador sucumbente em parte ou na totalidade de suas pretensões, ainda que beneficiário da gratuidade de justiça.

Antes do advento da Lei 13.467/17 (reforma Trabalhista), prevalecia o entendimento, inclusive este Relator que, no processo do trabalho, não vigorava o princípio da sucumbência, pelo que a verba honorária continuava a ser regulada pelo art. 14 da Lei nº 5.584/70, estando a sua concessão condicionada estritamente ao preenchimento concomitante dos requisitos indicados na Súmula nº 219 do C. TST, ratificada pela Súmula nº 329.

Ou seja, nas ações próprias desta Justiça especializada, os honorários advocatícios somente eram devidos ao Sindicato profissional assistente, e não aos advogados de modo particular.

Vale dizer era imprescindível a ocorrência concomitante de: assistência por sindicato da categoria profissional e percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou se encontrar o postulante em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família .

Esse entendimento é confirmado pela Súmula nº 219 do C. TST, que, alterada, incorporou a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-I a sua nova redação, no item I, ainda em vigor.

Ocorre que com o advento da Lei 13.467/17, cuja plena vigência iniciou-se em 11.11.2017, foram introduzidas profundas mudanças na CLT, tendo sido acrescentado o art. 791-A que passou a prever o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos seguintes termos:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."

Assim, por certo que o advento da Lei 13.467/17 obrigará o C. TST a rever o teor da Súmula 219, vez que os advogados que atuam na Justiça do Trabalho farão jus aos honorários advocatícios de sucumbência, que serão fixados de 5% até 15%, sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

E como parâmetro para mensurar os honorários advocatícios de sucumbência, o juízo deverá observar: (i) o grau de zelo do profissional; (ii) o lugar de prestação do serviço; (iii) a natureza e a importância da causa; (iv) o trabalho feito pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

E caso a parte vencida seja beneficiária da Justiça gratuita e não tenha condições de arcar com as obrigações decorrentes da sucumbência, os honorários advocatícios poderão ser cobrados pela parte vencedora no prazo de até dois anos do trânsito em julgado, desde que nesse período a parte vencedora comprove que a parte vencida perdeu a condição de beneficiária da Justiça gratuita.

Cabe salientar, ainda, que previstos como devidos honorários advocatícios na reconvenção.

Nesse viés, vale dizer ainda que o acesso à Justiça compraz-se em alicerce do devido processo de direito, fundamentante do princípio republicano da dignidade humana. Para que seja justo, deve ser livre tal acesso, sem imposição de qualquer" ameaça "que coíba esse acesso.

Assim, considerando a interpretação sistemática da Constituição da República e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo do trabalho, norteada pelo primado do acesso à justiça, entendo que não é cabível a condenação do beneficiário da gratuidade de justiça em honorários advocatícios.

tábula rasa dos direitos fundamentais, dentre eles o direito à jurisdição.

Por fim, destaco a situação de pandemia decorrente do coronavirus que prejudica a economia e a segurança dos empregos no país.

Dou provimento para afastar a condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Ficam cientes as partes de que os embargos de declaração não se prestam a obtenção de reexame de questões já analisadas. O julgador não está obrigado a responder todos os questionamentos formulados pelas partes, competindo-lhe, apenas, indicar a fundamentação adequada ao deslinde da controvérsia (artigo 93 da CRFB). Verificada a ocorrência de Embargos meramente protelatórios, será aplicada a" multa "de que trata o parágrafo único do artigo 1026, § 2º, do NCPC.

Posto isso , voto por rejeitar a preliminar de suspeição e conhecer do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, dar parcial provimento , nos termos da fundamentação supra, para reconhecer o vínculo de emprego e anotação da CTPS entre o autor e a 1ª reclamada, conforme pedido, de 05/05/2015 a 17/12/2018, na função de motorista, com remuneração na modalidade comissionista puro. São devidos aviso prévio, 13º salários simples e proporcional, férias em dobro acrescidas de 1/3 e proporcionais, multa prevista no art. 477 da CLT (Súmula nº 30 do E. TRT 1ª Região), FGTS acrescido de 40% (prescrição quinquenal também ao FGTS) e indenização do seguro desemprego. Prescritas as verbas anteriores a 26/11/2014. Declaro ainda a responsabilidade solidária da 2ª reclamada e subsidiária das 3ª reclamadas. E, por fim, afastar a condenação em honorários advocatícios. Condenação rearbitrada para R$ 25.000,00 e custas para R$ 500,00.

A C O R D A M os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade , rejeitar a preliminar de suspeição e conhecer do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, por maioria , dar parcial provimento, nos termos da fundamentação, para reconhecer o vínculo de emprego e anotação da CTPS entre o autor e a 1ª reclamada, conforme pedido, de 05/05/2015 a 17/12/2018, na função de motorista, com remuneração na modalidade comissionista puro. São devidos aviso prévio, 13º salários simples e proporcional, férias em dobro acrescidas de 1/3 e proporcionais, multa prevista no art. 477 da CLT (Súmula nº 30 do E. TRT 1ª Região), FGTS acrescido de 40% (prescrição quinquenal também ao FGTS) e indenização do seguro desemprego. Prescritas as verbas anteriores a 26/11/2014. Declarar, ainda, a responsabilidade solidária da 2ª reclamada e subsidiária das 3ª reclamadas. E, por fim, afastar a condenação em honorários advocatícios. Condenação rearbitrada para R$ 25.000,00 e custas para R$ 500,00. Ficou vencida a Desembargadora Cláudia Maria Samy Pereira da Silva que negava provimento ao recurso.

Rio de Janeiro, 23 de abril de 2021.

VALMIR DE ARAÚJO CARVALHO

Desembargador Relator

VAC//jcf//alss

Voto do (a) Des (a). CLAUDIA MARIA SAMY PEREIRA DA SILVA / Gabinete da

Desembargadora Cláudia Maria Samy Pereira da Silva

VÍNCULO DE EMPREGO

Peço venia para divergir e manter a sentença que julgou improcedente o vínculo por seus próprios fundamentos.

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