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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
06/05/2021
Julgamento
21 de Abril de 2021
Relator
VALMIR DE ARAUJO CARVALHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01005870720195010068_88915.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100587-07.2019.5.01.0068 (ROT)

RECORRENTE: SUELI GONCALVES RAMOS PONTES

RECORRIDO: ILHACOP 1621 BAZAR LTDA - ME, COPILHA DISTRIBUIDORA DE MATERIAL DE LIMPEZA E DESCARTAVEIS LTDA - EPP

RELATOR: VALMIR DE ARAUJO CARVALHO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. PERÍODO ANTERIOR. NÃO COMPROVADO. Compete ao trabalhador que reclama o reconhecimento de vínculo empregatício comprovar, de forma indene de dúvidas, que foi contratada para prestar serviços pessoalmente à reclamada com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação, nos termos do art. 3º da CLT, uma vez que se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 818 da CLT c/c inciso I do art. 373 NCPC), no que não logrou êxito em relação ao período antecedente à assinatura da CTPS.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes I-SUELI GONÇALVES RAMOS PONTES como recorrente, IICOPILHA DISTRIBUIDORA DE MATERIAL DE LIMPEZA E DESCARTÁVEIS LTDA.EPP, como recorrido.

Insurge-se a reclamante ante a r. Sentença, de ID. d1731b, proferida pela Exmª Juíza, CHRISTINE ZANIN, em exercício na 68ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Os embargos declaratórios opostos pela Reclamada foram rejeitados (ID. ff078e7).

Fundamenta seu inconformismo a reclamante requerendo, em síntese, por meio de Recurso Ordinário de ID. 292a9f0, o deferimento da gratuidade de justiça, assim como o reconhecimento do vínculo de emprego. Afirma ainda serem devidas adicional de horas extras, indenização por dano moral, e indenização decorrente dos honorários advocatícios.

Apesar de devidamente intimada, a reclamada não apresentou contrarrazões.

Regimento Interno deste Tribunal, tampouco de quaisquer das previstas no Ofício da PRT/1ª Reg. nº 737/2018, de 05/11/2018, e haja vista os termos das manifestações constantes em processos análogos, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

A matéria que se discute, in casu, diz respeito justamente ao fato do reclamante gozar ou não dos privilégios da gratuidade de Justiça.

Assim sendo, como os pressupostos de admissibilidade estão relacionados à esta prerrogativa e para que não se alegue cerceio à ampla defesa e ausência da prestação jurisdicional, conheço do recurso ordinário.

MÉRITO

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O reclamante postula o deferimento da gratuidade de justiça.

De acordo com o § 4º do art. 790 da CLT, com a redação que lhe deu a Lei nº 13.467/2017, a gratuidade de justiça pode ser concedida "à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

Especificamente em relação à pessoa física, o benefício pode ser assegurado "àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social" (§ 3º do art. 790 da CLT).

Note-se que não se restringiu o benefício da gratuidade de justiça aos trabalhadores que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

O sentido da lei é o de fixar a presunção de miserabilidade econômica dos trabalhadores que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Quanto aos trabalhadores que percebam salário superior a esse limite, a gratuidade de justiça também pode ser concedida, desde que comprovada pelo trabalhador, por outros meios de prova, que sua situação econômica não lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

Nesse contexto, considerando a garantia constitucional ao acesso à Justiça e o que dispõe o Código de Processo Civil acerca da gratuidade de justiça, entendo que, dentre esses meios de prova, ainda assume relevância a vetusta declaração de hipossuficiência econômica, documento hábil a comprovar que a pessoa física, não detém situação econômica que lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, nos termos do estabelecido no § 3º do art. 99 do CPC, supletivamente aplicável ao processo do trabalho, verbis:

"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural."

Observe-se, ainda, que a contratação de advogado particular não importa reconhecer, por si só, que o benefício não teria cabimento. A contratação de advogado particular é uma prerrogativa de qualquer cidadão. A lei não afasta o direito à gratuidade judiciária em virtude da contratação de advogado particular. Aliás, o CPC, em seu art. 99, § 4º, consagra o direito, inobstante a contratação de advogado particular. Assim deve ser porque o legislador demonstrou preocupação com a prevalência do conteúdo sobre a forma.

O citado § 4º do art. 99 do CPC encontra-se assim redigido:

"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça".

Comentando a nova redação do § 4º do art. 790 da CLT, Mauro Schiavi destaca que caberá à jurisprudência emitir pronunciamento "sobre quais provas são necessárias para a comprovação do estado de pobreza", reforçando meu entendimento de que a declaração de miserabilidade econômica "é suficiente para comprovar a insuficiência econômica do empregado", considerando a aplicação subsidiária ao processo do trabalho do estabelecido no art. 99 do CPC (A Reforma Trabalhista e o Processo do Trabalho: aspectos processuais da Lei nº 13.467/17. 1ª ed. São Paulo: LTr Editora. 2017, p. 81).

No mesmo sentido é a doutrina de Maurício Godinho Carvalho e Gabriela Neves Delgado:

"O art. 790, § 3º, da CLT alterou o parâmetro numérico, no tocante à presunção de hipossuficiência econômico-financeira, para o seguinte nível: 'salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social'.

Acima desse nível torna-se necessária a comprovação da hipossuficiência.

somente será concedido 'à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo'.

Essa comprovação pode ser fazer, em princípio, pela declaração de próprio punho da pessoa natural do autor da ação, bem como pela declaração de seu procurador no processo (art. 105, in fine, CPC-2015), desde que autorizado por 'cláusula específica' contida no instrumento de mandato (procuração) - Súmula n. 463, I, TST." (A reforma trabalhista no Brasil: com os comentário à lei nº 13.467/2017. São Paulo: LTr. 2017, p. 324)

E de outra forma não poderia ser.

Isto porque o duplo grau de jurisdição é um direito assegurado a pelo inciso LV do art. 5º da Carta Magna. O processo possui natureza instrumental, sendo um método de atuação do direito objetivo - due process of law (direito ao devido processo legal).

O acesso à Justiça compraz-se em alicerce do devido processo de direito, fundamentante do princípio republicano da dignidade da pessoa humana. Para que seja justo, deve ser livre tal acesso.

Essa é a interpretação que mais se coaduna com a garantia do pleno acesso à justiça, que Watanabe identificou como "acesso à ordem jurídica justa" ("Assistência Judiciária e o Juizado Especial de Pequenas Causas", publicado na obra coletiva Juizado Especial de Pequenas Causas, coordenador Kazuo Watanabe, São Paulo: RT, 1985).

A gratuidade judiciária foi concebida para que o Estado possa tornar viável o exercício do direito de petição pelo interessado juridicamente necessitado (Constituição Federal, artigo , inciso XXXIV).

Nestes autos, à data de prolação da sentença, 16/03/2020, o teto previdenciário era de R$6.101,06, que conduz à concessão da gratuidade de justiça às pessoas físicas que percebam salário ou proventos até o limite de R$2.440,42.

Conforme narrado na inicial, a autora, na relação de emprego que manteve com a reclamada, percebeu, por último, o salário de R$2.600, valor superior ao limite legal.

Écerto que o reclamante, na relação de emprego que manteve com a primeira reclamada, percebia salário significativamente superior àquele limite. Todavia, a relação de emprego com a primeira reclamada foi rompida em 11/06/2017, não havendo prova de que o reclamante, por ocasião do ajuizamento da ação e mesmo à data de publicação da sentença, estivesse inserido no mercado de trabalho formal.

Ressalto que enfrentamos uma situação de pandemia, em que os empregos apresentam maior fragilidade.

O desemprego é condição suficiente ao deferimento da gratuidade de justiça. Além disso, na inicial foi declarada a condição de hipossuficiência.

Assim, defiro a gratuidade de justiça postulada pelo reclamante.

DO VÍNCULO DE EMPREGO

A autora relatou na inicial que, apesar de ter sido contratada em 10/01/2007, somente teve a sua CTPS assinada em 02/06/2014, encerrando-se o contrato em 11/06/2017.

Este pedido foi julgado improcedente pelo julgador de origem, razão pela qual recorre a reclamada.

De início, importante observar, primeiramente, que a CLT dispõe, em seu art. 787, que compete ao reclamante instruir a reclamação desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar, ou seja, com os documentos destinados a provar-lhe as alegações. A ausência de prova do fato constitutivo do direito tem um efeito devastador na pretensão apresentada em juízo. Com efeito, o artigo 818 da CLT dispõe claramente que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, pelo que obrigada está a autora a apresentar prova constitutiva do seu direito.

O ônus da prova, portanto, via de regra, é do trabalhador.

Assim, compete ao trabalhador que reclama o reconhecimento de vínculo empregatício comprovar, de forma indene de dúvidas, que foi contratada para prestar serviços pessoalmente à reclamada com pessoalidade, habitualidade (não-eventualidade), onerosidade e subordinação, nos termos do art. 3º da CLT, uma vez que se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 818 da CLT c/c inciso I do art. 373 NCPC).

Um trabalhador será considerado empregado caso apresente essas características, conjunta ou separadamente, afigurando-se a presença de um contrato de emprego que consequentemente corresponda a uma relação de emprego, nos termos do art. 442 da CLT.

Pessoalidade é o intuitu personae, o qual diz respeito ao caráter de infungibilidade do trabalhador, o qual não pode fazer-se substituir por outro trabalhador ao longo do contrato laboral não-eventualidade seria, exatamente, fixar habitualidade na prestação de um respectivo serviço, configurando presença ao trabalho em dias certos e sabidos. Eventual é aquele que não participa sistematicamente de certa atividade de trabalho, pois a sua presença naquele local é incerta e não sabida Subordinação está presente na tutela e direção das atividades laborais exercidas, em regra, por um empregador ou seu preposto. Subordinado é aquele que cumpre ordens e não tem liberalidade, também restrito ou limitado a fazer o que alguém determina ou impõe, por meio de controle ou fiscalização Onerosidade é a contraprestação recebida de uma só fonte por serviços prestados, em estado de absoluta dependência econômica. Auferir ganhos de várias fontes descaracterizaria a condição de

dependência e consequente vínculo por remuneração.

No que tange à credibilidade da prova oral, cabe à instância superior prestigiar o convencimento formado pelo MM. Juízo de origem, tendo em vista que este, na condição de condutor da instrução processual, e destinatário final das provas produzidas, se encontra em posição privilegiada para reconhecer a veracidade dos fatos narrados pelas partes e terceiros ouvidos no processo.

Nesse viés, compartilho do entendimento de origem em relação a confiabilidade da primeira testemunha arrolada. Além disso, a segunda testemunha somente ingressou na reclamada após o período em que a autora alega não ter sido assinada a CTPS.

Assim, mantenho.

DAS HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA

As horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada foram negadas em razão de que "a obreira recebia por comissões, conclui-se que era do seu próprio interesse retornar antes do término do intervalo para efetuar vendas e, assim, angariar maiores salários." (ID. d173e1b)

A segunda testemunha ouvida a convite da parte autora relatou que "já chegou a tirar 1 h de intervalo, mas muitas vezes não conseguia, porque eram muitas as vendas e recebia por comissão;" (ID. 78e1386)

Por sua vez, a testemunha arrolada pelo reclamado afirmou "que tinha tirava 1h e 15min de intervalo;".

Desses depoimentos depreende-se que a autora não logrou êxito em comprovar a ausência de gozo do intervalo, pois uma testemunha declarou que muitas vezes não conseguia usufruir, porém a outra relatou que era usufruído.

Nego provimento.

DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A indenização em tela é garantida, expressamente, no art. , inciso X, da CRFB. Cumpre definir, entretanto, o "dano moral" que, como ensina Carmen Garcia Mendieta, "é o que sofre alguém em seus sentimentos, em sua honra, em sua consideração, social ou laboral, em decorrência de ato danoso" (apud Orlando Teixeira da Costa, in revista Trabalho & Doutrina, nº 10, pág. 66).

Dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que a violação do direito à dignidade, não bastando para configurá-lo qualquer contrariedade, mas sim a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte do nosso diaadia, tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu artigo , V e X a plena

reparação do dano moral.

Qualquer agressão à dignidade pessoal que lesiona a honra constitui dano moral e é por isso indenizável. Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral. Essa constatação, por si só, evidencia que o dano moral não se confunde com o dano material; tem existência própria e autônoma, de modo a exigir tutela jurídica independente. Enquanto o dano material atinge o patrimônio, o dano moral atinge a pessoa. Este último é a reação psicológica que a pessoa experimenta em razão de uma agressão a um bem integrante de sua personalidade, causando-lhe vexame, sofrimento e humilhações.

Por oportuno, transcreve-se a tese, verbis:

"DANO MORAL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL OU ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESILITÓRIAS. DANO IN RE IPSA E NECESSIDADE DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR.

Ainda que o dano moral seja in re ipsa, não é toda a situação de ilegalidade que é capaz de, automaticamente, causar um abalo moral indenizável. A situação de ilegalidade que constitui suporte para a indenização moral é aquela que impõe ao homem médio um abalo moral significativo. O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos.".

Sendo assim, o mero inadimplemento contratual não é fato suficiente para imputar dano moral ao autor, devendo haver a demonstração efetiva de transtorno pessoal.

Nego provimento.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INDENIZAÇÃO

Éentendimento pacífico deste E. Regional que, uniformizando sua jurisprudência quanto a matéria, assentou, por meio da Súmula 52 que, verbis:

"Perdas e danos decorrentes da contratação de advogado. Não cabimento. No processo trabalhista, o pagamento de honorários advocatícios e contratuais deve observar os requisitos da Lei nº 5.584/70 e o disposto nas Súmulas 219 e 329 do TST .".

Se a contratação de advogado particular ensejou em algum prejuízo ao trabalhador, por certo que não decorreu de ato praticado pelo empregador, não havendo que se falar em qualquer tipo de indenização.

Ficam cientes as partes de que os embargos de declaração não se prestam a obtenção de reexame de questões já analisadas. O julgador não está obrigado a responder todos os questionamentos formulados pelas partes, competindo-lhe, apenas, indicar a fundamentação adequada ao deslinde da controvérsia (artigo 93 da CRFB). Verificada a ocorrência de Embargos meramente protelatórios, será aplicada a "multa" de que trata o parágrafo único do artigo 1026, § 2º, do NCPC.

Posto isso , voto por conhecer do recurso ordinário da reclamante e, no mérito, dar parcial provimento , nos termos da fundamentação supra, para deferir a gratuidade de justiça. Mantidos os valores a título de condenação e custas.

A C O R D A M os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade , conhecer do recurso ordinário da

reclamante e, no mérito, dar parcial provimento, nos termos da fundamentação, para deferir a

gratuidade de justiça. Mantidos os valores a título de condenação e custas.

Rio de Janeiro, 27 de abril de 2021.

VALMIR DE ARAÚJO CARVALHO

Desembargador Relator

VAC//jcf//alss

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