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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
06/05/2021
Julgamento
19 de Abril de 2021
Relator
VALMIR DE ARAUJO CARVALHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01016150320175010481_3d83d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101615-03.2017.5.01.0481 (ROT)

RECORRENTE: IMC SASTE-CONSTRUCOES, SERVICOS E COMERCIO LTDA., PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RECORRIDO: JAILTON GONZAGA REIS, IMC SASTECONSTRUCOES, SERVICOS E COMERCIO LTDA., PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR: VALMIR DE ARAUJO CARVALHO

EMENTA

SOLDADOR INDUSTRIAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A exposição de atividade de risco de inflamáveis de forma habitual e rotineira, enseja o pagamento ao adicional de periculosidade.

TERCEIRIZAÇÃO. PETROBRAS. Culpa in vigilando não ilidida. Responsabilização do ente público. Nas variadas modalidades de terceirização, não afastada a culpa in vigilando, ônus de prova que recai sobre o ente público, resta a sua condenação subsidiária, prevalecendo os ditames da Súmula 331, item V, do TST. A condenação subsidiária engloba todas as verbas trabalhistas, consoante entendimento do item VI da supracitada súmula.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário em que são partes: IMC SASTE-CONSTRUCOES, SERVICOS E COMERCIO LTDA e PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS, como recorrentes e JAILTON GONZAGA REIS, como recorrido.

Inconformados com a sentença da 1ª Vara do Trabalho de Macaé/RJ (Id 5395cb9), proferida pela Juíza do Trabalho Renata Orvita Leconte de Souza, que julgou procedentes em parte os pedidos contidos na ação, recorre ordinariamente as reclamadas (Ids 66294eb e 847a0ee).

A primeira reclamada, IMC SASTE-CONSTRUCOES, SERVICOS E COMERCIO LTDA, nega a incidência de exposição a qualquer atividade e/ou ambiente perigoso, postulando a exclusão do pagamento ao adicional de periculosidade e seus reflexos. Pugna, ainda, pela exclusão da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada.

A segunda reclamada, PETROLEO BRASILEIRO S/A -PETROBRAS, insurge-se contra a condenação subsidiária em relação aos créditos trabalhistas da autora.

Sustenta pela sua vedação legal a responsabilização subsidiária, conforme art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, declarada constitucional pelo STF no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16.

Argumenta que não incorreu em culpas in eligendo e in vigilando, destacando que fiscalizou o cumprimento do contrato de prestação de serviços que celebrou com a primeira reclamada, nos termos da Lei nº 8.666/93, requerendo a reforma da condenação para excluir sua responsabilidade subsidiária.

Pugna, ainda, pela exclusão ao pagamento do adicional de periculosidadeem razão da ausência de exposição permanente à área de risco e, por fim, pela devolução das custas judiciais pagas em duplicidade.

Recolhimento de custas processuais e depósito recursal pela segunda reclamada (Ids. 2ebb961 - Pág. 6 e 2ebb961 - Pág. 12).

Contrarrazões da reclamante (Ids. a0fc32b e e d3ef5cf)

Por não se tratar de hipótese prevista no item I do artigo 85 do Regimento Interno deste Tribunal, tampouco de quaisquer das previstas no Ofício PRT/1ª Reg. nº 737/2018-GABPC, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

VOTO

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos , por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

DAS MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS DAS RECLAMADAS

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E SEUS REFLEXOS

Impugnam as reclamadas a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, sob a alegação de que o reclamante não prestou serviços em condições perigosas.

Informa a primeira reclamada que as informações prestadas pelo perito são "simplistas" e não atenderam as demandas questionadas pela reclamada. Destaca que não foram demonstrados os parâmetros utilizados para considerar a atividade do autor como "habitual".

Argumenta que "restou cabalmente demonstrado que a oficina de caldeiraria é construída em estrutura de alvenaria e tapumes metálicos, com piso cimentado. Parcialmente descoberta com coberturas fixas e móveis em telha de amianto. Iluminação natural e artificial e ventilação natural, não sendo área de risco."

Conclui que "O Reclamante NÃO permanecia de forma constante e permanente nas áreas consideradas e caracterizadas como sendo de RISCO ACENTUADO por produtos inflamáveis, portanto, tais atividades, não devem ser enquadradas como sendo em condições de PERICULOSIDADE por inflamáveis, conforme determina a Legislação Federal vigente".

Requer, portanto, a exclusão do pagamento ao adicional de periculosidade e seus reflexos.

Já a segunda reclamada alega o autor "não desempenhava atividade perigosa e, tampouco, seu labor era exercido em locais que há atividades ou operações perigosas, portanto, não estando enquadrado nos termos do Art. 193 da CLT, o que restou claro no conjunto probatório dos autos".

Ao exame.

O Autor prestou serviços de 14/10/2014 a 14/06/2016 , exercendo a função de soldador industrial, nas dependências da segunda reclamada, no Porto de Imbetiba.

As reclamadas sustentam que a reclamante não laborava em local exposto a agentes perigosos, não fazendo jus ao adicional de periculosidade.

Em depoimento pessoal de Id. 8be46a6, o autor informou "que o controle de horário era feito por meio de cartão de ponto, via digital; que não se recorda se a máquina de ponto emita recibo; que passava a digital na entrada e na saída do trabalho, bem como da ida e retorno do intervalo para refeição; que fazia as refeições no refeitório; que trabalhava em Imbetiba; que exibido o documento de id 9ee9c6d, confirmou ser sua a assinatura; que assinava os relatórios de frequência no final do mês; que trabalhava no setor geral; que trabalhava em qualquer lugar que precisasse de manutenção, normalmente em galpões e nas áreas abertas; que participou da perícia do início ao fim; que o encarregado Oséias, empregado da primeira ré, foi quem informou ao perito as atividades desenvolvidas pelo reclamante." Grifo nosso.

Já, o preposto da 2ª segunda reclamada, Petrobras, disse "que o reclamante prestou serviços em favor da PETROBRAS, enquanto empregado da primeira ré; que não sabe informar o local da prestação de serviços; que a PETROBRAS fiscalizava o adimplemento das obrigações trabalhistas por meio de empresa terceirizada; que antes de a PETROBRAS realizar pagamentos a prestadora era necessário que o setor de fiscalização se manifestasse; que não tem certeza, mas acha que a PETROBRAS identificou inadimplementos trabalhistas em relação à primeira ré; que não sabe se há contrato ativo entre a PETROBRAS e a primeira ré; que os empregados da segunda ré que trabalham no pier de Imbetiba recebem adicional de periculosidade;que não sabe informar se o reclamante trabalhava no pier de Imbetiba; que somente que atua no setor do pier, próximo as embarcações, recebe adicional de periculosidade, mas quem trabalhava na área dos escritórios não recebe." Grifei.

Segundo o laudo pericial de Id. bccd451 - Pág. 5 "Por ocasião das diligências, o Perito apurou que efetivamente o Reclamante desenvolveu suas tarefas relacionadas aos serviços de solda no interior das instalações da caldeiraria e nas áreas operacionais do Porto de Imbetiba. O Autor executava especificamente os serviços de soldagem na manutenção ou reparo de peças e equipamentos utilizados nas áreas operacionais do Porto de Imbetiba. Executava tarefas de pontear e soldar as peças como por exemplo defensas (protetor de impacto entre o píer e navio de apoio), tubulações, suportes, bueiros, olhais (para fixar defensas), tampas, guarda corpo, chapas de aço e outros componentes."

Destaca o i. expertque "De forma pratica e pelo contrato envolvendo as duas Reclamadas, o Reclamante laborava em todas as dependências do Porto de Imbetiba onde são realizadas intensas movimentações de carregamentos/descarregamentos de cargas incluindo perigosas tendo como condição agravante, o fato de que o interior das dependências do Porto servirem as frequentes e habituais operações de abastecimentos dos 03 (três) tanques de combustíveis de óleo marítimo através dos barcos oleeiros que reabastecem os navios de apoio situados nos píeres".

Aponta, ainda, o laudo pericial de Id. 0cf8f57 que:

"Como a perícia técnica tem como objetivo a apuração da periculosidade, o Perito analisará os produtos caracterizados como inflamáveis 2.1 e 3.3. Ressalto, entretanto, que as instalações da Petrobrás, mais precisamente o Porto de Imbetiba recebem outros produtos caracterizados como cargas perigosas mas que não são classificados como periculosos pelas suas características químicas na forma que prevê as NR-16 e NR-20 contida na Portaria nº 3.214 de 08 de Junho de 1978. São os casos das cargas perigosas com produtos oxidantes, corrosivos e outros grupos.

O Perito apurou que a maior proporção do produto inflamável transportado e movimentado no interior do Porto de Imbetiba é o inflamável, álcool anidro além da grande quantidade de movimentação de tanques em skid's retornados das plataformas, vazios mas não desgaseificados e a rotineira operação de reabastecimento dos 03 (três) tanques reservatórios de óleo marítimo."

Ressaltou, ainda, o i. expert"que o Reclamante seja pela obrigação de intervir nas áreas operacionais do Porto de Imbetiba, permanecia exposto aos riscos de inflamáveis pela proximidade e ausência de barreira física, sendo as sequelas decorrentes de explosões e vazamentos de operações que se realizam em pontos contíguos de forma concomitante.

Conclui o parecer técnico, nos seguintes termos (ID. 0cf8f57 - Pág. 6):

ambientais, local de trabalho e forma habitual e rotineira de intervenção do Reclamante nas tarefas de auxiliar os serviços de mecânicas e de soldar em áreas operacionais, pode concluir tecnicamente e SMJ, que pelas características físicas da unidade da Petrobrás e, considerando-se que o conjunto das áreas operacionais do Porto de Imbetiba forma uma situação caracterizada respectivamente como contíguo, o enquadramento está definido no item 3 da NR-16 do anexo 2, alíneas atividades d qe r com as respectivas áreas de riscos, ou seja, onde se realizavam operação com inflamáveis em estado de volatilização ou possibilidade de volatilização por falhas ou defeitos em válvulas ou sistemas de segurança." Grifo nosso.

Em complementação aos quesitos formulados pela primeira reclamada, o i. Perito informa no Id 98c2506 - Pág. 3 que "(...) Ficou claro que o Reclamante desenvolvia suas tarefas tanto no interior da caldeiraria quanto em campo nas diversas áreas operacionais do Porto de Imbetiba como píeres, retroporto, pré embarque e tancagem e poderia passar uma semana nas áreas operacionais ou 1 a 2 dias dependendo da demanda e do tipo de serviço. O Perito externa que a NR-16 contida na Portaria do MTb nº 3.214 de 08.06.78 não contempla o tempo mínimo de exposição e no presente caso, quando o Reclamante atuava nas áreas operacionais temos que 100% do seu tempo ocorria em área de risco potencial. Ressalto que além de tal fato, ocorrendo o evento danoso em fração de tempo o mesmo estaria sujeito a todo tipo de sequela tal qual um funcionário que lá trabalhasse todos os dias."

Observo que o laudo pericial foi elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho, de confiança, com conhecimento técnico para apurar as informações que fogem ao conhecimento do juiz, portanto inexistem elementos comprobatórias nos autos que justifique o afastamento da periculosidade constatada em laudo pericial.

Portanto, o perito apontou que o reclamante estava exposto a atividade de risco de inflamáveis de forma habitual e rotineira, mas não continuamente.

Inexistem nos autos outros elementos de prova que autorizem o afastamento das conclusões do laudo pericial.

Sendo assim, o autor faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, devendo a sentença ser mantida incólume.

Conclui-se, portanto, que, nessa situação, o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade.

Mantenho incólume a sentença.

Nego provimento.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

De início, assinalo que a recorrente, em recurso, não nega a prestação de serviços do reclamante em seu favor, por intermédio da primeira reclamada, no período de 14/10/2014 a 14/06/2016.

Trata-se de contrato de prestação de serviços, configurando-se a recorrente como tomadora dos serviços do autor.

Passo ao exame, então, da responsabilidade subsidiária atribuída à PETROBRAS.

Na terceirização, a relação que se estabelece é triangular, formandose entre a empresa interveniente, o prestador de serviços e o tomador de serviços.

Considerando a possibilidade de a lei permitir esse modo de contratação, diz-se ainda que a terceirização pode ser lícita ou ilícita. No ordenamento jurídico pátrio são exemplos de terceirização lícita as contratações realizadas, com base nas Leis nº 6.019/74 e 7.102/83, para as atividades de conservação e limpeza, ou ainda no caso de serviços especializados jungidos à atividade-meio do tomador, tal qual define a Súmula nº 331 do C. TST.

Com efeito, a terceirização é um gênero amplo, tendo inúmeras espécies e desvirtuamentos, como a subcontratação (quarteirização), o aproveitamento de pessoal de empresas do mesmo grupo econômico, o cooperativismo simulado, etc.

O que sobressai, e há de comum em todas as espécies e desvirtuamentos, é o aproveitamento do labor pelo tomador de serviços, de nada importando a nomenclatura de cada caso concreto. Ainda que a empresa prestadora de serviços constitua entidade privada qualificada como organização social, para fins de parceria com o Estado (contrato de gestão na área de saúde, etc.), ainda assim a responsabilidade subsidiária do tomador pode estar presente.

Irrelevante que o ente não seja o empregador. O que importa é sua caracterização como tomador dos serviços do empregado pelo período em que este mantém vínculo de emprego com a empresa interposta. De nenhuma valia a roupagem, nomenclatura ou natureza do contrato que a tomadora celebra com a prestadora de serviços. Para o deslinde da questão, o que interessa e serve como amparo à responsabilização é a utilização dos serviços de trabalhador por intermédio de pessoa jurídica interposta.

Note-se que o art. 116 da Lei nº 8.666/1993 prevê a aplicação de suas disposições aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Além disso, ressalta que sua celebração depende de aprovação de plano de trabalho proposto pela organização interessada, que deverá conter plano de aplicação dos recursos financeiros e cronograma de desembolso.

O art. 116 da Lei nº 8.666/1993 exige, ainda, que a liberação do pagamento das faturas de cobrança dos serviços prestados observe, estritamente, o plano de aplicação dos recursos financeiros e cronograma de desembolso, devendo permanecer retidas até o saneamento das impropriedades constatadas, como, v. g., a irregular aplicação de verbas, averiguável por fiscalização in loco, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do contrato, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas (disposições previstas nos incisos do parágrafo 3º daquele artigo legal).

legalidade, sob a alegação de não haver lei impondo aos entes da Administração Pública Direta e Indireta, em hipóteses de terceirização, a fiscalização administrativa da prestadora de serviços.

De forma diversa do que ocorre com a responsabilização solidária, a responsabilidade subsidiária não exige previsão legal ou contratual, visto que fundamentada na capacidade de gozo ou exercício. A respeito, acresço o entendimento majoritário jurisprudencial e doutrinário quanto a possuir a subsidiariedade base legal, por aplicação analógica do regramento do contrato de subempreitada, constante no artigo 455 da CLT.

Neste viés, a responsabilização de quem se beneficia diretamente do trabalho tem como fundamento exatamente esse aproveitamento do labor despendido, sendo irrelevante a natureza jurídica da relação entre as pessoas jurídicas, porquanto sua não responsabilização traduzir-se-ia numa conivência com o enriquecimento ilícito.

Como citado, até mesmo em caso de cooperativa desvirtuada, à título exemplificativo, se origina a responsabilização subsidiária de ente, regra que se extrai da Súmula nº 01 deste E. TRT, verbis:

"SÚMULA Nº 1. COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Quando arregimenta, de forma fraudulenta, associados para prestar serviços a terceiros, a cooperativa distancia-se de seu escopo, transmutando a relação jurídica mantida com o pseudocooperado em autêntico contrato de emprego, implicando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária direta pela prestação laboral do trabalhador, ainda que a contratação haja ocorrido com base na Lei de Licitações."

Éinquestionável que nosso ordenamento jurídico admite a contratação de mão de obra por meio de terceiro, possibilidade advinda do Decreto Lei nº 200/1967, que trouxe às relações do trabalho sensíveis mudanças. É o denominado fenômeno da terceirização, termo assim definido pelo insigne jurista Maurício Godinho Delgado:

"Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica juristrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estenda a este os laços trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente." (Curso de Direito do Trabalho / Maurício Godinho Delgado 2ª Ed. São Paulo: Ltr, 2003, pág. 424.)

Inegável, todavia, e disso nos dão notícia as milhares de ações que tramitam nessa Especializada, que esse modelo não logrou êxito. Isso porque, via de regra, as empresas que contratam a mão de obra são constituídas sem lastro financeiro, impondo aos trabalhadores que recorreram ao Judiciário, em busca dos seus direitos. A falta de idoneidade das empresas interpostas se manifesta por um modo curioso. Ainda que não existam dados estatísticos específicos, da observação atenta do que ordinariamente ocorre resulta a constatação de que, não raro, as prestadoras de serviços são julgadas à revelia, ou ainda vezes outras se verifica que tiveram sua falência decretada.

tampouco daquela para a qual presta serviços. As tomadoras de serviços buscam, sempre, eximir-se de qualquer responsabilidade, negando desde a inexistência de vínculo direto com o trabalhador como acenando com a existência de um contrato firmado com a empresa interveniente, rigorosamente cumprido. Tratando-se de contratação por ente da Administração Pública, como é o caso dos autos, há insistente invocação ao art. 71 da malfadada Lei nº 8.666/1993.

O entendimento adotado pela Súmula nº 331 do C. TST, especificamente nos itens IV e V não viola quaisquer dos princípios ou normas constitucionais, eis que a responsabilidade subsidiária tem respaldo legal, não derivando a condenação de mera interpretação jurisprudencial. A referida súmula trata da questão com rara sensibilidade:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Já se viu que a falibilidade do modelo é manifesta, levando à discussão de quem seria o responsável pelos créditos trabalhistas, in casu. Sendo inegável que não se pode imputar ao trabalhador o pagamento da conta da terceirização, tenho por louvável o entendimento supra.

Há responsabilidade do tomador de serviços ente público, em casos de culpa in eligendo, por não ter selecionado, de forma meticulosa, a empresa prestadora dos serviços, informando-se acerca de sua idoneidade e capacidade de proceder à quitação das obrigações decorrentes do exercício daquela atividade, ou nos casos de culpa in vigilando, decorrente do não cumprimento do poder-dever de vigiar e fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pela contratada, inclusive trabalhistas, previdenciárias e fiscais.

Não sensibiliza a alegação de alguns de que a responsabilidade do tomador de serviços não está prevista no ordenamento jurídico pátrio. Como alhures anotado, a hipótese está prevista no artigo 455 da CLT, que responsabiliza o empreiteiro principal nos contratos de subempreitada. Tem-se, no caso, a perfeita aplicação do artigo da CLT, que permite se recorra à analogia, à falta de disposição legal.

Também o artigo 16 da Lei nº 6.019/1974 estabelece a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços, tanto pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, como pela remuneração e indenização lá referidos, com relação ao período em que aquela empresa se beneficiou da prestação de serviços, em casos de falência da empresa de trabalho temporário.

Administração Pública direta, seja indireta. Disso não há de fugir.

Quando a questão envolve ente da Administração Pública, a solução é a mesma, ainda que invocado o § 1º do art. 71, da Lei nº 8.666/1993.

Insta ressaltar que, não obstante a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações, conforme decidido na ADC nº 16, ainda assim a responsabilização do ente poderá se fazer presente no caso concreto, como bem restou destacado nas razões proferidas no debate quando do julgamento pelo Pretório Excelso.

O E.STF, ao declarar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da lei 8.666/1993, ressalvou que apenas ratificava o estrito limite do nele estabelecido, ou seja, o descumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, ipso facto, não transfere a responsabilidade de seu pagamento à Administração Pública.

A declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da lei 8.666/1993 não obsta aos julgadores, contudo, que responsabilizem os entes públicos, bastando para tanto que se evidencie as culpas in eligendo e/ou in vigilando nas execuções dos contratos seus de terceirização, como bem asseverado pelo novo texto do item V da Súm. 331 do E.TST, adaptação coerente da súmula em vista também das razões já expostas pelos ministros da Corte Suprema.

Desse modo, conforme supra explanado, a súmula do TST sobre terceirização não afronta o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Pelos mesmos motivos, não há afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, referente à cláusula de reserva de plenário, pois não há declaração de inconstitucionalidade desta norma, tampouco afastamento da incidência da Lei de Licitações e sim a aplicação de enunciado sumular do TST em situação não abarcada pelo referido dispositivo legal, conforme apontamentos dos próprios Exmos. Ministros da Corte Suprema, como se infere do debate suso colacionado.

Acrescento, ainda, outro aspecto relevante: o crédito trabalhista é privilegiado, mais privilegiado do que o crédito tributário consoante o disposto no art. 186 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966). Além disto a Lei nº 8.036/90, em seu art. 15, § 1º, responsabiliza o tomador dos serviços pelo recolhimento do FGTS. E a sua natureza, reconhecida de forma uníssona, é de verba trabalhista e não de tributo, como intenta fazer crer ao ente estatal.

Ressalto que a Lei nº 8.666/1993 contém dispositivos que preveem a obrigação de o ente público acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (art. 58, inciso III e art. 67), podendo até ser suspenso o pagamento de parcelas à contratada inadimplente (art. 116, § 3º).

Nem a falência suspende ou impede a execução trabalhista, conforme art. 449, § 1º, da CLT e art. da lei de execução fiscal (Lei nº 6830/1980), esta aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho por força do art. 889 do texto consolidado.

Induvidoso que, nas hipóteses de terceirização, o tomador dos serviços, embora não seja o empregador formal, obtém proveito da atividade desenvolvida pelo trabalhador contratado pela empresa interposta. A responsabilidade subsidiária resulta da terceirização e do descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços.

recorrente praticou ato de direito privado, ou seja, sem a realização de ato de império, sendo aplicáveis, portanto, a esse contrato as normas de direito privado.

A propósito, a lição do já citado Maurício Godinho Delgado que vislumbra no § 6º do art. 37 da Constituição da República, a consagração da responsabilidade objetiva da administração pública, sendo desta a obrigação de reparar o prejuízo causado a terceiro independentemente da prova da prática do ato culposo ou doloso.

A responsabilidade subsidiária em apreço decorre da participação do ente público na relação processual estabelecida, bem como de eventual constatação de incorrer em culpa, e sua atribuição visa a resguardar o direito do reclamante, em caso de impossibilidade de pagamento por parte da primeira reclamada.

O recorrente, em vez de tomar o trabalho das pessoas disponíveis para isso, a partir do necessário concurso público, diminuindo o desemprego, contratou uma empresa, que, por sua vez, admitiu o reclamante.

O ente se beneficiou desta modalidade de empreendimento, pois é certamente mais vantajoso financeiramente do que manter a sua própria mão de obra.

Não há quebra do princípio da isonomia pelo fato de a garantia de pagamento ser decorrente do reconhecimento da responsabilidade subsidiária. A responsabilidade subsidiária é um instituto jurídico que possibilita o pagamento do credor em caso de não pagamento pelo devedor principal, pressupondo o esgotamento dos atos de execução.

A garantia de pagamento, pelo devedor secundário, não significa maior proteção de trabalhador em comparação com os demais. Estes recebem seu crédito de devedores principais que respondem normalmente à ação, comparecendo a audiências ou que têm patrimônio garantindo a execução. A experiência demonstra que trabalhadores de empresas prestadoras de serviços estão em desvantagem perante os demais, pois é fato corrente que essas empresas, quando acionadas, muitas vezes não são encontradas ou se encontram em estado de insolvência. É falacioso o argumento de que o trabalhador fica em situação mais vantajosa do que os demais pelo só fato da responsabilidade subsidiária.

Injustiça há em caso de trabalhador contratado para ter sua força de trabalho terceirizada (em benefício de entidade de direito público), nada recebendo, estando nisso o fundamento da interpretação dada pelo E. TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/1993.

Assim, a interpretação dada pelo E. TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/1993 privilegia os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho consagrados na CF (artigo 1º, incisos I e III).

Nesse sentido, assim decidiu o E.TST em aresto proferido após o julgamento da ADC nº 16, pelo STF, que declarou constitucional o referido dispositivo, in verbis:

"Assim, esse entendimento é perfeitamente compatível com a decisão proferida em 24/11/2010 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em que, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e reconheceu que isso não significa que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado exclua a sua responsabilidade pelo pagamento dos

encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato resultante da licitação.

Destaca-se, ainda que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, na sessão de 03/02/2011, nos julgamentos dos Processos nos E-RR-27100-54.2007.15.0126 e Ag-E-RR-6700-51.2009.5.06.0012, da relatoria dos Exmos. Ministros Horácio Senna Pires e Aloysio Corrêa da Veiga, respectivamente, manteve a condenação de ente público à responsabilidade subsidiária pelos créditos de trabalhador terceirizado, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16, que declarou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e concluiu pela sua observância também nesta esfera trabalhista, mas que, repita-se, também admitiu que os entes públicos não serão excluídos da responsabilidade pelo adimplemento das obrigações trabalhistas das fornecedoras de trabalhadores terceirizados por eles contratadas, em todos os casos concretos em que se verificar terem agido com culpa in eligendo e/ou in vigilando, como ocorreu neste feito." (AIRR - 2048-68.2010.5.14.0000, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 11/03/2011)

Portanto, inexiste qualquer vício da referida Súmula nº 331. É importante destacar que o C. TST tem atribuição legal para editar enunciados de suas súmulas com fundamento em decisões reiteradas. O embasamento legal é o art. , alínea b, da Lei nº 7.701/1988. O Regimento interno do E. TST dispõe sobre o assunto em seu art. 30, inciso I, alínea b. Portanto, não se pode falar em inconstitucionalidade.

Oportunamente, não é demais lembrar que a PETROBRAS se sujeita a regime próprio licitatório, regulado pela Lei nº 9.478/97 c/c o Decreto 2.745/98 (expressamente consignando o decreto que as contratações reger-se-ão pelas normas de direito privado), não havendo sequer reprodução de dispositivo normativo nos moldes do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 ou remissão a este. E mesmo aplicando este dispositivo legal, ainda assim derrocada a defesa da recorrente, pelos motivos ora dispostos.

Ademais, é notória a prevalência do mandamento contido na Orientação Jurisprudencial nº 382 da SDI-I do C. TST, e da Súmula nº 24 deste E. TRT da 1ª Região, porquanto a Fazenda Pública não se beneficia da limitação dos juros prevista no art. 1º-F da lei 9.494/1997 quando condenada subsidiariamente por obrigações trabalhistas, ressaltandose que a recorrente sequer possui natureza pública e sim de empresa privada. Com maior razão ainda hoje, já que tal dispositivo legal foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo E. STF ao julgar as ADIs 4357 e 4425.

Além disso, a existência de decisões pontuais e monocráticas do E. STF em sentido contrário já não tinha o condão de afastar a pacificação do tema nos termos da orientação jurisprudencial e súmula antes referidas, pois o próprio Tribunal Supremo definiu que a matéria está restrita ao nível infraconstitucional (conforme decisão consolidada pelo RExt 696.101/DF), não sendo passível de apreciação pela Corte Constitucional.

Destaco que a fiscalização dos serviços deveria incluir o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias. De acordo com o princípio da aptidão para a prova, cabia à PETROBRAS comprovar que atuou com diligência, não incorrendo em culpa in eligendo e in vigilando, ônus do qual não se desincumbiu a contento.

A jurisprudência não destoa, como se depreende dos termos da súmula nº 41 deste E. TRT da 1ª Região, a seguir:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93). Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Assim, e nem se diga que caberia ao autor comprovar a culpa do ente público. Até porque não teria como fazê-lo, pois é a Administração Pública que possui toda a documentação a comprovar o acompanhamento da higidez de seus contratos. E, repiso, a PETROBRAS não demonstrou ter adotado as medidas fiscalizatórias necessárias e efetivas a fim de coibir a transgressão dos direitos trabalhistas da reclamante. Limitou-se a trazer aos autos a cópia do contrato que celebrou com a primeira reclamada (Id 249673a)

Ainda a respeito do ônus da prova quanto às culpas in eligendo e in vigilando, tenho por despropositado o aceno à tese firmada pelo STF no julgamento do RExt 760.931. Em consulta ao andamento processual no sítio eletrônico da Corte Suprema, à data de 26/4/2017, consta a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'".

Ou seja, não há qualquer tese fixada no âmbito daquele tribunal impondo ao obreiro o ônus probatório da culpa in eligendo ou in vigilandopor parte do beneficiário da mão de obra.

Diante da sua aptidão para esta prova necessária, cabia à PETROBRAS produzi-la, o que não fez de forma efetiva, não havendo nos autos elementos de convicção hábeis à demonstração de ter adotado medidas eficazes para coibir lesões aos direitos dos empregados alocados pela primeira reclamada na consecução do contrato de prestação de serviços, dentre elas a reclamante. Não há prova de efetiva fiscalização administrativa sobre a primeira reclamada, capaz de afastar a culpa in vigilando.

Nada há que comprove ter a PETROBRAS levado a efeito, com eficiência, os atos fiscalizatórios de sua incumbência, sequer anexa o contrato aos autos que celebrou com a primeira reclamada aos autos.

contratual, instauração de processo administrativo, exigência de garantia de execução do contrato, ônus que lhe competia. A recorrente deixou de adotar, como lhe devia, os atos fiscalizatórios de sua incumbência, inclusive fiscalização administrativa da contratada.

A fiscalização administrativa da contratada decorre de determinação legal, cujo cumprimento o ente integrante da Administração Pública não pode se eximir. De acordo com o inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/1993, os contratos administrativos devem conter, necessariamente, cláusula estipulando "a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação", o que compreende a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV).

Reitere-se que a condenação imposta à primeira reclamada evidencia o descumprimento de obrigações trabalhistas durante toda a vigência do contrato de trabalho.

Cai por terra assim, também, a tese de presunção de legalidade e legitimidade que, muitas vezes ao ver do ente, poderia afastar o seu onus probandide que teria realizado devida fiscalização.

Sequer vinga a empáfia de que os haveres seriam controversos e assim não estariam sujeitos a fiscalização. Até porque a própria natureza deles são incontroversos (como depósitos de FGTS, verbas rescisórias, etc.).

Tampouco encontraria guarida a tese de que verbas resilitórias, por serem devidas quando já não mais prestados os serviços, não poderiam ser objeto de fiscalização. O ente pode reter faturas por descumprimentos da contratada por haveres trabalhistas inclusive rescisórios, exatamente também possibilitando o pagamento desses créditos com tais valores.

Desse modo, em caso de eventual existência de tais valores, poderão os mesmos exatamente garantir os créditos trabalhistas dos terceirizados pela Petrobras responsável subsidiária, sob pena de enriquecimento sem causa desta, já que se beneficiou da mão de obra e portanto os trabalhadores devem receber a sua contraprestação pecuniária.

Pois bem, estes pagamentos podem ser efetuados até mesmo diretamente aos trabalhadores, como se constata de acórdão do TCU (código internet: AC-1214-17/13-P), formulado em decorrência de representação pela extinta Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP).

O citado Tribunal, através do referido acórdão, se posiciona favorável e sustenta o reforço da fiscalização da Administração Pública em seus contratos de terceirização, através de diversas medidas efetivas, dentre elas, a possibilidade de pagamento de salários aos empregados diretamente, além das contribuições previdenciárias e FGTS, quando não honrados pelas empresas.

Àguisa exemplificativa, enumera-se aqui algumas mais adoções indicadas pelo TCU: retenção de valores para depósito junto à Justiça do Trabalho para garantia dos créditos trabalhistas inadimplidos; multas punitivas por descumprimento do contrato administrativo; cláusula de garantia de pagamento de obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada; fixação de falta grave o não-recolhimento dos haveres trabalhistas, inclusive acessórios, contribuições previdenciárias e FGTS, que poderá ensejar rescisão do contrato, além de multa e impedimento para licitar com a Administração (art. , Lei 10.520/02); retenção de 11% da fatura nos termos do art. 31 da Lei 8.212/93; exigência de apresentação

mensal de certidão de regularidade do FGTS; determinação de cumprimento de diversas exigências como condição de habilitação econômico-financeira para contratação a fim de se garantir a solidez financeira da contratada e a solvabilidade de seus débitos, como, v. g., um patamar percentual mínimo de patrimônio líquido em consideração ao valor da contratação; etc.

Desse modo, por qualquer ângulo que se vislumbre, configurada se faz a culpa da PETROBRAS.

Destarte, é clara sua responsabilidade subsidiária quanto aos créditos trabalhistas inadimplidos pela primeira reclamada.

O fundamento da condenação subsidiária é a garantia do pagamento do crédito consolidado no inadimplemento ou mora do devedor principal. O devedor subsidiário trabalhista põe-se de permeio na relação jurídica entre o empregado e o efetivo empregador exatamente como o fiador na demanda entre o credor e o devedor de qualquer outra obrigação civil.

O tratamento jurídico é rigorosamente o mesmo. A relação jurídica entre o devedor principal e o subsidiário - seja decorrente de lei, contrato ou sentença - é res inter alios para o credor, que tem, no devedor subsidiário, mero garantidor do pagamento da dívida. A dívida trabalhista é sempre exigível por inteiro, de sorte que o devedor subsidiário nem pode pretender pagar apenas parte dela, imputando a responsabilidade pela outra parte ao devedor principal.

Ressalto ainda que, com exceção das anotações na Carteira de Trabalho e da entrega das guias para saque do Fundo de Garantia, por se tratarem de obrigações personalíssimas, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços compreende o pagamento da totalidade das verbas decorrentes do contrato de trabalho, multas e indenizações pela resilição unilateral do contrato por iniciativa da empregadora direta. Não há, afinal, limitação da responsabilidade do tomador de serviços às verbas de natureza salarial e seus reflexos. Neste sentido, corroboram os itens IV e V, já apresentados, combinados com o item VI, da Súmula nº 331 do C. TST, in verbis:

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Dessarte, na qualidade de tomador de serviços, o ente responde subsidiariamente pelo inadimplemento de verbas trabalhistas devidas pela primeira ré, empregadora do autor, com fulcro nos artigos 186 e 927 do Código Civil, de aplicação supletiva ao Direito do Trabalho, por força do artigo , parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Por todo o exposto, nego provimento.

DO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS

DA RESTITUIÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

PETROBRAS , a restituição das custas já pagas pela primeira reclamada.

Alega a segunda reclamada que realizou o pagamento das custas mas a primeira reclamada já efetuara. Requer a restituição por ser a devedora subsidiária.

Decido.

Observo que, em relação às custas processuais, o seu recolhimento por um dos litisconsortes sempre aproveita aos demais.

As custas processuais possuem natureza tributária, objetivando ressarcir o Estado pelas despesas que teve com a prestação jurisdicional. Em consequência, são devidas uma única vez, salvo na hipótese de majoração do valor da condenação, em que é devido recolhimento suplementar.

Uma vez recolhidas as custas processuais por uma das empresas condenadas, por ocasião da interposição de recurso, inexiste fundamento legal para que se exija dos demais litisconsortes condenados novo recolhimento.

Logo, verificando-se que primeira reclamada promoveu o recolhimento das custas processuais (Id. 2ebb961 - Pág. 6), a segunda reclamada não estava obrigada a fazê-lo.

Todavia, para a devolução das custas processuais já recolhidas, a recorrente deverá solicitar a repetição do indébito junto à Receita Federal, pela via administrativa. Somente após, com o deferimento de sua pretensão, o juízo de origem deverá expedir alvará para restituição do valor recolhido.

Sendo assim, dou provimento para determinar a restituição, à segunda reclamada, das custas processuais por ela recolhidas, após a solicitação da repetição do indébito junto à Receita Federal.

Colho o ensejo para alertar que todas as provas e fundamentos esposados nos autos foram apreciados, não sendo cabível a interposição de embargos declaratórios com desvirtuada alegação de omissão, obscuridade ou contradição, rememorando que incabível também para o reexame de argumentos e provas, tampouco a pretexto de prequestionamento de matéria já explicitada, sob pena de multa legal.

Pelo exposto, conheço dos recursos das reclamadas e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso da primeira reclamada e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da segunda reclamada, para autorizar a restituição do valor das custas processuais, por ela recolhidas, após a solicitação da repetição do indébito junto à Receita Federal, nos termos da fundamentação.

A C O R D A M os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade , conhecer dos recursos das reclamadas e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da primeira reclamada e, por maioria, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da segunda reclamada, para autorizar a restituição do valor das custas processuais, por ela recolhidas, após a solicitação da repetição do indébito junto à Receita Federal, nos termos da fundamentação. A Desembargadora Cláudia Maria Samy Pereira da Silva acompanhou o relator, com ressalva de entendimento, que segue in verbis: "Acompanho

o I. Relator. Apenas registro que a devolução das custas pretendidas pela segunda ré deveria ser feita mediante a deflagração do procedimento previsto no Ato n. 57/2011, da Presidência desta Corte, o qual deve ter início mediante requerimento formulado diretamente pela parte interessada ao MM. Juízo a quo, por intermédio de petição que contenha os dados e a documentação discriminada ("comprovantes de recolhimento autenticados pelas instituições bancárias"e"dados bancários e o CPF ou CNPJ do favorecido"), a fim de que a Secretaria da Vara do Trabalho promova a expedição de ofício dirigido à Direção-Geral". Vencida a Desembargadora Maria das Graças Cabral Viegas Paranhos que negava provimento ao recurso da segunda reclamada.

Rio de Janeiro, 23 de abril de 2021.

VALMIR DE ARAÚJO CARVALHO

Desembargador Relator

VAC//amc//alss

Votos

Voto do (a) Des (a). MARIA DAS GRACAS CABRAL VIEGAS PARANHOS / Gabinete da

Desembargadora Maria das Graças Cabral Viegas Paranhos

CUSTAS PROCESSUAIS

DIVIRJO DO NOBRE. quanto à restituição das custas processuais.

As custas são recolhidas ao Tesouro Nacional e só poderão ser

restituídas mediante ação própria.

A segunda reclamada, ademais, tenta sua exclusão da

responsabilidade subsidiária., logo, pra recorrer teria que depositar o valor das custas sob pena

de deserção, como o fez. Em consequência, não cabe devolução.

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204459015/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1016150320175010481-rj/inteiro-teor-1204459025