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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
04/05/2021
Julgamento
20 de Abril de 2021
Relator
MARIO SERGIO MEDEIROS PINHEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01003905420195010035_16b5a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0100390-54.2019.5.01.0035 (RORSum)

RECORRENTE: ANTONIO CARLOS DE ASSIS

RECORRIDO: NOVA RIO SERVIÇOS GERAIS LTDA, PETRÓLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR: MÁRIO SÉRGIO M. PINHEIRO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. No caso, constata-se que a ação foi ajuizada em 24/04/2019, portanto já na vigência da Lei nº 13.467/2017. Considerando que a parte autora percebia salário inferior a R$ 2.258,32 (equivalente a 40% do teto de benefícios do RGPS), é induvidoso seu direito à gratuidade de justiça. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Verificado o pagamento espontâneo pela ré do adicional de periculosididade ao autor no contracheque de julho de 2017, a ré atraiu para si o ônus de comprovar a alegação de que houve mudança nas atribuições do autor, ou de comprovar o propalado "erro administrativo" no pagamento do referido mês, de modo que o caso atrai, por analogia, a aplicação do entendimento exposto na Súmula 453, do C. TST. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A Lei nº 9.478/97, que rege as licitações da Petrobras, não exclui de sua responsabilidade, na qualidade de tomadora de serviços, a obrigação de acompanhar e fiscalizar os contratos formalizados com os prestadores de serviço. Assim, deixando de cumprir tal obrigação, há que se reconhecer a aplicabilidade da Súmula nº 331 do C. TST, ante à responsabilização por culpa in vigilando. Incidência das Súmulas 331, IV a VI, do TST, e 41 deste Regional. Recurso a que se dá provimento .

I - RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes ANTONIO CARLOS DE ASSIS , como Recorrente, e NOVA RIO SERVIÇOS GERAIS LTDA e PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS , como Recorrido.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo autor, sob o ID 9f869d4, contra a sentença da MM. 35ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, de lavra da Juíza MÔNICA DE AMORIM TORRES BRANDÃO , que julgou improcedente o pedido (ID 77df93e).

Contrarrazões ID 2976dca e 1b38c59.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por não configurada hipótese de sua intervenção.

Éo relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Recurso da parte

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O autor requereu, na exordial, "a Concessão da Gratuidade de Justiça,uma vez que ,encontra-se atualmente desempregado, de acordo com o prescrito no art. 4º da Lei nº 1.060/50, alterada pela nova redação dada pela Lei nº 7.510/86 e § 3º do art. 790 da CLT, com a nova redação dada pela Lei nº 10.537/02, por não ter condições financeiras de arcar com as despesas de custas judiciais e de honorários de advogado" (ID d04270c - Pág. 2).

O juízo a quo indeferiu a gratuidade de justiça, tendo assim fundamentado (ID 77df93e - Págs. 4 e 5):

"GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O princípio do acesso à justiça não é violado a partir da estipulação de regras processuais condicionadas pela legislação infraconstitucional. Indubitavelmente, a finalidade do legislador não foi dificultar o acesso à justiça prevista no artigo , XXXV da Constituição da República, até mesmo porque a concessão da gratuidade de justiça pode ser de ofício, desde que observados os parâmetros legais e a critério do julgado no caso concreto.

Requisitos para a concessão da gratuidade de justiça, por si só, não obstam o livre exercício do direito de ação. Aliás, nos processos que tramitam perante a Justiça do Trabalho, em regra, a parte autora sequer é instada a pagar custos do processo de forma antecipada. Logo, qual seria o óbice ao acesso à justiça?

A prova da hipossuficiência, por si só, não é de excessiva dificuldade, pois basta que o trabalhador acoste aos autos qualquer meio legítimo de prova, como carnês e talões de despesas domésticas, contratos, extratos bancários ou documentos equivalentes, fornecendo, consequentemente, aos Magistrados os elementos suficientes para decidirem sobre o benefício da gratuidade de justiça.

sejam fixadas à parte autora, tendo em vista a inteligência do art. 99, § 7º do CPC, aplicado subsidiariamente a esta especializada.

Ademais, a comprovação da hipossuficiência, em qualquer momento processual, pode ensejar o preenchimento dos requisitos legais e viabilizar o deferimento ulterior do benefício da gratuidade de justiça."

Tem razão o recorrente.

Não se ignoram as recentes modificações na legislação trabalhista que tratam dos requisitos para a concessão da gratuidade de justiça, assim como dos ônus sucumbenciais. Em momentos como esse, porém, em que a insegurança facilmente se alastra, é que se recomenda adicional prudência e razoabilidade na aplicação da norma, tendo sempre em vista as garantias constitucionais do acesso à justiça e da assistência jurídica aos necessitados (art. , XXXV, LXXIV, CRFB/1988; art. 8º, 1, Convenção Interamericana de Direitos Humanos).

Relembremos, de início, que, com o advento do CPC 2015, o C. TST atualizou a antiga Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I, convertendo-a na Súmula 463, in verbis:

SUM-463 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I, com alterações decorrentes do CPC de 2015)

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

A novidade, desde então, consistia, apenas, na aplicação do art. 105 do CPC 2015, no tocante à exigência de outorga de "poderes específicos" ao advogado para a declaração de gratuidade, exigência essa da qual não se cogitaria na hipótese de declaração da própria "pessoa natural", em regra, a parte autora.

E, em relação ao momento oportuno para formulação do requerimento da gratuidade, nenhuma mudança, tanto que inalterada a OJ nº 269, do C. TST, quanto a ser possível requerer o benefício da gratuidade mesmo na inexistência de pedido anterior:

OJ-SDI1-269 JUSTIÇA GRATUITA. REQUERIMENTO DE ISENÇÃO DE DESPESAS PROCESSUAIS. MOMENTO OPORTUNO (inserido item II em decorrência do CPC de 2015)

II - Indeferido o requerimento de justiça gratuita formulado na fase recursal, cumpre ao relator fixar prazo para que o recorrente efetue o preparo (art. 99, § 7º, do CPC de 2015).

Na verdade, salvo quanto à exigência dos poderes específicos para a declaração de gratuidade firmada por advogado, nem mesmo se poderia falar de mudanças naquele momento, pois o art. 99, § 3º do CPC 2015 é dispositivo cujo conteúdo apenas reverencia as normas regedoras da matéria na seara trabalhista. De fato, a presunção de veracidade da alegação de "insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural", referida no art. 99, § 3º do CPC, está nas origens do processo do trabalho. Tanto é assim, que o § 3º do art. 790 da CLT, com redação dada pela Lei nº 10.537/02 cuidava da faculdade de os "juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder[em], a requerimento ou de ofício , o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos", àqueles que percebessem "salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal", ou declarassem , "sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família". A declaração de hipossuficiência, portanto, seria bastante para a concessão da gratuidade, qualquer que fosse o salário recebido.

Entrementes, a Lei nº 13.467/2017 promoveu alteração substancial no § 3º do art. 790 da CLT, que passou a contar com mais um parágrafo, in verbis:

§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício , o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) [g.n.]

§ 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

O § 3º do art. 790 da CLT enuncia agora uma presunção de miserabilidade decorrente dos rendimentos do trabalho auferidos pelo trabalhador. Concretamente, para aqueles "que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social", presume-se a miserabilidade . Nesses casos, portanto, inexigível qualquer comprovação de insuficiência de recursos. Atentemos, ainda, para a circunstância de que a lei se refere "àqueles que perceberem salário". Logo, primeiro, o destinatário da norma não é outro senão o trabalhador , pois empregador não percebe salário; e, segundo, não se cogita de concessão de gratuidade "de ofício" a empregador.

Já o § 4º do mesmo artigo celetista abrange as situações em que, não obstante o rendimento do trabalho supere o percentual de "40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social", a miserabilidade seja comprovada por outros meios. Assim, nesse caso, a concessão da gratuidade estaria a critério do magistrado, a partir dos elementos de convencimento carreados aos autos, cumpre ressaltar.

portanto já na vigência da Lei nº 13.467/2017 . Considerando que a parte autora percebia salário inferior a R$ 2.258,32 (equivalente a 40% do teto de benefícios do RGPS), conforme se verifica no TRCR de ID d0b05fd, é induvidoso seu direito à gratuidade de justiça.

Dessa forma, dou provimento , para conceder à parte autora o benefício da gratuidade de justiça, como permite o art. 790 da CLT.

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O autor alegou, na exordial, que "trabalhou em área próxima aos tanques de combustível, não tendo recebido o adicional de periculosidade entre o período de agosto de 2017 até o final do contrato de trabalho, conforme contracheques acostados aos autos" (ID d04270c - Pág. 3), de modo que "faz jus ao pagamento do referido adicional correspondente a 30% do seu salário, com fulcro no art. 193, I § 1º da CLT".

Em defesa, 1ª ré asseverou que "conforme PPP em anexo, constatase que as funções relatadas na exordial, são totalmente distintas das relatadas como periculosas pelo Reclamante, conforme constata-se no PPP" (ID 1ca11ac - Pág. 4) e que a supressão do adicional de periculosidade se deu porque "à época houve um erro administrativo ao conceder o referido adicional ao Reclamante, pois o Reclamante não exerce ou tem contato com materiais descritos no Anexo 2, que enquadram nas atividades desenvolvidas pelo Reclamante não tendo contato permanente e direto com substâncias que pudessem ensejar o percebimento do adicional de periculosidade".

O juízo a quo julgou improcedente o pedido, tendo assim fundamentado (ID 77df93e - Pág. 3):

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Requer o reclamante a percepção de adicional de periculosidade, tendo em vista ter laborado próximo a bombas de gasolina.

As reclamadas alegam que é ônus do reclamante a comprovação do labor em local perigoso.

Ao ser interrogado o reclamante informa que trabalhou nas dependências da 2ª reclamada na Universidade Federal do Rio de Janeiro.

Em razões finais o reclamante aduz que o adicional de periculosidade fora pago durante o contrato de trabalho e suprimido, atraindo para a ré o ônus da prova da modificação das condições de trabalho para supressão do adicional.

Destaco que a narrativa da inicial vai de encontro à narrativa das razões finais, posto que aquela requer o adicional de periculosidade pela totalidade do contrato de trabalho.

De fato, no primeiro mês de trabalho do autor, há a rubrica do adicional de periculosidade no contracheque.

Ademais, o PPRA acostado pela 1ª reclamada, em especial à fl. 196 indica o labor intermitente e eventual próximo a bombas de gasolina, apenas quando do abastecimento, não decorrendo a exposição à explosão de modo a ensejar a percepção do referente adicional.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido de adicional de periculosidade."

Entendo que a r. sentença merece reforma.

Ébem verdade que a caracterização e a classificação da insalubridade incumbe àqueles profissionais legalmente habilitados para tanto, e cujo mister situase em função "auxiliar da justiça", função essa que, não custa relembrar, compreende a reunião de elementos de convencimento na busca da verdade dos fatos.

Ocorre que, verificado o pagamento espontâneo do adicional de periculosidade ao autor a partir no contracheque de julho de 2017, a ré atraiu para si o ônus de comprovar a alegação de que houve mudança nas atribuições do autor, ou de comprovar o propalado "erro administrativo" no pagamento do referido mês, de modo que o caso atrai, por analogia, a aplicação do entendimento exposto na Súmula 453, do C. TST, verbis:

"Súmula nº 453 do TST

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas."

Assim, ao contrário do entendimento empreendido pela sentença, entendo que faz jus o autor ao pagamento do adicional de periculosidade, tendo em vista que era da ré o ônus de comprovar que o autor, durante o período anterior, não laborava em condições perigosas.

Não fosse suficiente, impende destacar que "O Reclamante ao ser interrogado em sede de audiência realizada em 29/01/2020, fora perguntado ao mesmo, apenas se havia laborado nas dependências da empresa Petróleo Brasileiro S.A, situada no campus da Universidade Federal do Rio de Janeiro, conhecido como Fundão, na Ilha do Governador" (ID 9f869c4 - Pág. 2), o que não implica na confissão de que laborasse em local sem exposição ao risco, até porque narrou que "desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), onde estão instalados reservatórios, para armazenamento de líquido inflamável, em andar igual ou diferente daqueles".

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O autor alegou, na exordial, que "Apesar de o Reclamante, ter sido contratado pela primeira Ré, prestou serviços para a segunda Reclamada, sob a forma de terceirização. Assim, a 2º Reclamada, na qualidade de tomadora dos serviços, responde subsidiariamente, pelos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 331, IV do C. TST" (ID d04270c - Pág. 2).

Em defesa (ID 3a723b6), a 2ª ré asseverou, em resumo, que "na esteira do que restou decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao julgar a ação declaratória de constitucionalidade nº 16, não há que se falar em responsabilidade subsidiária ou aplicação automática do item IV da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem que haja demonstração inequívoca - e a cargo do Reclamante - da culpa da PETROBRAS".

Já a 1ª ré argumentou que "o reclamante NÃO FOI EMPREGADO DA 2ª RECLAMADA, pois: nunca recebeu ordens de qualquer funcionário desta segunda reclamada; nunca houve dependência funcional, técnica ou econômica; de igual sorte, nunca recebeu salário ou qualquer outra verba da 2ª ré" (ID 1ca11ac), sendo certo que "inexistia pessoalidade na prestação de serviços".

O juízo a quo julgou improcedente o pedido, tendo fundamentado o seguinte (ID 77df93e - Págs. 3 e 4):

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Incontroverso que entre os réus houve a celebração de contrato de prestação de serviços.

Comprovado pela 1ª ré e pelo reclamante que o trabalho foi realizado nas dependências da 2ª reclamada de forma terceirizada.

No caso concreto, a 2ª reclamada sequer junta aos autos o contrato entre as reclamadas, para análise das cláusulas nele contidas, ademais, não junta a 2 ª reclamada qualquer documento que comprove a fiscalização do contrato, diferentemente do alegado em sua contestação.

No entanto, não obstante a ausência de fiscalização da 2ª reclamada, ante a ausência de irregularidades no contrato de trabalho entre a parte autora e a 1ª reclamada, não há que se falar em culpa in vigilando ou in elegendo, assim, julgo improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária."

Analiso.

Inicialmente, o tema deve ser analisado quanto ao ônus da prova.

contudo, transfere-se à reclamada no caso de confirmar ela a prestação de serviços, embora a título diverso de relação de emprego, pois em tal hipótese sua alegação configuraria fato impeditivo-modificativo do direito pleiteado .

Na hipótese dos autos, a própria 2ª ré admitiu ter firmado contrato de prestação de serviços com a 1ª ré. Além disso, a 1ª ré admite em sua peça de defesa que o autor prestava serviços nas dependências da 2ª ré. Dessa forma, é incontroverso nos autos que a recorrente se beneficiou diretamente do trabalho desenvolvido pela autora, na condição de tomadora dos serviços.

Esclarecido o ponto acima, há que analisar se a Petrobras efetuou, de forma efetiva, a fiscalização da Contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos obreiros que lhes prestavam serviço, de modo que possa se isentar de qualquer responsabilidade pelos créditos devidos ao demandante.

Deve-se deixar bem claro, já de início, que o entendimento adotado nessa 1ª Turma é que a Lei de Licitações não se aplica à Petrobras, porquanto esta é regida pela Lei nº 9.478/97 e Decreto 2.745/98, os quais regem o procedimento licitatório simplificado.

Neste sentido, cabe destacar que, no que concerne à aplicabilidade, à PETROBRAS, da Lei de Licitações, a própria Recorrente, em uma série de ações mandamentais, vem-se utilizando de fundamentação diametralmente oposta. Em termos concretos, a PETROBRAS vem sustentando que não lhe seria aplicável a Lei nº 8.666/93, em face de suposta especialidade do Dec. 2.745/98, que regulamenta a lei 9.478/2007, este, sim, o regime jurídico a que estaria submetida, quanto à contratação de obras e serviços. Tal conduta processual, por si só, já reclama a devida censura do Poder Judiciário, aspecto que não passou despercebido neste Regional, como se colhe do voto do E. Des. BRUNO LOSADA ALBUQUERQUE LOPES, proferido nos autos do PJe 0011293-85.2014.5.01.0207 (RO), cujo trecho das razões de decidir transcrevo e adoto, com a devida vênia:

"A tese recursal de que a recorrente não pode ser responsabilizada subsidiariamente pela aplicação a ela do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é de se estranhar, haja vista ser de amplo conhecimento o fato de que este grupo econômico interpôs diversos mandados de segurança junto ao Excelso Supremo Tribunal Federal, contra acórdão do TCU, sustentando tese absolutamente oposta, ou seja, a Lei de Licitações não se aplica ao grupo PETROBRAS.

Para explicitar os fundamentos desta decisão, inicio por dizer que o Poder Judiciário é uno e a divisão em" justiças "especiais não significa, e nem poderia, a divisão deste poder do estado.

Com a devida licença, vou transcrever parte do voto do Min. Cezar Peluzo, incluindo-se trechos de citação doutrinária, no julgamento da ADI 3367/DF, no qual se decidiu sobre a constitucionalidade da criação do CNJ:

A divisão da estrutura judiciária brasileira, sob tradicional, mas equívoca denominação, em Justiças, é só o resultado da repartição racional do trabalho da mesma natureza entre distintos órgãos jurisdicionais. O fenômeno é corriqueiro, de distribuição de competências pela malha de órgãos especializados, que, não obstante portadores de esferas próprias de atribuições jurisdicionais e administrativas, integram um único e mesmo Poder. Nesse sentido, fala-se em Justiça Federal e Estadual, tal como se fala em Justiça Comum, Militar, Trabalhista, Eleitoral, etc., sem que com essa nomenclatura ambígua se enganem hoje os operadores jurídicos.

Na verdade, desde JOÃO MENDES JÚNIOR, cuja opinião foi recordada por CASTRO NUNES, sabe-se que:

'O Poder Judiciário, delegação da soberania nacional, implica a ideia de unidade e totalidade da força, que são as notas características da ideia de soberania. O Poder Judiciário, em suma, quer, pelos juízes da União, quer pelos juízes dos Estados, aplica leis nacionais para garantir os direitos individuais; o Poder Judiciário não é federal, nem estadual, é eminentemente nacional, quer se manifestando nas jurisdições estaduais, quer se aplicando ao cível, quer decidindo em superior, quer decidindo em inferior instância.'

Desenvolvendo a ideia, asseveram ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA. ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

'O Poder Judiciário é uno, assim como una é a sua função precípua - a jurisdição -por apresentar sempre o mesmo conteúdo e a mesma finalidade. Por outro lado, a eficácia espacial da lei a ser aplicada pelo Judiciário deve coincidir em princípio com os limites espaciais da competência deste, em obediência ao princípio una Iex, una jurisdictio. Daí decorre a unidade funcional do Poder Judiciário.

Étradicional a assertiva, na doutrina pátria, de que o Poder Judiciário não é federal nem estadual, mas nacional. E um único e mesmo poder que se positiva através de vários órgãos estatais - estes, sim, federais e estaduais.

...

fala a Constituição das diversas Justiças, através das quais se exercerá a função jurisdicional. A jurisdição é uma só, ela não é nem federal nem estadual: como expressão do poder estatal, que é uno, ela é eminentemente nacional e não comporta divisões. No entanto, para a divisão racional do trabalho é conveniente que se instituam organismos distintos, outorgando-se a cada um deles um setor da grande 'massa de causas' que precisam ser processadas no país. Atende-se, para essa distribuição de competência, a critérios de diversas ordens: às vezes, é a natureza da relação jurídica material controvertida que irá determinar a atribuição de dados processos a dada Justiça; outras, é a qualidade das pessoas figurantes como panes; mas é invariavelmente o interesse público que inspira tudo isso (o Estado faz a divisão das Justiças, com vistas à melhor atuação da função jurisdicional).'

Negar a unicidade do Poder Judiciário importaria desconhecer o unitário tratamento orgânico que, em termos gerais, lhe dá a Constituição da República. Uma única lei nacional, um único estatuto, rege todos os membros da magistratura, independentemente da qualidade e denominação da Justiça em que exerçam a função (Lei Complementar nº 35, de 14.03.1979; art. 93, caput, da CF). A todos aplicam-se as mesmas garantias e restrições, concebidas em defesa da independência e da imparcialidade. Códigos nacionais disciplinam o método de exercício da atividade jurisdicional, em substituição aos códigos de processo estaduais. Por força do sistema recursal, uma mesma causa pode tramitar da mais longínqua comarca do interior do país, até os tribunais de superposição, passando por órgãos judiciários das várias unidades federadas. E, para não alargar a enumeração de coisas tão conhecidas, relembre-se que a União retém a competência privativa para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I)." (fls. 44/47 do acórdão)

Isso tem implicações evidentes para o tratamento de cada magistrado, inclusive nas questões administrativas e legais, no entanto, é de se dizer que também no comportamento processual das partes.

Esta unicidade implica a conclusão de que a defesa de uma determinada situação jurídica da parte, como expressa perante um dos órgãos do Poder Judiciário, até por lealdade processual, deve ser a mesma sustentada perante os demais.

A ninguém se deve a oportunidade de, diante do E. STF, alegar que não se pode aplicar o regime legal da Lei de Licitações, até porque impedido por pareceres da Advocacia Geral da União, referendados por Presidente da República, porque isso redundaria à responsabilização dos administradores do ente paraestatal; e, ao mesmo tempo, vir perante à Justiça do Trabalho, ao mesmo tempo falar que por dever legal, previsto na Lei de Licitações, não pode ser condenado subsidiariamente.

Isso é falta de lealdade e a injusta crença que há mais de uma Justiça.

Parece-me ser isso que a recorrente vem fazendo.

A fim de averiguar se isso é fato, vou pedir licença para transcrever parte das várias decisões monocráticas, algumas com mais de oito anos, nos mandados de segurança impetrados perante o E. STF, e onde há menção, nos respectivos relatórios, às teses da impetrante, ora recorrente:

(i) no MS 25.888-MC/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, há a seguinte decisão, datada de 22 de março de 2006:

"Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da República.

Consta da petição inicial que o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria), determinou que a impetrante (Acórdão nº 1.498/2004): a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, garantindo prévia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; b) obedeça ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.666/93 no que se refere às modalidades de licitação e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratação (fl. 48).

Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso de reexame (fls. 98-105), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei nº 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto nº 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da República, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei nº 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobras e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto nº 2.745/98.

na Decisão nº 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei nº 9.478/97 e do Decreto nº 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da Lei nº 8.666/93; c) segundo a Súmula 347 do STF,"o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público".

A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais não foram acolhidos pelo TCU (Acórdão nº 39/2006) (fls. 23-27).

Contra essa decisão do TCU (Acórdão nº 39/2006), a Petrobrás impetra o presente mandado de segurança, alegando que:

a) o Tribunal de Contas de União não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de 1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que prevê essa competência, não pode se sobrepor à Constituição;

b) a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei nº 9.478/97 e o Decreto nº 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei nº 8.666/93.

c) por força do § 1o do art. 40 da LC nº 73/93, a Petrobrás está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que conclui que"a inaplicação (do Decreto nº 2.745/98)- por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas".

d) após a Emenda Constitucional nº 9/95, que alterou o § 1o do art. 177 da Constituição, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Com isso, o art. 67 da Lei nº 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei nº 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado para a atuação da empresa num ambiente de livre competição.

Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustenta que"o não cumprimento da prefalada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, § 1o, inc. III, 58, incs. II, IV, VII e § 1o, 60 e 61, todos da Lei nº 8.443/92"(fl. 10).

Assim, a impetrante requer, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 39/2006) no processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria).

Éo relatório.

Passo a decidir.

Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC nº 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade.

econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público.

Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC nº 9/95:"§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei".

Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência.

A hipótese prevista no art. 177, § 1º, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação.

A Lei nº 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que"os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República". A matéria está regulamentada pelo Decreto nº 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás.

A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.478/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177).

Não me impressiona o teor da Súmula nº 347 desta Corte, segundo o qual"o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional nº 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional.

No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas.

Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988.

A urgência da pretensão cautelar também parece clara, diante das consequências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada.

Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança.

Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 39/2006) no processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria)."

(II) no MS 25986-ED/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, datada de 21 de junho de 2006:

"Trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar, impetrado contra decisões proferidas pelo Plenário do E. Tribunal de Contas da União (fls. 30/32, 33/44 e 45/51).

Sustenta-se na presente sede processual, que"A Impetrante integra a Administração indireta, sendo que por força do que dispõe o art. 37, 'caput', da CF, está, necessariamente, obrigada a observar o princípio da legalidade no que tange aos atos que pratica"(fls. 08).

Alega, ainda, que"... a decisão vergastada na presente ação mandamental conduz a Impetrante à prática de ato ilegal já que deverá se pautar em outra base distinta da norma legal de regência a que está obrigada"(fls. 08).

Aduz, também, que,"do mundo jurídico, não foi retirado o § 1º do art. 40 da LC nº 73/93, que, de forma absolutamente cogente, obriga a Impetrante a dar fiel cumprimento ao Parecer AC 15, da Advocacia Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, como publicado no DOU de 19/07/2004 (doc. 03), parecer esse ao qual está vinculada, 'ratione legis'"(fls. 08).

Solicitei informações ao E. Tribunal de Contas da União, que as prestou a fls. 154/176, nelas sustentando a plena legitimidade dos acórdãos impugnados nesta sede mandamental.

Passo a apreciar o pedido de medida cautelar formulado pela impetrante, ora embargante. E, ao fazê-lo, entendo-o acolhível, na linha da decisão proferida pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, Relator do MS 25.888/DF, que cuidou de questão precisamente idêntica à ora versada na presente impetração:

... (omito a transcrição da d. decisão monocrática acima transcrita)

Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e por vislumbrar plausibilidade jurídica na pretensão mandamental da ora impetrante, defiro o pedido de medida liminar e, em consequência, suspendo, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, os efeitos das decisões proferidas nos autos do Processo nº TC 004.147/2004-3 (Acórdãos nº 1.261/2004, nº 1.704/2005 e nº 139/2006).

Transmita-se, ao E. Tribunal de Contas da União, o teor da presente decisão.

requisitou, ao E. Tribunal de Contas da União, prévias informações (fls. 146), opôs embargos de declaração a tal ato (fls. 151/152).

Não conheço, por incabíveis, dos referidos embargos de declaração, pois, como se sabe, despachos de mero expediente - como aquele que requisita informações ao órgão apontado como coator - não se revestem de recorribilidade (CPC, art. 504).

Éque a inadmissibilidade de recurso, em tal situação, deriva da circunstância -processualmente relevante - de que tais atos, como aquele que requisitou prévias informações ao E. Tribunal de Contas da União, não possuem conteúdo decisório (RTJ 156/440-441), eis que não consubstanciam a resolução de qualquer questão incidente (CPC, art. 162, § 2º).

No caso, o despacho exarado a fls. 146 meramente impulsionou o andamento deste processo mandamental, sem que nele houvesse sido veiculada a solução de qualquer controvérsia.

Ao contrário, o ato judicial em questão objetivou aparelhar decisão - precisamente a que ora venho de proferir - mediante prévia obtenção de elementos informativos emanados do órgão ora apontado como coator.

Cabe relembrar, no ponto, ante a sua extrema pertinência, julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que não conheceu de recurso interposto"contra despacho que solicitou informações sobre o alegado em ação direta de inconstitucionalidade, salientando que, à vista delas, submeteria o pedido de liminar à apreciação do Plenário da Corte"(RTJ 181/43-44, Rel. Min. MOREIRA ALVES -grifei).

Por tal razão, não conheço dos embargos de declaração opostos pela ora impetrante.

3. Finalmente, entendo que não se configura, na hipótese, a prevenção apontada pela ora impetrante (fls. 02/03), pois, como o Plenário desta Suprema Corte já decidiu," Descabe a prevenção quando os processos são diversos, embora se alicercem em argumentos semelhantes "(RTJ 109/1083, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA - grifei)."

(III) no MS 26410-MC/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Ricardo Lewandowski, datada de 15 de fevereiro de 2007:

"Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petrobrás Distribuidora S/A, contra ato do Tribunal de Contas da União consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto 2.745, de 24 de agosto de 1998, do Exmo. Sr. Presidente da República, decorrente do art. 67 da Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997.

O Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC 016.170/2005-2, determinou, no Acórdão 150/2006, que a impetrante observe, rigorosamente, as disposições contidas no art. 37, caput, da CF/88 combinado com os artigos 3o, 21, 22 e 23 da Lei 8.666/93 sob pena de multa, responsabilidade solidária dos administradores por danos causados ao erário, anulação dos certames licitatórios e respectivos contratos, bem como o julgamento pela irregularidade das contas (Apenso 1, fl. 145).

da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobrás e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto 2.745/98.

O Tribunal de Contas da União, ao analisar o pedido de reexame, negou-lhe provimento no Acórdão 2.332/2006 (Apenso 3, fl. 33), sustentando que o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU. Ademais, alegou que o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97 e do Decreto 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse às exigências da Lei 8.666/93 com base na Decisão 663/2002 (Apenso 3, fls. 28-32) e na Súmula 347 do STF que dispõe:"o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público".

A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos pelo TCU conforme Acórdão 3.398/2006 (Apenso 3), tão somente para retificações de inexatidões materiais, mantendo-se inalterados os demais termos.

Após o Acórdão 3.398/2006 de 5.12.2006, a Petrobrás impetrou o presente mandado de segurança, aduzindo, em suma, que o TCU não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Sustentou, mais, que a Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base a Constituição de 1946, há muito revogada.

Alegou, ainda, a impetrante, que a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o Procedimento Licitatório Simplificado previsto pelo Decreto 2.745/98, combinado com o art. 67 da Lei 9.478/97. Afastou, portanto, a aplicação da Lei 8.666/93.

Afirmou, também, que, por força do art. 40, § 1o da LC 73/1993, todas as empresas do Grupo Petrobrás estão obrigadas a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que aduz:

"Por outro lado, a inaplicação (do Decreto nº 2.745/98)- por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas"(fl. 08).

Por fim, aduziu a impetrante que, após a EC 9/1995, que alterou o § 1o do art. 177 da CF/88, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Por isso, o art. 67 da Lei 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado e incompatível para a atuação da empresa num ambiente de livre competição, em função das condições de mercado.

Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustentou que

"...

a) foi exaurida a instância administrativa;

b) prevalece a decisão abusiva e ilegal, a ser imediatamente cumprida pela Impetrante, e que está a malferir seu direito líquido e certo de funcionar em ambiente de livre concorrência e em regime de mercado, refoge da imediatamente aplicável garantia fundamental da competência (art. 5o, LII e § 1o, da Constituição Federal);

§ 1º; 60 e 61; todos da Lei nº 8.443/92, assim como, responsabilização solidária dos administradores por danos ao erário, anulação dos certames licitatórios e respectivos contratos e julgamento pela irregularidade das contas, como advertiu o próprio Impetrado Acórdão 150/2006)"(fl. 19).

Desse modo, requer a impetrante, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 150/2006, proferido nos autos do processo TC 016.170/2005-2.

Éo relatório. Passo a decidir.

Bem examinados os autos, verifico, em sede de cognição sumária, que existe plausibilidade jurídica no pedido liminar.

Em caso idêntico ao presente, MS 25.888 MC/DF, julgado em 22.03.2006, o Min. Gilmar Mendes deferiu o pedido liminar nos seguintes termos:

... (omito trecho transcrito da d. decisão monocrática que também transcrevi)

Nesse mesmo sentido o MS 25986 ED-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 21. 06.2006.

Defiro, portanto, o pedido de medida liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, Acórdão 150/2006, proferido nos autos do processo TC 016.170/2005-2, até o julgamento final do presente mandado de segurança, sem prejuízo de ulterior análise da questão trazida à minha apreciação."

(IV) no MS 26783/DF, de relatoria da Exma. Sra. Ministra Ellen Grace, datada de 06 de julho de 2007:

1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado contra o Acórdão n.º 1249/2007, proferido em sede de Embargos de Declaração, na decisão do Plenário do egrégio Tribunal de Contas da União, em julgamento realizado na Tomada de Contas n.º 04.287/2004-4 (fls. 21/30; 41/54 e 71/81).

O acórdão apontado determinou que a Petrobrás se abstenha de aplicar o "Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo presidencial Decreto n.º 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei n.º 9.478/97, e objeto do Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, como publicado no DOU de 19/07/2004", bem como"forneça senhas para que os analistas de controle da autoridade impetrada tenham irrestrito e ilimitado acesso aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações do impetrante" (fls. 03/04).

Sustenta, em síntese, que:

"a) A adoção pela impetrante do Procedimento Licitatório Simplificado, na forma do Decreto Presidencial n.º 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei n.º 9.478/97, objetiva atender a dinâmica do setor do petróleo, caracterizado por um ambiente"de livre competição com outras empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental"(fls. 12), razão pela qual a adoção do sistema de licitação e contratação imposto pela Lei n.º 8.666/93 é inadequado e incompatível ao ambiente de livre concorrência, muito menos com o princípio da eficiência presente no art. 37, caput, da Constituição Federal.

dados e informações" (fls. 13), que gozam de proteção constitucional (art. 5.º, inc. X e XII da Constituição Federal)

Requer o impetrante a concessão de medida liminar para suspender o Acórdão nº 1249/2007, proferido pelo Plenário do egrégio Tribunal de Contas da União, em julgamento realizado na Tomada de Contas nº 04.287/2004-4, diante da necessidade de proteção dos seus sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações, de forma a evitar-se, ainda que de forma oblíqua, a "quebra de sigilo das mais variadas espécies, como segredos industriais, informações privilegiadas, de mercado acionário e/ou do ramo industrial e comercial do petróleo, tributárias, bancárias, etc." (fls. 12/16)

No mérito, requer o reconhecimento da ilegalidade e da abusividade do acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que autorizam a impetrante a submeter-se a regime diferenciado de licitação (fls. 03 e 05/12).

2.2. Evidencia-se, em sede de cognição sumária, a plausibilidade jurídica no pedido, conforme salientado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, quando abordou tema absolutamente idêntico ao da presente impetração nos autos do MS 25.888-MC/DF, DJ 22.03.2006, "a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.487/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com as normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)".

Nesse mesmo sentido, destaco os precedentes liminares deferidos por esta Corte nos autos do MS 25.986-ED/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.06.2006 e MS 26410-MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 02.03.2007.

3. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeito s da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (acórdão nº 1249/2007), quando do julgamento realizado na tomada de contas nº 04.287/2004-4."

Em virtude da aposentadoria da d. relatora, o mencionado MS foi redistribuído ao Exmo. Ministro Marco Aurélio, que proferiu decisão em embargos de declaração, datada de 5 de dezembro de 2011, nos seguintes termos:

"...

Nos embargos de declaração de folhas 263 e 264, a Petrobras esclarece que a impetração não se volta apenas contra o Acórdão nº 1.249/2007, mas também contra a decisão proferida no Processo TC nº 004.287/2004-4, mediante a qual foi obrigada tanto a abster-se de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado como a fornecer senhas a Analistas de Controle do Tribunal de Contas da União para que tenham acesso irrestrito e ilimitado aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações. Requer, além do exame completo do pedido, que a liminar deferida venha a vigorar até o julgamento final deste mandado de segurança.

As informações do Tribunal de Contas da União estão juntadas às folhas 267 à 300 e 302 à 318. Nas primeiras, aponta-se, em síntese (folha 268 a 270):

1. Não-cabimento do requerimento de citação da União, na qualidade de litisconsorte ativa necessário, face ao não preenchimento dos requisitos previstos no art. 47 do CPC. In casu, sequer existe interesse jurídico da União a possibilitar a formação de litisconsórcio facultativo com a Impetrante.

2. Quanto ao subitem 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, a Petrobrás não tem legitimidade ativa, pois somente os responsáveis poderão ser pessoalmente responsabilizados por possíveis irregularidades em processo licitatório, e não tem interesse de agir, ante a ausência de lesão a direito próprio.

3. A determinação, contida no subitem 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU -Plenário, dirigida à Secex-RJ, para que reexamine as cartas-convites tendo como parâmetro o disposto no art. 21, § 2o, incisos II, alínea b, e III, da Lei nº 8.666/93, deve-se à verificação, naqueles certames, de infringência dos princípios da publicidade, isonomia dos licitantes, proporcionalidade e razoabilidade, ante a exigência para que os licitantes formulassem proposta no exíguo prazo de três dias e à inexistência no Decreto nº 2.745/98 de critérios objetivos para o enquadramento dos certames nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite.

4. O mandado de segurança não se presta à discussão de teses jurídicas que nada têm a ver com a solução do caso concreto posto em deslinde. Nesse sentido tem se orientado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujo entendimento tem sido o de ser "o mandado de segurança ação mandamental e não ação declaratória para a discussão de tese jurídica em abstrato" (MS 22.125/DF, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 15/9/2000).

5. O Acórdão do TCU, ora impugnado, está fundado na inobservância pela Petrobrás de princípios constitucionais, o que implica reconhecer a inutilidade da discussão acerca da validade da Súmula/STF 347 para o deslinde deste mandado de segurança, pois a previsão constitucional dos referidos princípios, de observância obrigatória para a Petrobrás, torna irrelevante a menção que o TCU fez à Lei n. 8.666/93.

6. O controle de constitucionalidade, na atual sistemática adotada pela Constituição da República, pode e deve ser realizado por todos os poderes constituídos, impondo-se que a eventual análise do cancelamento do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal se dê sob este contexto. A Súmula 347 nada mais fez do que explicitar as atribuições outorgadas ao TCU pela Carta Magna, hoje constantes de rol bem mais extenso do que o da Constituição de 1946, para que sejam efetivamente realizadas. Com efeito, no exercício de suas atribuições constitucionais, o TCU procede à análise de conformidade dos atos praticados pelos gestores públicos e demais responsáveis por bens e valores da União com o ordenamento jurídico vigente, em cujo vértice encontra-se a Constituição Federal. Em muitos casos, portanto, essa análise depende da interpretação de normas que regem tais atos e de seu confronto com a Constituição Federal. Daí a razão de ser da multicitada Súmula 347 do STF.

7. O pretendido cancelamento do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal representaria uma capitis diminutio das competências constitucionais atribuídas a esta Corte de Contas pelo constituinte originário, uma vez que, para o exercício do poder de controle inerente às atividades de fiscalização e auditoria, o TCU passaria a se subordinar tão-somente à lei e não à Constituição Federal.

8. A determinação do Tribunal de Contas da União no sentido de que a Petrobrás S.A. observe os princípios constitucionais da Administração Pública, servindo a Lei nº 8.666/93 apenas como parâmetro de atuação, já que omisso o processo simplificado no caso concreto, tem como único objetivo evitar as fraudes e irregularidades praticadas no âmbito daquela empresa e amplamente noticiadas pela imprensa nacional no âmbito da Operação Águas Profundas desencadeada pela Polícia Federal.

não demonstra a ocorrência de lesão a direito líquido e certo.

10. O subitem 9.2 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário não veicula qualquer determinação, mas tão-somente esclarecimento de que o não fornecimento de senha para o acesso aos sistemas informatizados da estatal será caracterizado como obstrução aos trabalhos de auditoria deste Tribunal e, por consequência, ensejará a aplicação, ao responsável pelo não fornecimento de senha, da penalidade prevista no art. 42, § 2o, da Lei nº 8.443/92, bem como a medida prevista no art. 44 da mesma Lei c/c o art. 273 do Regimento Interno do TCU. Assim, também quanto a esse subitem do acórdão vergastado, falece à Petrobrás legitimidade para impetração do writ, pois não tem legitimidade para defender interesses daquele que violar o dispositivo legal.

11. O acesso por parte do Tribunal de Contas da União a informações e documentos da impetrante, fruto do interesse público, tem respaldo nos art. 70, caput, e 71, incisos II e IV, da Constituição Federal, e 42 e 87 da Lei n. 8.443/92.

12. Observância por parte da Corte de Contas de seu dever jurídico-constitucional de preservar o sigilo, comercial ou outros previstos em lei, dos dados obtidos mediante acesso a sistemas informatizados. Existência de normativos internos dando adequado tratamento a processo contendo informações sigilosas.

13. Não cabimento da liminar, ante a ausência do fumus boni juris e do periculum in mora.

14. Extinção do processo, em razão das preliminares suscitadas ou denegação da segurança pela legitimidade da decisão proferida pelo TCU e pela inexistência de direito líquido e certo.

A União, embora afirme não ser litisconsorte, alude ao interesse que possui na controvérsia e na relevância das informações que apresentar. Discorrendo sobre o tema de fundo, defende a constitucionalidade da lei que instituiu o Procedimento Licitatório Simplificado e do Decreto nº 2.745/98, que o regulamentou. Quanto aos poderes fiscalizatórios pretendidos pelo Tribunal de Contas da União, com amplo acesso aos sistemas de dados e informações da Petrobras, salienta que o mecanismo pode ser capaz de gerar desequilíbrio no sistema de concorrência a que a empresa se submete, "uma vez que será a única empresa de seu setor a ter dados privilegiados e sigilosos abertos - em tempo real - a órgão de controle" (folha 316).

2. Na interposição destes embargos, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente constituído (folhas 18 e 19), foi protocolada no quinquídio.

A decisão proferida pela Ministra Ellen Gracie, no exercício da Presidência do Supremo, é inequívoca: implicou a suspensão integral dos efeitos jurídicos do Acórdão nº 1.249/2007, relativo ao Processo de Tomada de Contas nº 04.287/2004-4, inclusive no tocante à determinação de fornecimento de senhas para acesso irrestrito aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações da impetrante.

Em cognição sumária, própria à fase processual, entendo ser relevante a arguição no sentido de que o acesso indiscriminado aos sistemas de informação da Companhia poderá importar em quebra de deveres de sigilo impostos à administradora da sociedade, presente a determinação genérica proveniente do Tribunal de Contas. Cabe lembrar que a Petrobras é uma sociedade de economia mista federal. Ressalto, todavia, que a decisão não afasta o poder fiscalizatório do Tribunal de Contas da União quanto às atividades da Companhia, consoante jurisprudência pacífica do Supremo sobre a matéria.

Além destes mandados mencionais, há inúmeros outros, derivados todos de decisões diversas do TCU, no sentido de que a ora recorrente deve aplicar aos seus contratos os dispositivos da L. 8.666/1993, todos com a recorrente sustentando que não pode aplicar porque está obrigada a aplicar o Dec. 2745/1998, que regulamento o art. 67 da L. 9.478/2007 , que estabelece, in verbis:

"Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República."

E sempre afirmando que o TCU não tem competência constitucional para afirmar a inconstitucionalidade destes dispositivos legais . E, em todos os casos, logrou decisões favoráveis de Ministros diversos, vários ainda em atividade no E. STF. Cito outros exemplos de MS, por seus números: 27232, 27337, 27344, 27743, 27837, 28252, 28626, 28744, 29123, 29326, 29648, 30349 e 31235, que têm por relatores os seguintes Exmos. Srs. Ministros: Cármen Lúcia, Dias Tófoli, Ellen Gracie, Eros Grau, Gilmar Mendes (citados pela ordem alfabética dos respectivos primeiros nomes), além de uma ação cautelar, a de nº AC-1193-MCQO/RJ, tendo por relator o Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes.

Pende ainda de julgamento, já iniciado, no E. Plenário daquela Mais Alta Corte o RE 441.280.

Entendo que a empresa não pode escolher qual a lei que melhor lhe serve, dependendo da ação que está em curso e onde se discute eventuais responsabilidades decorrentes de qual mecanismo de licitação adotou. Este comportamento não se afigura leal, data vênia.

Tendo obtido êxito, em suas alegações da constitucionalidade da Lei 9.478/1997, a empresa então deve aplicar o Decreto 2.745/1998 em toda a sua extensão e não pretender que se aplique a Lei 8.666/1993, somente naquilo que lhe serve.

Só disso, de se negar provimento ao seu recurso, no que diz respeito à constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666, porque esta, segundo ela mesma, não se aplica aos seus contratos."[grifos acrescidos]

Como se vê das razões do voto aqui reproduzido, a recorrente encampa argumentações antagônicas, à sua conveniência, o que não pode ser admitido.

Écerto que a própria Lei nº 9.478/97, que rege as licitações da Petrobras, não exclui da sua responsabilidade, na qualidade de tomadora de serviços, a obrigação de acompanhar e fiscalizar os contratos formalizados com os prestadores de serviço. Logo, se assim deixar de cumprir tal obrigação, há que se reconhecer a aplicabilidade da Súmula nº 331 do C. TST, ante à responsabilização por culpa in vigilando.

Insta salientar que, ainda que a parte final da Súmula nº 331, V, do C. TST, tenha previsto que"a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", isto não retira do tomador de serviços a responsabilidade de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho, nos termos dos artigos 818, da CLT e art. 373, II do CPC/15, porquanto a prova do fato obstativo ao direito postulado pelo demandante é atribuída à Administração contratante, por ser a detentora legal dos possíveis meios de prova.

Há que se acrescentar que, apesar de ter havido a revogação do art. 67 da Lei nº. 9.478/97 pela Lei nº 13.303/2016, os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo de 24 meses da vigência da nova lei permanecem regidos pela legislação anterior, conforme previsto no § 3º do art. 91 do novo regramento.

E ainda que já estivesse em pleno vigor a Lei nº 13.303/2016, também não estaria afastada a obrigação da empresa pública ou da sociedade de economia mista de fiscalizar suas contratadas, inclusive, podendo aplicar-lhes sanções, como se pode depreender do previsto em seus arts. 37, 38 e 84, verbis:

"Art. 37. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão informar os dados relativos às sanções por elas aplicadas aos contratados , nos termos definidos no art. 83, de forma a manter atualizado o cadastro de empresas inidôneas de que trata o art. 23 da Lei no 12.846, de 1º de agosto de 2013.

§ 1º O fornecedor incluído no cadastro referido no caput não poderá disputar licitação ou participar, direta ou indiretamente, da execução de contrato .

§ 2º Serão excluídos do cadastro referido no caput, a qualquer tempo, fornecedores que demonstrarem a superação dos motivos que deram causa à restrição contra eles promovida .

Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa :

(...)

II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista ;

III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;

(...)

Art. 84. As sanções previstas no inciso III do art. 83 poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

(...)

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a empresa pública ou a sociedade de economia mista em virtude de atos ilícitos praticados ."(g.n.)

Note-se que a referida Lei prevê a possibilidade de a empresa pública ou a sociedade de economia mista aplicar penalidade à contratada, caso esta haja de forma ilícita. Entretanto, para que isso ocorra, se faz necessário que haja uma efetiva fiscalização por parte do Contratante.

No caso específico destes autos, a Petrobras não comprovou que teria procedido à fiscalização, de forma eficaz, quanto à garantia dos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, os quais se ativavam a seu favor. Tanto é assim que o autor teve que utilizar a máquina judiciária para perceber seus haveres resilitórios e direitos atrasados.

o cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré, como preconiza a Súmula 41 deste Regional:

" SÚMULA Nº 41

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.)

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Assim, não comprovada a efetividade da fiscalização, não há como afastar a responsabilidade subsidiária da Petrobras.

Declarada a responsabilidade subsidiária da recorrente, e independentemente de o tomador não ser o real empregador, a condenação abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, sendo incabível qualquer limitação. De fato, a Súmula nº 331 do C. TST não faz nenhuma ressalva à responsabilidade pelas verbas eventualmente deferidas ao ex-obreiro. Muito pelo contrário, em sua novel redação, a Súmula em apreço, em seu item VI, estabelece que"a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Quer isso dizer que a condenação do responsável subsidiário possui natureza substitutiva do devedor principal, ou seja, deve ele, à falta deste último, fazer cumprir integralmente as determinações constantes do título executivo, exatamente como seria cumprido pelo real responsável. Os títulos deferidos não têm a sua natureza alterada em função da modificação do devedor.

Não prospera, assim, a alegada natureza personalíssima de determinadas obrigações, pois diante do inadimplemento da obrigação por parte da empregadora no momento próprio, responde o tomador do serviço subsidiariamente.

No que pertine às multas dos arts. 467 e 477, § 8º da CLT, estas devem ser adimplidas pelo responsável subsidiário, caso o devedor principal não cumpra com a obrigação, como bem expressa o item VI da Súmula nº 331 do C. TST e a Súmula nº 13 deste Tribunal, a qual preconiza:

"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Ante o exposto, dou provimento , para reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2ª ré.

Para os efeitos do § 3º do art. 832 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.035/2000, todos os títulos possuem natureza salarial, à exceção das parcelas excepcionadas no art. 28, § 9º, da Lei 8212/91.

Cotas previdenciárias e imposto de renda, onde cabíveis, deverão ser apresentados atualizados e separadamente, na forma da lei.

Os recolhimentos previdenciários deverão observar os ditames da Súmula 368, III, do C. TST, tendo o empregador assegurado o direito de descontar a cota-parte de responsabilidade do empregado.

Por ocasião da disponibilidade do crédito devido à parte autora, deverá a ré apresentar o cálculo da dedução do Imposto de Renda sobre as parcelas tributáveis, apresentando a planilha de cálculo com base no disposto no § 9º, do art. 12-A, da Lei 7713 de 22 de dezembro de 1988, regulamentado pela Instrução Normativa RFB nº 1127, de 07 de fevereiro de 2011, observando-se, outrossim, quanto aos juros de mora, a previsão da Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-I, do C. TST, tudo de acordo com a aplicação das deduções/isenções pertinentes e a faixa de incidência estipulada pela Receita Federal.

JUROS DE MORA

Os critérios para cálculo de juros e correção monetária são os adotados por este Egrégio Tribunal, juros simples de 1% ao mês, nos termos da Lei 8.177/91.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária de parcela salarial inicia-se a partir do momento em que a obrigação vencida e não cumprida tornou-se exigível. Logo, o índice a ser aplicado não é o mês de competência a que se refere à obrigação, mas sim o primeiro dia do mês em que venceu a obrigação e caracterizou-se o inadimplemento, sendo irrelevante para o cômputo mensal o primeiro ou quinto dia.

Neste sentido é a Súmula 381 do C. TST:

" CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º."

III - DISPOSITIVO

recurso e, no mérito, também por unanimidade, DAR-LHE PROVIMENTO , para conceder à parte autora o benefício da gratuidade de justiça, como permite o art. 790 da CLT; bem como condenar a ré ao pagamento de adicional de periculosidade, no percentual 30% (trinta por cento) sobre o salário-base, com reflexos sobre 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS + 40% e aviso prévio; e reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2ª ré, conforme a fundamentação supra, nos termos do voto do Desembargador Relator. Arbitra-se o valor da condenação em R$ 10.000,00, fixando as custas em R$ 200,00, pela ré, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Rio de Janeiro, 20 de abril de 2021.

Mário Sérgio M. Pinheiro

Desembargador do Trabalho

Relator

msmp/ybgs/jgac

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