jusbrasil.com.br
19 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
04/05/2021
Julgamento
20 de Abril de 2021
Relator
MARIO SERGIO MEDEIROS PINHEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01017212820185010481_131cc.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101721-28.2018.5.01.0481 (ROT)

RECORRENTE: NADIR DE MELO BORGES

RECORRIDO: RIP SERVIÇOS INDUSTRIAIS LTDA , PETRÓLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR: MÁRIO SÉRGIO M. PINHEIRO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. DA JORNADA DE TRABALHO. CONTROLES BRITÂNICOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Na hipótese de registro invariável da jornada (o chamado controle "britânico"), como é o caso dos autos, a incidência não é outra senão a do art. 400 do CPC, bem como do Item III da Súmula nº 338 do C. TST, invertendo-se o ônus da prova e presumindo-se como verdadeira a jornada alegada na exordial. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A Lei nº 9.478/97, que rege as licitações da Petrobras, não exclui de sua responsabilidade, na qualidade de tomadora de serviços, a obrigação de acompanhar e fiscalizar os contratos formalizados com os prestadores de serviço. Assim, deixando de cumprir tal obrigação, há que se reconhecer a aplicabilidade da Súmula nº 331 do C. TST, ante à responsabilização por culpa in vigilando. Incidência das Súmulas 331, IV a VI, do TST, e 41 deste Regional. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO. Na forma das ponderosas considerações do voto de Relatoria do E. Des. Gustavo Tadeu Alkmim nos autos do RO-0100112-56.2018.5.01.0207, julgado na sessão realizada em 02 de abril de 2019, "Seja por declaração da inconvencionalidade do art. 791-A da CLT, à luz do art. 8º do Pacto de San José da Costa Rica, seja por violação direta a princípios norteadores do Direito do Trabalho, seja por violar direito fundamental de acesso à Justiça", indevidos os honorários de sucumbência pelo beneficiário da gratuidade de justiça. Recurso a que se dá parcial provimento .

I - RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes NADIR DE MELO BORGES , como Recorrente, e RIP SERVIÇOS INDUSTRIAIS LTDA e PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS , como Recorrido.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo autor, sob o ID 641bcfb, contra a sentença da MM. 1ª Vara do Trabalho de Macaé, de lavra da Juíza GISLEINE MARIA PINTO , que julgou improcedente o pedido (ID 5970c0b).

sua pretensão ao pagamento de horas extraordinárias, além da extrapolação dos intervalos intrajornada e interjornadas, alegando que o pagamento de adicional previsto em convenção coletiva não é suficiente para reparar a supressão do intervalo, que os controles de jornada juntados pela ré são britânicos e que a prova oral é favorável à sua pretensão; ademais, requer o pagamento de horas extras decorrentes das folgas suprimidas para realização de curso, ao argumento de que não há nos autos comprovação de compensação; além disso, postula o pagamento de diferenças de adicional noturno, pela inobservância do adicional de periculosidade na base de cálculo; ainda, requer o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da 2ª ré; e, por fim, visa afastar a sua condenação em honorários sucumbenciais.

Contrarrazões ID 4a6ff0d e 0b9b8e0.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por não configurada hipótese de sua intervenção.

Éo relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Recurso da parte

DA JORNADA DE TRABALHO

O autor alegou, na exordial, ter sido contratado pela 1ª ré em 09/01/2005, para exercer a função de Auxiliar de Movimentação de Carga, "percebendo por último a quantia salarial de R$ 1.335,15, acrescido do adicional de periculosidade de 30% e do adicional de sobreaviso de 20%, perfazendo a remuneração mensal de R$ 2.002,72, sendo dispensado por iniciativa da empregadora em 10.03.2017" (ID 15b3e4f - Pág. 3). Narrou o obreiro que "Durante todo o contrato de trabalho, o Reclamante laborava sob a égide da Lei 5.811/72, em escala de 14x14 dias, em 12 horas de trabalho por dia, seu labor era desenvolvido das 07:00 as 19:00 nos primeiros 7 dias de embarque, e das 19:00 às 07:00 nos últimos 7 dias de embarque, medinate intervalo intrajornada de 01 hora", mas que "por em media 10 dias de labor offshore, o Reclamante gozou de 20 minutos intrajornada, em média"., sendo certo que "não usufruiu de seu intervalo alimentar de uma hora (artigo 71 da CLT c/c conforme § 2º do art. 2º da Lei 5.811/72), bem como, constata-se que não usufruía do intervalo entre jornadas de 11 horas (art. 66 da CLT).". Ainda, salientou que "Por todo período contratual em labor offshore (embarcado), deveria se apresentar de forma obrigatória por em média 20 minutos antes do horário contratual", mas "A Reclamada não pagava estes minutos" e que laborou "em todos os feriados de sua escala de trabalho, aguardando assim por força do artigo 359 do CPC e súmula 38 do c. TST, a apresentação da efetiva escala pela Reclamada, sob pena de condenação a todas as datas apontadas". Além disso, argumentou o autor que "também laborava nos dias destinados à sua folga, pois realizava cursos durante as folgas" e que "Tais dias não foram pagos pela Reclamada, simplesmente suprimindo os dias de folgas em cursos".

regularizado na CCT da categoria ora anexada, autorizando o turno fixo de 12 (doze) horas diárias de trabalho na plataforma marítima, sendo para cada jornada de trabalho, sendo concedido 12hs de repouso no local de trabalho, sendo o regime total de trabalho de 14 (quatorze) dias embarcado por 14 (quatorze) dias de descanso remunerado (14 x 14)"(ID 6c3c912 - Pág. 2), de modo que"o elastecimento da jornada de trabalho é compensado, e regularizado por norma coletiva e tomando como base a Lei 5.818/1972, a jornada de 12 horas durante 14 dias, desembarque no 14º e mais 14 dias de folga, visando a atender às peculiaridades do trabalho desenvolvido pelos trabalhadores em plataforma de petróleo, permitindo o acúmulo dos períodos de descanso, como forma de quitação das horas excedentes ao limite normal máximo diário, nesse sistema, além de prever que essas folgas quitariam também o descanso semanal remunerado a que têm direito a generalidade dos empregados (art. 7º)". Nesse contexto, apontou que"o autor de 07hs ás 19hs, e nos dias de embarque não cumpria a jornada de trabalho integral, pois chegava à plataforma no período da tarde, iniciando o labor após ás 16hs e findava ás 19hs". Ademais, fundamentou que" O intervalo para refeição e descanso sempre foi de 1h diária, além das pausas para lanches no refeitório da plataforma, não sendo verdade que usufruía apenas de 20min, pois todos são obrigados a usufruir do intervalo, descabendo o pedido de 1h extra diária "e que, quanto aos feriados,"concedia o repouso na forma do art. 7º da Lei nº 5.811/72, ou seja, os domingos e feriados laborados encontram-se compensados pelas folgas concedidas após seu desembarque, eis que o autor trabalhava em escala 14x14". No que se refere aos cursos, a 1ª ré apontou que" Os cursos e treinamentos eram realizados embarcados, e quando era necessário fazer os cursos de capacitação e atualização desembarcados, os dias eram contabilizados em banco de horas para posterior compensação, sendo indevido o pagamento ".

O juízo a quo julgou improcedente o pedido, tendo fundamentado o seguinte (ID 5970c0b - Págs. 4 e 5):

"JORNADA DE TRABALHO E CONSECTÁRIOS

Narra a inicial que:

'Durante todo o contrato de trabalho, o Reclamante laborava sob a égide da Lei 5.811/72, em escala de 14x14 dias, em 12 horas de trabalho por dia, seu labor era desenvolvido das 07:00 as 19:00 nos primeiros 7 dias de embarque, e das 19:00 às 07:00 nos últimos 7 dias de embarque, mediante intervalo intrajornada de 01 hora.

Porém, informa ao Juízo que por em média 10 dias de labor offshore, o Reclamante gozou de 20 minutos intrajornada, em média. A sistemática laboral era, (jornada 07:00 as 19:00 nos primeiros 7 dias de embarque, e das 19:00 às 07:00 nos últimos 7 dias de embarque) na troca de turno, no 06º para 07º dia de embarque, laborava das 07:00 às 15:00, retornando e laborado das 19:00 às 07:00, efetuando a troca de turno, laborando assim, até seu desembarque.

Conforme se verifica da jornada de trabalho acima declinada, o Reclamante não usufruiu de seu intervalo alimentar de uma hora (artigo 71 da CLT c/c conforme § 2º do art. 2º da Lei 5.811/72), bem como, constata-se que não usufruía do intervalo entre jornadas de 11 horas (art. 66 da CLT).

Por todo período contratual em labor offshore (embarcado), deveria se apresentar de forma obrigatória por em média 20 minutos antes do horário contratual. A Reclamada não pagava estes minutos, apesar de estar obrigada a fazê-lo.

Pois bem.

O trabalho ligado à exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, conforme regulado pela Lei 5711/72, possui peculiaridades, mormente quanto ao labor realizado a bordo de embarcações.

Usualmente, tal atividade é realizada ao longo de considerável período a bordo, com jornadas que se organizam em regime de turnos fixos ou de revezamento, conforme o caso.

As peculiaridades de tal modalidade de labor são observadas pelo diploma legal supracitado e pelas normas coletivas que tratam do tema, as quais estabelecem o dever de o empregador remunerar seus empregados de forma diferenciada.

Exatamente por isso, são comumente previstos nos instrumentos normativos os denominados "adicionais de embarque" (de periculosidade, noturno, de sobreaviso, de confinamento, de revezamento, entre outros), o que implica na contraprestação diferenciada dos trabalhadores sujeitos a tais condições de trabalho.

Diante de tal quadro, concluo que o tempo dedicado pelos empregados em atividades de treinamentos semanais de incêndio, segurança, e reuniões diárias (DDS) não podem ser caracterizados como tempo à disposição do empregador (artigo 4º da CLT), pois compõem o conjunto de peculiaridades do trabalho em regime , para o qual, offshore como já pontuei, os trabalhadores já são remunerados de forma diferenciada.

Não se tratam de períodos dedicados ao exercício de suas atribuições funcionais, mas em procedimentos obrigatórios relativos à segurança do próprio trabalhador à bordo. Não subsiste, portanto, a pretensão de horas extras sob tais fundamentos (reuniões DDS e treinamentos de incêndio e segurança).

Da mesma sorte, a dinâmica de trabalho a bordo, regido por disposições legais específicas afasta a aplicação do artigo 66 da CLT, pelo que descabe falar-se em pagamento de horas extras ante a eventual não fruição do intervalo entre duas jornadas.

Além disso, os contracheques e fichas financeiras dos autos também comprovam o pagamento, das seguintes rubricas (dentre outros adicionais de embarque): "ADIC. PERIC. S/ HS.EXTRAS", "ADIC. PERIC. S/AD.NOTURNO", "HORAS EXTRAS 50%", "HORAS EXTRAS 100%", "DSR S/ HORAS EXTRAS", "FOLGAS INDENIZADAS", "ADIC. SOBREAVISO" e "ADICIONAL NOTURNO MENSAL".

Assim, não havendo elementos de segurança e certeza que indiquem que o pagamento dos valores registrados não correspondem a totalidade das horas laboradas, não vislumbro qualquer diferença a ser deferida.

Por fim, assevero que todo o arcabouço legal e normativo estabelecido aos trabalhadores embarcados, em regime offshore, franqueia condições de trabalho especialíssimas e bastante diferenciadas, notadamente quanto à jornada e à remuneração, com direitos e benefícios criados que obviamente compensam outros.

Nessa ordem de ideias, os pedidos de horas extras, adicional improcedem noturno e demais consectários (pedidos d, e, f)."

Analiso.

"HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA.

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir ."[destaquei]

Uma vez suprimidos os controles de horário ou na hipótese de registro invariável da jornada (o chamado controle" britânico "), com é o caso dos autos, a incidência não é outra senão a do art. 400 do CPC, bem como do Item III da Súmula nº 338 do C. TST, com a presunção da veracidade da jornada alegada na exordial. Isto porque a apresentação de registro invariável da jornada, como se infere da Súmula em tela, equivale à omissão dos próprios cartões de ponto. Desse modo, sem dúvida alguma, incumbia à Ré, e não ao Autor, fazer prova de suas alegações.

Não se nega, contudo, que a presunção de veracidade da jornada, por aplicação do art. 400 do CPC, admita o sopesamento com os demais elementos constantes dos autos. Ocorre que nenhuma contraprova a Ré produziu, no sentido de que o Autor laborasse em jornada diversa da alegada, bem ao contrário, a testemunha ouvida a rogo do autor confirmou que o intervalo intrajornada era de" cerca de 20 minutos "e que" havia DDS por volta das 6h40 ". Transcrevo abaixo o depoimento do sr. Wagner da Silva Torres:

"que trabalhou na 1ª ré no ano 2015 por cerca de 04 meses; que trabalhou na empresa anterior Skanska desde 2008/2009, na função de auxiliar de movimentação de carga; que trabalhava embarcado em escala de 14x14, das 07h às 19h; que trabalhou embarcado com o autor, inclusive no mesmo turno; que trabalhava em um turno na primeira semana e na segunda semana havia troca de turno ; que a rendição na troca de turno ocorria por volta das 14h e que o depoente e o autor voltavam a trabalhar à noite às 19h ; que havia intervalo de refeição de cerca de 20 minutos ; que havia DDS por volta das 06h40 o que ocorria diariamente ; que a participação no DDS era obrigatória; que trabalhou com o autor em várias unidades como P-37, P-38, Flotel, entre outras."[grifei]

Além disso, é importante ressaltar que apesar da propalada compensação, a habitualidade na prestação de horas extraordinárias afasta a validade de eventual compensação.

de 20 minutos em 10 dias e realização de cursos durante o período de folga, sem a devida compensação ou contraprestação financeira, observados os cursos apontados sob o ID 0b8cc8 e as datas de realização destes .

Quanto ao intervalo intrajornada, a sua supressão ou concessão parcial faz surgir a obrigação do pagamento de uma hora acrescida do adicional de 50%, como estatui o § 4º, do art. 71, da CLT. Suprimido ou concedido parcialmente o intervalo destinado à alimentação e ao repouso do trabalhador, no curso da jornada de trabalho com duração superior a seis horas, nasce o direito ao pagamento integral da hora que deveria ter sido de repouso, com acréscimo de 50%, sem dedução dos minutos efetivamente usufruídos. Ademais, a natureza salarial da hora relativa ao intervalo suprimido, ou concedido parcialmente, e sua consequente repercussão nas demais parcelas do contrato, é matéria já pacífica, consoante a novel redação da Súmula nº 437 do C. TST, que transcreve-se:

"SÚM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT) , sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT."

A garantia do intervalo intrajornada não está apenas contemplada pela norma legal imperativa do art. 71 da CLT, como também tem assento constitucional, no art. , inciso XXII, da Constituição Federal. A concessão do intervalo intrajornada não é benesse, liberalidade do empregador. Trata-se de norma de saúde pública, gestada com o duplo objetivo de preservar a saúde física e mental do empregado. Importa, assim, em medida legislativa de cunho" profilático ", pode-se dizer, porque visa a prevenir doenças relacionadas ao trabalho e acidentes de trabalho ocasionados por fadiga laboral. Daí a indisponibilidade do conteúdo da norma.

de intervalo intrajornada .

No que tange ao adicional noturno, melhor sorte não assiste à ré, tendo em vista ser incontroverso que o autor laborou em jornada noturna e nada lhe foi pago a tal título.

A tese da defesa de que o autor laborava em regime de sobreaviso e, por isso, nos termos do inciso II do art. 6º da Lei 5.811/72, não faria jus ao pagamento do adicional noturno, não se sustenta.

Foi comprovado, ao contrário, que o autor laborava em regime de revezamento (e não em regime de sobreaviso), ora na escala de 6h às 18h, ora na escala 18h às 6h, quando laborava em horário noturno, sendo-lhe devido o adicional noturno, nos termos do art. , caput da Lei 5.811/72.

Já no que se refere ao intervalo interjornadas, uma vez inobservado o gozo de 11 horas consecutivas de intervalo, o autor faz jus ao pagamento, como extras, das horas suprimidas.

Por fim, não há na Súmula 172 do TST menção específica ao repouso semanal remunerado, previsto no art. 1º da Lei 609/49. O teor da Súmula faz referência ao"repouso remunerado"e, dessa forma, todos os demais repousos remunerados concedidos ao empregado também devem receber os reflexos das horas extras prestadas habitualmente, inclusive os dias de Repouso Remunerado previstos na Lei 5.811/72 e na Norma Coletiva.

Não obstante o meu entendimento acima explanado, na sessão do dia 27/10/2016, o Tribunal Pleno desta Corte concluiu, por maioria absoluta, a uniformização da jurisprudência sobre esse tema conforme v. acórdão prolatado nos autos do processo 000921-48.2016.5.01.0000, publicado no DEJT 10/11/2016. Tal decisão resultou na seguinte tese jurídica:

TESE JURÍDICA PREVALECENTE - 02:

PETROLEIROS, TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. REPERCUSSÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS NOS REPOUSOS PREVISTOS NALEI Nº 5.811/72 AINDA QUE REPETIDOS OU AMPLIADOS EM NORMAS COELTIVAS. IMPOSSIBILIDADE. Indevidas as repercussões das horas extraordinárias laboradas no repouso de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas previsto nos incisos V, do art. , II, do art. , e I do art. , todos da Lei 5.811/72, ainda que repetidos ou ampliados em normas coletivas.

Constou o seguinte fundamento, no v. acórdão, verbis:

"[..] o c.TST tem-se posicionado na maioria de suas Turmas no sentido de limitar a projeção das horas extras habitualmente ao repouso semanal remunerado de que trata o art. 1º da Lei 605/49.

Destacam-se, ainda, no mesmo sentido, as recentes decisões da Egrégia Subseção Especializada em Dissídios Individuais do C. TST:

O repouso semanal estabelecido na Lei nº 605/49 é aquele devido a todos os empregados, independentemente da sua jornada de trabalho, sendo considerado como dia de efetivo trabalhado e, portanto, remunerado.

O repouso fixado no artigo 3º da Lei 5.811/72, devido ao petroleiro que trabalha sob regime de revezamento, apresenta-se como uma compensação, a qual decorre do regime especial de trabalho, diversa da folga remunerada fixada pela Lei nº 605/49.

O artigo 7º da Lei nº 5.811/72 enuncia que "a concessão de repouso na forma dos itens V do art. , II doa rt. 4º e I do art. 6º quita a obrigação patronal relativa ao repouso semanal remunerado de que trata a Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949", o que permite afirmar que a folga prevista na Lei nº 605/49 já se encontra satisfeita pelo descanso concedido ao trabalhador petroleiro submetido ao regime de revezamento previsto no artigo 3º da Lei nº 5.811/72. O enunciado normativo não altera a natureza jurídica do repouso especial do petroleiro de compensatório para remuneratório.

Vale dizer, a folga de 24 (vinte e quatro) horas para cada turno ou regime de sobreaviso trabalhado pelo petroleiro não se confunde com a garantia constitucional do repouso semanal. Portanto, diante da diversidade dos institutos, conclui-se que sobre os repousos dos petroleiros que laboram no regime de revezamento não incidem os reflexos das horas extraordinárias habituais, sendo inaplicável o entendimento consolidado na Súmula nº 172 do C. TST.

Não modifica esta compreensão o fato de as normas coletivas repetirem o direito às folgas, como previstas em lei, ou mesmo as conceder em maior quantidade, ampliando o direito. Isso porque não há revisão de sua natureza, como antes descrita ."(g.n.)

Desta forma, ressalvado meu entendimento, adoto, por razões de disciplina judiciária e a fim de evitar recursos desnecessários, os fundamentos do Acórdão IUJ 000921-48.2016.5.01.0000, no sentido de serem indevidos os reflexos das horas extras nos repousos dos petroleiros que laboram no regime de revezamento, decorrentes das escalas especiais de trabalho, previstas na Lei 5.811/72 (Lei dos Petroleiros) e nas Normas Coletivas.

Ante todo o exposto, dou parcial provimento , para fixar a jornada de trabalho do autor de 7h às 19h nos primeiros 7 dias de embarque e das 19h às 7h nos últimos 7 dias de embarque, observado que na troca de turno, do 6º para o 7º dia laborava das 7h às 15h e retornava das 19h às 7h, acrescidos de 20 minutos no início da jornada, com intervalo intrajornada de 20 minutos em 10 dias e realização de cursos durante o período de folga, sem a devida compensação ou contraprestação financeira, observados os cursos apontados sob o ID 0b8cc8 e as datas de realização destes e condenar a 1ª ré ao pagamento das horas extraordinárias decorrentes da extrapolação da jornada, bem como de uma hora extraordinária por dia laborado, pela supressão do intervalo intrajornada e das horas suprimidas de intervalo interjornadas, sempre observado o adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, além do adicional noturno, nos termos do art. , caput da Lei 5.811/72, observado também os reflexos das horas deferidas sobre saldo de salário, aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e FGTS + 40%.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

subsidiariamente pela solvabilidade dos débitos trabalhistas ora pleiteados, por todo período efetivamente laborado pelo Reclamante" (ID 15b3e4f - Pág. 2).

Em defesa, a 2ª ré asseverou que "há que se aplicar para a Contestante a Lei de Licitações, uma vez que a Petrobras é parte da Administração Pública" (ID c305a5b - Pág. 5) e que "se há lei, com norma objetiva, que dispõe sobre a responsabilidade dos entes da Administração Pública, entre eles a PETROBRAS, é justamente tal ordenamento que deve ser utilizado, não devendo ser aplicada a Súmula 331 do TST, por cristalina contrariedade". Além disso, argumenta que "não há as características da terceirização de serviços", mas, sim, de mera prestação de serviços, e que inexiste culpa da Petrobras.

Inicialmente, o tema deve ser analisado quanto ao ônus da prova.

Quanto à matéria, dispõe o art. 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, bem como aduz que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Assim sendo, no caso de a reclamada negar o pedido - responsabilidade subsidiária -, o ônus de provar a existência do liame compete ao autor, por se tratar de fato constitutivo do direito; tal ônus, contudo, transfere-se à reclamada no caso de confirmar ela a prestação de serviços, embora a título diverso de relação de emprego, pois em tal hipótese sua alegação configuraria fato impeditivo-modificativo do direito pleiteado .

Na hipótese dos autos, a própria 2ª ré admitiu ter firmado contrato de prestação de serviços com a 1ª ré. Além disso, o próprio preposto da 2ª ré em depoimento pessoal confirmou "o reclamante trabalhou nas dependências da PETROBRAS" (ID 609a968 -Pág. 2). Dessa forma, é incontroverso nos autos que a recorrente se beneficiou diretamente do trabalho desenvolvido pela autora, na condição de tomadora dos serviços.

Esclarecido o ponto acima, há que analisar se a Petrobras efetuou, de forma efetiva, a fiscalização da Contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos obreiros que lhes prestavam serviço, de modo que possa se isentar de qualquer responsabilidade pelos créditos devidos ao demandante.

Deve-se deixar bem claro, já de início, que o entendimento adotado nessa 1ª Turma é que a Lei de Licitações não se aplica à Petrobras, porquanto esta é regida pela Lei nº 9.478/97 e Decreto 2.745/98, os quais regem o procedimento licitatório simplificado.

Neste sentido, cabe destacar que, no que concerne à aplicabilidade, à PETROBRAS, da Lei de Licitações, a própria Recorrente, em uma série de ações mandamentais, vem-se utilizando de fundamentação diametralmente oposta. Em termos concretos, a PETROBRAS vem sustentando que não lhe seria aplicável a Lei nº 8.666/93, em face de suposta especialidade do Dec. 2.745/98, que regulamenta a lei 9.478/2007, este, sim, o regime jurídico a que estaria submetida, quanto à contratação de obras e serviços. Tal conduta processual, por si só, já reclama a devida censura do Poder Judiciário, aspecto que não passou despercebido neste Regional, como se colhe do voto do E. Des. BRUNO LOSADA ALBUQUERQUE LOPES, proferido nos autos do PJe 0011293-85.2014.5.01.0207 (RO), cujo trecho das razões de decidir transcrevo e adoto, com a devida vênia:

econômico interpôs diversos mandados de segurança junto ao Excelso Supremo Tribunal Federal, contra acórdão do TCU, sustentando tese absolutamente oposta, ou seja, a Lei de Licitações não se aplica ao grupo PETROBRAS.

Para explicitar os fundamentos desta decisão, inicio por dizer que o Poder Judiciário é uno e a divisão em "justiças" especiais não significa, e nem poderia, a divisão deste poder do estado.

Com a devida licença, vou transcrever parte do voto do Min. Cezar Peluzo, incluindo-se trechos de citação doutrinária, no julgamento da ADI 3367/DF, no qual se decidiu sobre a constitucionalidade da criação do CNJ:

"O pacto federativo não se desenha nem expressa, em relação ao Poder Judiciário, de forma normativa idêntica à que atua sobre os demais Poderes da República. Porque a Jurisdição, enquanto manifestação da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisível, é doutrina assente que o Poder Judiciário tem caráter nacional, não existindo, senão por metáforas e metonímias, 'Judiciários estaduais' ao lado de um 'Judiciário federal'.

A divisão da estrutura judiciária brasileira, sob tradicional, mas equívoca denominação, em Justiças, é só o resultado da repartição racional do trabalho da mesma natureza entre distintos órgãos jurisdicionais. O fenômeno é corriqueiro, de distribuição de competências pela malha de órgãos especializados, que, não obstante portadores de esferas próprias de atribuições jurisdicionais e administrativas, integram um único e mesmo Poder. Nesse sentido, fala-se em Justiça Federal e Estadual, tal como se fala em Justiça Comum, Militar, Trabalhista, Eleitoral, etc., sem que com essa nomenclatura ambígua se enganem hoje os operadores jurídicos.

Na verdade, desde JOÃO MENDES JÚNIOR, cuja opinião foi recordada por CASTRO NUNES, sabe-se que:

'O Poder Judiciário, delegação da soberania nacional, implica a ideia de unidade e totalidade da força, que são as notas características da ideia de soberania. O Poder Judiciário, em suma, quer, pelos juízes da União, quer pelos juízes dos Estados, aplica leis nacionais para garantir os direitos individuais; o Poder Judiciário não é federal, nem estadual, é eminentemente nacional, quer se manifestando nas jurisdições estaduais, quer se aplicando ao cível, quer decidindo em superior, quer decidindo em inferior instância.'

Desenvolvendo a ideia, asseveram ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA. ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

'O Poder Judiciário é uno, assim como una é a sua função precípua - a jurisdição -por apresentar sempre o mesmo conteúdo e a mesma finalidade. Por outro lado, a eficácia espacial da lei a ser aplicada pelo Judiciário deve coincidir em princípio com os limites espaciais da competência deste, em obediência ao princípio una Iex, una jurisdictio. Daí decorre a unidade funcional do Poder Judiciário.

Étradicional a assertiva, na doutrina pátria, de que o Poder Judiciário não é federal nem estadual, mas nacional. E um único e mesmo poder que se positiva através de vários órgãos estatais - estes, sim, federais e estaduais.

...

grande 'massa de causas' que precisam ser processadas no país. Atende-se, para essa distribuição de competência, a critérios de diversas ordens: às vezes, é a natureza da relação jurídica material controvertida que irá determinar a atribuição de dados processos a dada Justiça; outras, é a qualidade das pessoas figurantes como panes; mas é invariavelmente o interesse público que inspira tudo isso (o Estado faz a divisão das Justiças, com vistas à melhor atuação da função jurisdicional).'

Negar a unicidade do Poder Judiciário importaria desconhecer o unitário tratamento orgânico que, em termos gerais, lhe dá a Constituição da República. Uma única lei nacional, um único estatuto, rege todos os membros da magistratura, independentemente da qualidade e denominação da Justiça em que exerçam a função (Lei Complementar nº 35, de 14.03.1979; art. 93, caput, da CF). A todos aplicam-se as mesmas garantias e restrições, concebidas em defesa da independência e da imparcialidade. Códigos nacionais disciplinam o método de exercício da atividade jurisdicional, em substituição aos códigos de processo estaduais. Por força do sistema recursal, uma mesma causa pode tramitar da mais longínqua comarca do interior do país, até os tribunais de superposição, passando por órgãos judiciários das várias unidades federadas. E, para não alargar a enumeração de coisas tão conhecidas, relembre-se que a União retém a competência privativa para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I)." (fls. 44/47 do acórdão)

Isso tem implicações evidentes para o tratamento de cada magistrado, inclusive nas questões administrativas e legais, no entanto, é de se dizer que também no comportamento processual das partes.

Esta unicidade implica a conclusão de que a defesa de uma determinada situação jurídica da parte, como expressa perante um dos órgãos do Poder Judiciário, até por lealdade processual, deve ser a mesma sustentada perante os demais.

A ninguém se deve a oportunidade de, diante do E. STF, alegar que não se pode aplicar o regime legal da Lei de Licitações, até porque impedido por pareceres da Advocacia Geral da União, referendados por Presidente da República, porque isso redundaria à responsabilização dos administradores do ente paraestatal; e, ao mesmo tempo, vir perante à Justiça do Trabalho, ao mesmo tempo falar que por dever legal, previsto na Lei de Licitações, não pode ser condenado subsidiariamente.

Isso é falta de lealdade e a injusta crença que há mais de uma Justiça.

Parece-me ser isso que a recorrente vem fazendo.

A fim de averiguar se isso é fato, vou pedir licença para transcrever parte das várias decisões monocráticas, algumas com mais de oito anos, nos mandados de segurança impetrados perante o E. STF, e onde há menção, nos respectivos relatórios, às teses da impetrante, ora recorrente:

(i) no MS 25.888-MC/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, há a seguinte decisão, datada de 22 de março de 2006:

Presidente da República.

Consta da petição inicial que o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria), determinou que a impetrante (Acórdão nº 1.498/2004): a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, garantindo prévia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; b) obedeça ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.666/93 no que se refere às modalidades de licitação e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratação (fl. 48).

Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso de reexame (fls. 98-105), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei nº 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto nº 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da República, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei nº 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobras e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto nº 2.745/98.

Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos (Acórdão nº 1.767/2005): a) o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU; b) na Decisão nº 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei nº 9.478/97 e do Decreto nº 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da Lei nº 8.666/93; c) segundo a Súmula 347 do STF, "o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público".

A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais não foram acolhidos pelo TCU (Acórdão nº 39/2006) (fls. 23-27).

Contra essa decisão do TCU (Acórdão nº 39/2006), a Petrobrás impetra o presente mandado de segurança, alegando que:

a) o Tribunal de Contas de União não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de 1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que prevê essa competência, não pode se sobrepor à Constituição;

b) a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei nº 9.478/97 e o Decreto nº 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei nº 8.666/93.

c) por força do § 1o do art. 40 da LC nº 73/93, a Petrobrás está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que conclui que "a inaplicação (do Decreto nº 2.745/98)- por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas".

Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustenta que "o não cumprimento da prefalada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, § 1o, inc. III, 58, incs. II, IV, VII e § 1o, 60 e 61, todos da Lei nº 8.443/92" (fl. 10).

Assim, a impetrante requer, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 39/2006) no processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria).

Éo relatório.

Passo a decidir.

Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC nº 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade.

Em outros termos, a EC nº 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público.

Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC nº 9/95: "§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei".

Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência.

A hipótese prevista no art. 177, § 1º, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação.

A Lei nº 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que "os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República". A matéria está regulamentada pelo Decreto nº 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás.

A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.478/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177).

constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional nº 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional.

No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas.

Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988.

A urgência da pretensão cautelar também parece clara, diante das consequências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada.

Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança.

Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 39/2006) no processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria)."

(II) no MS 25986-ED/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, datada de 21 de junho de 2006:

"Trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar, impetrado contra decisões proferidas pelo Plenário do E. Tribunal de Contas da União (fls. 30/32, 33/44 e 45/51).

Sustenta-se na presente sede processual, que"A Impetrante integra a Administração indireta, sendo que por força do que dispõe o art. 37, 'caput', da CF, está, necessariamente, obrigada a observar o princípio da legalidade no que tange aos atos que pratica"(fls. 08).

Alega, ainda, que"... a decisão vergastada na presente ação mandamental conduz a Impetrante à prática de ato ilegal já que deverá se pautar em outra base distinta da norma legal de regência a que está obrigada"(fls. 08).

03), parecer esse ao qual está vinculada, 'ratione legis'" (fls. 08).

Solicitei informações ao E. Tribunal de Contas da União, que as prestou a fls. 154/176, nelas sustentando a plena legitimidade dos acórdãos impugnados nesta sede mandamental.

Passo a apreciar o pedido de medida cautelar formulado pela impetrante, ora embargante. E, ao fazê-lo, entendo-o acolhível, na linha da decisão proferida pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, Relator do MS 25.888/DF, que cuidou de questão precisamente idêntica à ora versada na presente impetração:

... (omito a transcrição da d. decisão monocrática acima transcrita)

Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e por vislumbrar plausibilidade jurídica na pretensão mandamental da ora impetrante, defiro o pedido de medida liminar e, em consequência, suspendo, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, os efeitos das decisões proferidas nos autos do Processo nº TC 004.147/2004-3 (Acórdãos nº 1.261/2004, nº 1.704/2005 e nº 139/2006).

Transmita-se, ao E. Tribunal de Contas da União, o teor da presente decisão.

2. A ora impetrante, em momento anterior, inconformada com o despacho que requisitou, ao E. Tribunal de Contas da União, prévias informações (fls. 146), opôs embargos de declaração a tal ato (fls. 151/152).

Não conheço, por incabíveis, dos referidos embargos de declaração, pois, como se sabe, despachos de mero expediente - como aquele que requisita informações ao órgão apontado como coator - não se revestem de recorribilidade (CPC, art. 504).

Éque a inadmissibilidade de recurso, em tal situação, deriva da circunstância -processualmente relevante - de que tais atos, como aquele que requisitou prévias informações ao E. Tribunal de Contas da União, não possuem conteúdo decisório (RTJ 156/440-441), eis que não consubstanciam a resolução de qualquer questão incidente (CPC, art. 162, § 2º).

No caso, o despacho exarado a fls. 146 meramente impulsionou o andamento deste processo mandamental, sem que nele houvesse sido veiculada a solução de qualquer controvérsia.

Ao contrário, o ato judicial em questão objetivou aparelhar decisão - precisamente a que ora venho de proferir - mediante prévia obtenção de elementos informativos emanados do órgão ora apontado como coator.

Cabe relembrar, no ponto, ante a sua extrema pertinência, julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que não conheceu de recurso interposto "contra despacho que solicitou informações sobre o alegado em ação direta de inconstitucionalidade, salientando que, à vista delas, submeteria o pedido de liminar à apreciação do Plenário da Corte" (RTJ 181/43-44, Rel. Min. MOREIRA ALVES -grifei).

Por tal razão, não conheço dos embargos de declaração opostos pela ora impetrante.

3. Finalmente, entendo que não se configura, na hipótese, a prevenção apontada pela ora impetrante (fls. 02/03), pois, como o Plenário desta Suprema Corte já decidiu, "Descabe a prevenção quando os processos são diversos, embora se alicercem em argumentos semelhantes" (RTJ 109/1083, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA - grifei)."

datada de 15 de fevereiro de 2007:

"Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petrobrás Distribuidora S/A, contra ato do Tribunal de Contas da União consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto 2.745, de 24 de agosto de 1998, do Exmo. Sr. Presidente da República, decorrente do art. 67 da Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997.

O Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC 016.170/2005-2, determinou, no Acórdão 150/2006, que a impetrante observe, rigorosamente, as disposições contidas no art. 37, caput, da CF/88 combinado com os artigos 3o, 21, 22 e 23 da Lei 8.666/93 sob pena de multa, responsabilidade solidária dos administradores por danos causados ao erário, anulação dos certames licitatórios e respectivos contratos, bem como o julgamento pela irregularidade das contas (Apenso 1, fl. 145).

Contra esse acórdão, a impetrante interpôs recurso de reexame (Apenso 3, fls. 01-04), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei 8.666/93, mas pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15 (Apenso 3, fls. 13-14), da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobrás e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto 2.745/98.

O Tribunal de Contas da União, ao analisar o pedido de reexame, negou-lhe provimento no Acórdão 2.332/2006 (Apenso 3, fl. 33), sustentando que o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU. Ademais, alegou que o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97 e do Decreto 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse às exigências da Lei 8.666/93 com base na Decisão 663/2002 (Apenso 3, fls. 28-32) e na Súmula 347 do STF que dispõe: "o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público".

A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos pelo TCU conforme Acórdão 3.398/2006 (Apenso 3), tão somente para retificações de inexatidões materiais, mantendo-se inalterados os demais termos.

Após o Acórdão 3.398/2006 de 5.12.2006, a Petrobrás impetrou o presente mandado de segurança, aduzindo, em suma, que o TCU não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Sustentou, mais, que a Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base a Constituição de 1946, há muito revogada.

Alegou, ainda, a impetrante, que a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o Procedimento Licitatório Simplificado previsto pelo Decreto 2.745/98, combinado com o art. 67 da Lei 9.478/97. Afastou, portanto, a aplicação da Lei 8.666/93.

Afirmou, também, que, por força do art. 40, § 1o da LC 73/1993, todas as empresas do Grupo Petrobrás estão obrigadas a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que aduz:

Por fim, aduziu a impetrante que, após a EC 9/1995, que alterou o § 1o do art. 177 da CF/88, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Por isso, o art. 67 da Lei 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado e incompatível para a atuação da empresa num ambiente de livre competição, em função das condições de mercado.

Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustentou que

"...

a) foi exaurida a instância administrativa;

b) prevalece a decisão abusiva e ilegal, a ser imediatamente cumprida pela Impetrante, e que está a malferir seu direito líquido e certo de funcionar em ambiente de livre concorrência e em regime de mercado, refoge da imediatamente aplicável garantia fundamental da competência (art. 5o, LII e § 1o, da Constituição Federal);

c) que o não cumprimento da mencionada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado nos arts. 45, § 1o, III; 58, II, IV, VII e § 1º; 60 e 61; todos da Lei nº 8.443/92, assim como, responsabilização solidária dos administradores por danos ao erário, anulação dos certames licitatórios e respectivos contratos e julgamento pela irregularidade das contas, como advertiu o próprio Impetrado Acórdão 150/2006)"(fl. 19).

Desse modo, requer a impetrante, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 150/2006, proferido nos autos do processo TC 016.170/2005-2.

Éo relatório. Passo a decidir.

Bem examinados os autos, verifico, em sede de cognição sumária, que existe plausibilidade jurídica no pedido liminar.

Em caso idêntico ao presente, MS 25.888 MC/DF, julgado em 22.03.2006, o Min. Gilmar Mendes deferiu o pedido liminar nos seguintes termos:

... (omito trecho transcrito da d. decisão monocrática que também transcrevi)

Nesse mesmo sentido o MS 25986 ED-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 21. 06.2006.

Defiro, portanto, o pedido de medida liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, Acórdão 150/2006, proferido nos autos do processo TC 016.170/2005-2, até o julgamento final do presente mandado de segurança, sem prejuízo de ulterior análise da questão trazida à minha apreciação."

(IV) no MS 26783/DF, de relatoria da Exma. Sra. Ministra Ellen Grace, datada de 06 de julho de 2007:

1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado contra o Acórdão n.º 1249/2007, proferido em sede de Embargos de Declaração, na decisão do Plenário do egrégio Tribunal de Contas da União, em julgamento realizado na Tomada de Contas n.º 04.287/2004-4 (fls. 21/30; 41/54 e 71/81).

"Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo presidencial Decreto n.º 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei n.º 9.478/97, e objeto do Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, como publicado no DOU de 19/07/2004", bem como"forneça senhas para que os analistas de controle da autoridade impetrada tenham irrestrito e ilimitado acesso aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações do impetrante"(fls. 03/04).

Sustenta, em síntese, que:

"a) A adoção pela impetrante do Procedimento Licitatório Simplificado, na forma do Decreto Presidencial n.º 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei n.º 9.478/97, objetiva atender a dinâmica do setor do petróleo, caracterizado por um ambiente"de livre competição com outras empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental"(fls. 12), razão pela qual a adoção do sistema de licitação e contratação imposto pela Lei n.º 8.666/93 é inadequado e incompatível ao ambiente de livre concorrência, muito menos com o princípio da eficiência presente no art. 37, caput, da Constituição Federal.

b) Ausência de fundamento legal suficiente que permita que analistas de controle da autoridade impetrada tenham "acesso desassistido, pleno e ilimitado - vale dizer sem qualquer balizamento legal ou da questão objeto/escopo de auditoria/fiscalização, a todos os sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações" (fls. 13), que gozam de proteção constitucional (art. 5.º, inc. X e XII da Constituição Federal)

Requer o impetrante a concessão de medida liminar para suspender o Acórdão nº 1249/2007, proferido pelo Plenário do egrégio Tribunal de Contas da União, em julgamento realizado na Tomada de Contas nº 04.287/2004-4, diante da necessidade de proteção dos seus sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações, de forma a evitar-se, ainda que de forma oblíqua, a "quebra de sigilo das mais variadas espécies, como segredos industriais, informações privilegiadas, de mercado acionário e/ou do ramo industrial e comercial do petróleo, tributárias, bancárias, etc." (fls. 12/16)

No mérito, requer o reconhecimento da ilegalidade e da abusividade do acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que autorizam a impetrante a submeter-se a regime diferenciado de licitação (fls. 03 e 05/12).

2.2. Evidencia-se, em sede de cognição sumária, a plausibilidade jurídica no pedido, conforme salientado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, quando abordou tema absolutamente idêntico ao da presente impetração nos autos do MS 25.888-MC/DF, DJ 22.03.2006, "a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.487/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com as normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)".

Nesse mesmo sentido, destaco os precedentes liminares deferidos por esta Corte nos autos do MS 25.986-ED/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.06.2006 e MS 26410-MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 02.03.2007.

3. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeito s da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (acórdão nº 1249/2007), quando do julgamento realizado na tomada de contas nº 04.287/2004-4."

"...

Nos embargos de declaração de folhas 263 e 264, a Petrobras esclarece que a impetração não se volta apenas contra o Acórdão nº 1.249/2007, mas também contra a decisão proferida no Processo TC nº 004.287/2004-4, mediante a qual foi obrigada tanto a abster-se de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado como a fornecer senhas a Analistas de Controle do Tribunal de Contas da União para que tenham acesso irrestrito e ilimitado aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações. Requer, além do exame completo do pedido, que a liminar deferida venha a vigorar até o julgamento final deste mandado de segurança.

As informações do Tribunal de Contas da União estão juntadas às folhas 267 à 300 e 302 à 318. Nas primeiras, aponta-se, em síntese (folha 268 a 270):

EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado contra os termos dos subitens 9.2 e 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, mantido pelo Acórdão n. 266/2007 - TCU - Plenário e pelo Acórdão n. 1.249/2007 - TCU -Plenário.

1. Não-cabimento do requerimento de citação da União, na qualidade de litisconsorte ativa necessário, face ao não preenchimento dos requisitos previstos no art. 47 do CPC. In casu, sequer existe interesse jurídico da União a possibilitar a formação de litisconsórcio facultativo com a Impetrante.

2. Quanto ao subitem 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, a Petrobrás não tem legitimidade ativa, pois somente os responsáveis poderão ser pessoalmente responsabilizados por possíveis irregularidades em processo licitatório, e não tem interesse de agir, ante a ausência de lesão a direito próprio.

3. A determinação, contida no subitem 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU -Plenário, dirigida à Secex-RJ, para que reexamine as cartas-convites tendo como parâmetro o disposto no art. 21, § 2o, incisos II, alínea b, e III, da Lei nº 8.666/93, deve-se à verificação, naqueles certames, de infringência dos princípios da publicidade, isonomia dos licitantes, proporcionalidade e razoabilidade, ante a exigência para que os licitantes formulassem proposta no exíguo prazo de três dias e à inexistência no Decreto nº 2.745/98 de critérios objetivos para o enquadramento dos certames nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite.

4. O mandado de segurança não se presta à discussão de teses jurídicas que nada têm a ver com a solução do caso concreto posto em deslinde. Nesse sentido tem se orientado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujo entendimento tem sido o de ser "o mandado de segurança ação mandamental e não ação declaratória para a discussão de tese jurídica em abstrato" (MS 22.125/DF, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 15/9/2000).

5. O Acórdão do TCU, ora impugnado, está fundado na inobservância pela Petrobrás de princípios constitucionais, o que implica reconhecer a inutilidade da discussão acerca da validade da Súmula/STF 347 para o deslinde deste mandado de segurança, pois a previsão constitucional dos referidos princípios, de observância obrigatória para a Petrobrás, torna irrelevante a menção que o TCU fez à Lei n. 8.666/93.

6. O controle de constitucionalidade, na atual sistemática adotada pela Constituição da República, pode e deve ser realizado por todos os poderes constituídos, impondo-se que a eventual análise do cancelamento do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal se dê sob este contexto. A Súmula 347 nada mais fez do que explicitar as atribuições outorgadas ao TCU pela Carta Magna, hoje constantes de rol bem mais extenso do que o da Constituição de 1946, para que sejam efetivamente realizadas. Com efeito, no exercício de suas atribuições constitucionais, o TCU procede à análise de conformidade dos atos praticados

pelos gestores públicos e demais responsáveis por bens e valores da União com o ordenamento jurídico vigente, em cujo vértice encontra-se a Constituição Federal. Em muitos casos, portanto, essa análise depende da interpretação de normas que regem tais atos e de seu confronto com a Constituição Federal. Daí a razão de ser da multicitada Súmula 347 do STF.

7. O pretendido cancelamento do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal representaria uma capitis diminutio das competências constitucionais atribuídas a esta Corte de Contas pelo constituinte originário, uma vez que, para o exercício do poder de controle inerente às atividades de fiscalização e auditoria, o TCU passaria a se subordinar tão-somente à lei e não à Constituição Federal.

8. A determinação do Tribunal de Contas da União no sentido de que a Petrobrás S.A. observe os princípios constitucionais da Administração Pública, servindo a Lei nº 8.666/93 apenas como parâmetro de atuação, já que omisso o processo simplificado no caso concreto, tem como único objetivo evitar as fraudes e irregularidades praticadas no âmbito daquela empresa e amplamente noticiadas pela imprensa nacional no âmbito da Operação Águas Profundas desencadeada pela Polícia Federal.

9. Quanto ao subitem 9.2 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, a impetrante não demonstra a ocorrência de lesão a direito líquido e certo.

10. O subitem 9.2 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário não veicula qualquer determinação, mas tão-somente esclarecimento de que o não fornecimento de senha para o acesso aos sistemas informatizados da estatal será caracterizado como obstrução aos trabalhos de auditoria deste Tribunal e, por consequência, ensejará a aplicação, ao responsável pelo não fornecimento de senha, da penalidade prevista no art. 42, § 2o, da Lei nº 8.443/92, bem como a medida prevista no art. 44 da mesma Lei c/c o art. 273 do Regimento Interno do TCU. Assim, também quanto a esse subitem do acórdão vergastado, falece à Petrobrás legitimidade para impetração do writ, pois não tem legitimidade para defender interesses daquele que violar o dispositivo legal.

11. O acesso por parte do Tribunal de Contas da União a informações e documentos da impetrante, fruto do interesse público, tem respaldo nos art. 70, caput, e 71, incisos II e IV, da Constituição Federal, e 42 e 87 da Lei n. 8.443/92.

12. Observância por parte da Corte de Contas de seu dever jurídico-constitucional de preservar o sigilo, comercial ou outros previstos em lei, dos dados obtidos mediante acesso a sistemas informatizados. Existência de normativos internos dando adequado tratamento a processo contendo informações sigilosas.

13. Não cabimento da liminar, ante a ausência do fumus boni juris e do periculum in mora.

14. Extinção do processo, em razão das preliminares suscitadas ou denegação da segurança pela legitimidade da decisão proferida pelo TCU e pela inexistência de direito líquido e certo.

A União, embora afirme não ser litisconsorte, alude ao interesse que possui na controvérsia e na relevância das informações que apresentar. Discorrendo sobre o tema de fundo, defende a constitucionalidade da lei que instituiu o Procedimento Licitatório Simplificado e do Decreto nº 2.745/98, que o regulamentou. Quanto aos poderes fiscalizatórios pretendidos pelo Tribunal de Contas da União, com amplo acesso aos sistemas de dados e informações da Petrobras, salienta que o mecanismo pode ser capaz de gerar desequilíbrio no sistema de concorrência a que a empresa se submete, "uma vez que será a única empresa de seu setor a ter dados privilegiados e sigilosos abertos - em tempo real - a órgão de controle" (folha 316).

recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente constituído (folhas 18 e 19), foi protocolada no quinquídio.

A decisão proferida pela Ministra Ellen Gracie, no exercício da Presidência do Supremo, é inequívoca: implicou a suspensão integral dos efeitos jurídicos do Acórdão nº 1.249/2007, relativo ao Processo de Tomada de Contas nº 04.287/2004-4, inclusive no tocante à determinação de fornecimento de senhas para acesso irrestrito aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações da impetrante.

Em cognição sumária, própria à fase processual, entendo ser relevante a arguição no sentido de que o acesso indiscriminado aos sistemas de informação da Companhia poderá importar em quebra de deveres de sigilo impostos à administradora da sociedade, presente a determinação genérica proveniente do Tribunal de Contas. Cabe lembrar que a Petrobras é uma sociedade de economia mista federal. Ressalto, todavia, que a decisão não afasta o poder fiscalizatório do Tribunal de Contas da União quanto às atividades da Companhia, consoante jurisprudência pacífica do Supremo sobre a matéria.

3. Dou provimento aos embargos para prestar tais esclarecimentos."

Além destes mandados mencionais, há inúmeros outros, derivados todos de decisões diversas do TCU, no sentido de que a ora recorrente deve aplicar aos seus contratos os dispositivos da L. 8.666/1993, todos com a recorrente sustentando que não pode aplicar porque está obrigada a aplicar o Dec. 2745/1998, que regulamento o art. 67 da L. 9.478/2007 , que estabelece, in verbis:

"Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República."

E sempre afirmando que o TCU não tem competência constitucional para afirmar a inconstitucionalidade destes dispositivos legais . E, em todos os casos, logrou decisões favoráveis de Ministros diversos, vários ainda em atividade no E. STF. Cito outros exemplos de MS, por seus números: 27232, 27337, 27344, 27743, 27837, 28252, 28626, 28744, 29123, 29326, 29648, 30349 e 31235, que têm por relatores os seguintes Exmos. Srs. Ministros: Cármen Lúcia, Dias Tófoli, Ellen Gracie, Eros Grau, Gilmar Mendes (citados pela ordem alfabética dos respectivos primeiros nomes), além de uma ação cautelar, a de nº AC-1193-MCQO/RJ, tendo por relator o Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes.

Pende ainda de julgamento, já iniciado, no E. Plenário daquela Mais Alta Corte o RE 441.280.

Entendo que a empresa não pode escolher qual a lei que melhor lhe serve, dependendo da ação que está em curso e onde se discute eventuais responsabilidades decorrentes de qual mecanismo de licitação adotou. Este comportamento não se afigura leal, data vênia.

Tendo obtido êxito, em suas alegações da constitucionalidade da Lei 9.478/1997, a empresa então deve aplicar o Decreto 2.745/1998 em toda a sua extensão e não pretender que se aplique a Lei 8.666/1993, somente naquilo que lhe serve.

Como se vê das razões do voto aqui reproduzido, a recorrente encampa argumentações antagônicas, à sua conveniência, o que não pode ser admitido.

Écerto que a própria Lei nº 9.478/97, que rege as licitações da Petrobras, não exclui da sua responsabilidade, na qualidade de tomadora de serviços, a obrigação de acompanhar e fiscalizar os contratos formalizados com os prestadores de serviço. Logo, se assim deixar de cumprir tal obrigação, há que se reconhecer a aplicabilidade da Súmula nº 331 do C. TST, ante à responsabilização por culpa in vigilando.

Insta salientar que, ainda que a parte final da Súmula nº 331, V, do C. TST, tenha previsto que"a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", isto não retira do tomador de serviços a responsabilidade de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho, nos termos dos artigos 818, da CLT e art. 373, II do CPC/15, porquanto a prova do fato obstativo ao direito postulado pelo demandante é atribuída à Administração contratante, por ser a detentora legal dos possíveis meios de prova.

Há que se acrescentar que, apesar de ter havido a revogação do art. 67 da Lei nº. 9.478/97 pela Lei nº 13.303/2016, os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo de 24 meses da vigência da nova lei permanecem regidos pela legislação anterior, conforme previsto no § 3º do art. 91 do novo regramento.

E ainda que já estivesse em pleno vigor a Lei nº 13.303/2016, também não estaria afastada a obrigação da empresa pública ou da sociedade de economia mista de fiscalizar suas contratadas, inclusive, podendo aplicar-lhes sanções, como se pode depreender do previsto em seus arts. 37, 38 e 84, verbis:

"Art. 37. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão informar os dados relativos às sanções por elas aplicadas aos contratados , nos termos definidos no art. 83, de forma a manter atualizado o cadastro de empresas inidôneas de que trata o art. 23 da Lei no 12.846, de 1º de agosto de 2013.

§ 1º O fornecedor incluído no cadastro referido no caput não poderá disputar licitação ou participar, direta ou indiretamente, da execução de contrato .

§ 2º Serão excluídos do cadastro referido no caput, a qualquer tempo, fornecedores que demonstrarem a superação dos motivos que deram causa à restrição contra eles promovida .

Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa :

(...)

II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista ;

III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;

(...)

(...)

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a empresa pública ou a sociedade de economia mista em virtude de atos ilícitos praticados ."(g.n.)

Note-se que a referida Lei prevê a possibilidade de a empresa pública ou a sociedade de economia mista aplicar penalidade à contratada, caso esta haja de forma ilícita. Entretanto, para que isso ocorra, se faz necessário que haja uma efetiva fiscalização por parte do Contratante.

No caso específico destes autos, a Petrobras não comprovou que teria procedido à fiscalização, de forma eficaz, quanto à garantia dos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, os quais se ativavam a seu favor. Tanto é assim que o autor teve que utilizar a máquina judiciária para perceber seus haveres resilitórios e direitos atrasados.

Frise-se, que era ônus da Petrobras a comprovação de que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré, como preconiza a Súmula 41 deste Regional:

" SÚMULA Nº 41

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.)

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Assim, não comprovada a efetividade da fiscalização, não há como afastar a responsabilidade subsidiária da Petrobras.

Declarada a responsabilidade subsidiária da recorrente, e independentemente de o tomador não ser o real empregador, a condenação abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, sendo incabível qualquer limitação. De fato, a Súmula nº 331 do C. TST não faz nenhuma ressalva à responsabilidade pelas verbas eventualmente deferidas ao ex-obreiro. Muito pelo contrário, em sua novel redação, a Súmula em apreço, em seu item VI, estabelece que"a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Quer isso dizer que a condenação do responsável subsidiário possui natureza substitutiva do devedor principal, ou seja, deve ele, à falta deste último, fazer cumprir integralmente as determinações constantes do título executivo, exatamente como seria cumprido pelo real responsável. Os títulos deferidos não têm a sua natureza alterada em função da modificação do devedor.

Não prospera, assim, a alegada natureza personalíssima de determinadas obrigações, pois diante do inadimplemento da obrigação por parte da empregadora no momento próprio, responde o tomador do serviço subsidiariamente.

devem ser adimplidas pelo responsável subsidiário, caso o devedor principal não cumpra com a obrigação, como bem expressa o item VI da Súmula nº 331 do C. TST e a Súmula nº 13 deste Tribunal, a qual preconiza:

"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Ante o exposto, dou provimento , para reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2ª ré.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O juízo a quo condenou o autor ao pagamento de honorários sucumbenciais"no montante de 10% sobre o valor da causa (artigo 791-A, caput, da CLT - artigo da IN 41/2018 do TST)."(ID 5970c0b - Pág. 7), ressalvando que"como ele é beneficiário da gratuidade de justiça, o débito fica sob condição suspensiva de exigibilidade (artigo 791-A, § 4º, da CLT).".

Entendo que a r. sentença merece reforma.

Na hipótese em tela, a ação foi ajuizada em 10/12/2018, quando já estava vigente a Lei 13.467/2017, que incluiu na CLT o art. 791-A da CLT, cuja redação transcrevo abaixo:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5%(cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção"

No entanto, quanto à possibilidade de condenação do autor, entendo que em que pese as modificações trazidas pela Lei 13.467/17 tenham tornado cabível a condenação em honorários sucumbenciais na justiça do trabalho, a redação está longe de pôr cobro à discussão sobre o cabimento de condenação em honorários ao beneficiário da justiça gratuita.

No particular, adoto, com a devida vênia, as razões de decidir do voto do E. Gustavo Tadeu Alkmim nos autos do processo RO-0100112-56.2018.5.01.0207, julgado na sessão realizada em 02 de abril de 2019:

Tendo a presente ação sido ajuizada após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), passo a analisar a pretensão sob a égide do artigo 791-A, da CLT, cuja literalidade passou a prever honorários de sucumbência para todas as ações trabalhistas.

In casu, a parte autora foi parcialmente sucumbente no objeto dos pedidos em face da ré, valendo dizer que lhe restou deferida a gratuidade de justiça.

Deparamo-nos, então, com a questão central a ser dirimida em sede de recurso, qual seja, a condenação da parte trabalhadora a pagar ao réu honorários advocatícios. Questão esta que, é importante frisar, se encontra diretamente vinculada à gratuidade de justiça - e aos motivos que conduzem ao seu deferimento.

O primeiro aspecto, então, que emerge deste debate diz respeito ao efeito primordial da gratuidade de justiça - que implica em dispensar a parte de arcar com as despesas processuais. E nestas despesas, necessariamente, há se incluir tanto as custas do processo, quanto os honorários de advogado. Caso contrário, ela, a gratuidade, terá sido reconhecida de forma capenga. Ou pela metade.

Vejamos, pois, os limites para a concessão da gratuidade.

no casos concreto), e se prolongam com os §§ 3º e 4º do art. 790, CLT:

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."

Ora, a assistência judiciária gratuita e a justiça gratuita são direitos fundamentais inseridos no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição ("o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"), e têm como pressuposto o amplo acesso à Justiça de todo e qualquer cidadão. Nas palavras de Cândido Dinamarco, "a assistência judiciária é instituto destinado a favorecer o ingresso em juízo, sem o qual não possível o acesso à Justiça, a pessoas desprovidas de recursos financeiros suficientes à defesa judicial de direitos e interesses"[1].

Tanto assim que o CPC/2015 ampliou substancialmente esta possibilidade de acesso para qualquer pessoa sem maiores recursos, disciplinando sobre a Justiça gratuita, independentemente do uso de advogado particular, bastando, para tanto, a simples declaração de sua condição financeira:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Ve-se, então, que estamos diante de absurda contradição legislativa, se considerarmos ambos os textos legais, CPC e CLT, assim como os princípios, circunstâncias e jurisdicionados potencialmente envolvidos. Enquanto a CLT modificada passou a exigir, textualmente falando, que o reclamante comprove a insuficiência de recursos, o CPC pressupõe verdadeira a mera declaração de pessoa natural.

Carlos Eduardo Oliveira Dias[2] apresenta uma cronologia sobre as condições para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, reportando que, na origem, a Lei 1.060/50 exigia que, para tanto, a parte requerente deveria comprovar seus ganhos, encargos próprios e familiares, com atestado emitido pela autoridade policial ou prefeitura municipal, no qual deveria constar que ele, realmente, era necessitado (art. 4º § 1º da Lei 1.060/50). Em 1979, o texto foi alterado para dispensar esse atestado, bastando, então, a do contrato de trabalho ou da carteira profissional demonstrando que o requerente percebia menos que o dobro do mínimo regional legal. Em 1986, a condição já foi substituída pela "simples afirmação, na petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas...", matéria, finalmente, disciplinada pelo CPC/2015, que, como vimos, assegura a gratuidade mediante mera petição. Daí, conclui Oliveira Dias,"há mais de trinta anos o legislador já havia abolido qualquer necessidade de comprovação da condição de insuficiência econômica" e "dessa análise extrai-se o profundo retrocesso trazido pela Lei 13.467 na alteração dos parágrafos do art. 790 da CLT. O legislador pretensamente 'reformista' e 'modernizador', na realidade, retrocedeu quase setenta anos, voltando a exigir de todos os que pretendem obter a gratuidade judiciária a comprovação de sua condição (...) Não é preciso muita perspicácia para se identificar que essa alteração afeta gravemente os trabalhadores, que é a população mais intensamente atingida pela mudança de critério"[3].

Não se está aqui neste acórdão a discutir sobre a constitucionalidade da norma - e nem se poderia, pois não é foro adequado -, mas, sim, a se analisar a interpretação do novo texto legal, diante de um contexto histórico e considerando toda principiologia protetiva do Direito do Trabalho, incluindo, por óbvio, o Processo do Trabalho.

Se o Direito Comum, agora, consagra direito fundamental de amplo acesso à Justiça para qualquer cidadão, consagrando preceito constitucional, esta premissa é, sempre foi, inerente ao Direito do Trabalho, tendo em vista algo que lhe é peculiar e incontestável: as condições de seus principais atores sociais, trabalhador e empresário, cuja desigualdade econômica é notória e presumível. Não por outro motivo, o Direito do Trabalho tem como sustentáculo o seu princípio-mor, a de proteção ao trabalhador hipossuficiente - princípio este ligado à sua própria razão de ser, nas palavras de Américo Plá Rodriguez:

"Historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. Inclusive, mais abusivas e iníquas. O legislador não pode mais manter a ficção de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica a ele favorável. O Direito do Trabalho responde fundamentalmente ao propósito de nivelar desigualdades. Como dizia Couture: 'o procedimento lógico de corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades'."[4]

O legislador reformista de 2017, infelizmente, não leu Plá Rodriguez.

Seja como for, é inconteste - historicamente falando, na expressão de Rodriguez -que a própria criação da Justiça do Trabalho teve por pressuposto facilitar o acesso do trabalhador. Neste contexto, é de se presumir, natural e automaticamente, a sua condição de hipossuficiente, diante da, repita-se, notória desigualdade econômica presente na relação contratual com o seu empregador e/ou tomador de serviços. Situação esta que, frise-se, nem mesmo a Reforma Trabalhista ousou renegar expressamente. Nem poderia, até porque, decorrente da relação capital-trabalho, é intrínseca a ela. Uma relação que, por sua natureza, a par das diversas metamorfoses contemporâneas, continua pautada pela exploração do trabalho e pela mais-valia, resultando, consequentemente, na desigualdade dos envolvidos.

Ora, se a presunção da condição de hipossuficiência do reclamante ainda prevalece, impõe-se a observância do princípio tutelar, como preconizado por Plá Rodriguez, acima transcrito. A análise de qualquer norma jurídica - frise-se - não dispensa a observância dos princípios a ela inerentes, a ela compatíveis. E o Direito do Trabalho possui princípios muito próprios e particulares que o inspiraram por décadas, e que, a esta altura, não podem ser relegados a um segundo plano ou simplesmente esquecidos, sob pena de se desnaturar a essência de um direito, em si e por si, especial.

Aliás, a verificação principiológica está no cerne hermenêutico de qualquer ramo do direito, dispensando, assim, enfoques puramente literais ou positivados, consagradores da chamada "letra fria da lei". Mauricio Godinho Delgado, ao tratar da Ciência Jurídica, bem define que "a premissa orientativa consubstanciada no princípio favorece à correta percepção do sentido ou instituto e da regra no conjunto do sistema normativo em que se integra (e também do sentido de outros princípios, é claro). Por essa razão, os princípios, na Ciência Jurídica, não somente preservam irrefutável validade, como se destacam pela qualidade de importantes contributos à compreensão global e integrada de qualquer universo normativo".[5]

Registre-se que a observância de princípios se, por um lado, afasta a aplicação gramatical da lei, por outro lado, não importa no simples afastamento do texto positivado, ao alvedrio do julgador impondo ideia vaga e genérica. O princípio pode ser mais importante que a norma legislada, pois sustenta o próprio direito, e deve ser aplicado em consonância com ela, sem dela se afastar, contudo, dando-lhe, em contrapartida, contornos para sua melhor adequação ao caso concreto. É o mandamento nuclear de um sistema, segundo palavras do jurista Celso Antonio Bandeira de Melo, "verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano".[6]

Portanto, como forma de entender a lógica que permeia nosso cenário atual, a alteração trazida no art. 790, CLT, pela Lei 14.467 não pode ser analisada de forma pontual ou pinçada; ao revés, deve ser vista em todo o seu contexto, e o quanto a nova legislação (ou a "vontade do legislador" - a esta altura, diga-se, irrelevante) procurou inverter a lógica que está na gênese (e justifica) do sistema trabalhista, a custo de renegar princípios que alicerçam esse mesmo sistema. Daí, a importância de se insistir na leitura do novo texto legal tendo por parâmetro os princípios do Direito do Trabalho, que servirão para entender, suprir e resolver contradições -numa interpretação sistemática, adequando a lei a eles, e não o contrário. "São

enunciados básicos que contemplam, abrangem, compreendem uma série indefinida de situações. Um princípio é algo mais geral do que uma norma porque serve para inspirá-la, para entendê-la, para supri-las. (...) Os princípios do Direito do Trabalho constituem fundamento do ordenamento jurídico do trabalho, assim sendo, não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo (...) Em verdade, correspondem a uma concepção do direito laboral. Princípios e preceitos positivos devem pertencer à mesma concepção", ensina Plá Rodriguez.[7]

Em suma, embora sem se desgrudar da lei, os princípios estão acima dela, e compreendem todo o panorama histórico em que ela, a lei, foi aprovada - como no caso da Reforma Trabalhista.

Sendo assim, a (ainda) imposição do princípio protetivo ao trabalhador, no exercício hermenêutico, é incontornável, não pode ser dispensado - ou se estará negando o próprio Direito do Trabalho. Como consequência, tenho que cabe ao intérprete, avaliando todo o arcabouço jurídico envolvido, observar a condição mais benéfica à classe trabalhadora, quando se depara com a aplicação das regras inseridas no tópico relativo à gratuidade de justiça, e que envolve tanto o seu próprio deferimento (parágrafos terceiro e quarto do art. 790 da CLT), como também a condenação em honorários sucumbenciais (§ 4º do art. 791-A, CLT).

Recorrendo novamente às abalizadas palavras de Plá Rodriguez, "a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicável."[8] Ou seja, ao tratar do tema no plano principiológico, o jurista uruguaio não está a cuidar apenas de duas normas vigentes ao mesmo tempo (hipótese mais adequada ao in dubio pro operário), mas também de situações que envolvem uma velha e uma nova ordem jurídica, a ser enfrentada com o uso de princípios protetivos que induzam à imposição da condição mais benéfica ao trabalhador. Prosseguindo, segundo o Desembargador Grijalbo Coutinho, em precioso voto sobre o tema em debate, "essa compreensão melhor se harmoniza com outro princípio largamente aplicado em nome da preservação dos Direitos Humanos, econômicos, sociais e culturais, qual seja, o princípio da proibição do retrocesso social, este consagrado no Direito Internacional do Trabalho. O princípio da proibição de Direitos Humanos é, inegavelmente, aplicável ao Direito do Trabalho porque com ele se compatibiliza totalmente. O pressuposto de sua aplicação, longe de negar o dinamismo da sociedade, capta-o integralmente para impedir movimentos tendentes a liquidar conquistas históricas dos grupos sociais não detentores do poder econômico. E assim o é porque ainda se imagina que a proteção humana é o mais relevante, ao contrário dos sistemáticos movimentos realizados para tornar tudo fluído, passageiro e expungido do patrimônio jurídico dos segmentos economicamente frágeis".[9]

Neste passo, estamos diante de uma nova ordem jurídica - que, por pressuposto, deveria ser destinada aos hipossuficientes - cuja literalidade que diz que o necessitado deverá comprovar a sua condição, ou não fará jus aos benefícios da justiça gratuita. E que mesmo que o faça, deverá pagar honorários à parte vencedora. Vai, pois, na contramão de toda evolução legislativa sobre o tema, assim como contraria outros mandamentos jurídicos vigentes.

condição da gratuidade diante da simples declaração. E outra norma jurídica, do Direito Comum vigente, e que tem por destinatário todo e qualquer cidadão (independentemente de ser presumidamente hipossuficiente), que, tal qual o velho texto da CLT, exige apenas e tão somente a declaração do requerente.

Cria-se, então, um quadro complexo para o julgador. Interpretar a nova ordem jurídica laboral a partir apenas de sua literalidade implica dar vazão à premissa de que o trabalhador, quase certamente um desempregado (realidade conhecida), age com ardil ao buscar os benefícios da gratuidade - como se muito provavelmente ele tivesse condições de arcar com as despesas processuais. Sim, pois esta foi a premissa e os considerandos da nova lei. Os debates no Parlamento assim revelam, desnudando a real "intenção" do legislador: trabalhadores ganham a gratuidade, motivo pelo qual a Justiça do Trabalho tem milhares de processos ajuizados. A par do espanto que causa esta conclusão dos nobres parlamentares, e sem desconsiderar que o jurisdicionado da Justiça Comum sequer passa perto desta premissa (ou suspeita), o fato é que esta "comprovação", como está na letra da lei, será sempre subjetiva. Ou relativa "pois dependerá não somente de seus rendimentos, mas das despesas que possui e, sobretudo, do montante dos custos do processo. Estes elementos têm variações temporais e nem sempre são identificáveis de maneira singela. Isso sem contar que a exposição de informações da vida financeira do trabalhador pode acarretar uma indesejável invasão na sua esfera de privacidade, completamente desnecessária à luz do processo contemporâneo", como bem ressalta Dias Oliveira.[10]

Ou seja, o tema da gratuidade de justiça envolve, ao fim e ao cabo, a questão do acesso à Justiça, alçado à condição de direito humano, enumerando-o expressamente inclusive com relação à jurisdição trabalhista, como reza o art. 8º do Pacto de San Jose da Costa Rica:

"1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza."

Sabe-se que os pactos internacionais quando ratificados - é o caso - possuem caráter de supralegalidade, acima, pois, das leis ordinárias. A declaração de inconvencionalidade, nestas hipóteses, se impõe, afastando a incidência da lei ordinária.

O julgador, então, se vê diante de um quadro complexo que, de um lado, traz a literalidade do texto imposto pela nova lei - à qual ele é submisso -, mas que, por outro lado, afronta pacto internacional, contraria princípios fundamentais que deveriam regê-la, vai de encontro à sua própria história e implica num retrocesso se comparada com a lei antiga ou com outros normativos vigentes. Neste cenário, o exercício hermenêutico pode, e deve, conduzir à prevalência do pacto internacional e de princípios internacionais - protetivo, condição mais benéfica, proibição de retrocesso social

atingido [repita-se, o princípio nuclear do Direito do Trabalho], porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra"[11]. As veementes palavras de Celso Antonio Bandeira de Melo iluminam o intérprete quando chamado a aplicar a Reforma Trabalhista, vista, repita-se, no seu todo - um todo que subverteu valores fundamentais do Direito do Trabalho, corroendo a sua estrutura.

Neste passo, interpretando o § 4º do art. 790 da CLT, a presunção da condição de hipossuficiente serve para comprovar a insuficiência de recursos do reclamante para arcar com as despesas processuais. E esta presunção decorre da aplicação do § 3º do art. 99 do CPC, de aplicação supletiva e subsidiária.

A doutrina mais recente tem se inclinado neste sentido, como preceitua Carlos Eduardo Oliveira Dias:

"Deve sempre presumir verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural (art. 99 § 3º, do CPC), salvo se houver fundada controvérsia sobre sua condição. Assim, o fato de o § 4º do art. 790 da CLT estipular que o benefício da Justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo, sua aplicação deve ser harmonizada com as disposições do CPC, como autorizado pelo art. 15. Não cabe, dessa forma, determinar-se ao reclamante que comprove sua hipossuficiência econômica, que se presume nos termos da lei processual."[12]

Naturalmente, como toda presunção, pode ser descaracterizada por prova em contrário, o que não ocorreu in casu.

Também já existem julgados nesta mesma linha. Destaco trechos do voto do Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, do TRT da 10ª Região:

"(...) O segundo método que ressalto é o sistemático. Esse tem como objetivo verificar as normas jurídicas dentro do conjunto normativo do qual faça parte. Uma norma não pode ser contraditória e/ou desarmônica em relação ao sistema a que pertença.

(...) Quando o legislador ordinário confecciona uma regra que obriga o beneficiário da justiça gratuita comprovar sua condição de hipossuficiente e arcar com os honorários advocatícios, a intenção não é reformar, mas sim, inibir e, de certa maneira, inviabilizar o ajuizamento de ações trabalhistas.

(...) Dessa maneira, a regra de concessão da gratuidade de justiça trazida pela Reforma Trabalhista não deve prevalecer, visto que passar ao obreiro o ônus de comprovar a condição de hipossuficiente é totalmente contraditório e desarmônico com o conjunto normativo trabalhista. Além disso, desvirtua de forma prejudicial a finalidade do processo trabalhista, pois compromete o amplo acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho."[13]

No mesmo sentido, a Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos, TRT 10:

"(...) Observa-se que o texto da Reforma Trabalhista simplesmente manteve a expressão do texto constitucional que assegura assistência judiciária integral e gratuita aos que 'comprovarem insuficiência de recursos' (CF, art. , LXXIV).

Tal norma deve ser interpretada em conjunto com o art. 99 § 3º, do novo CPC/2015, que presume verdadeira a alegação de hipossuficiência pautada na simples declaração, cuja aplicação se dá de forma supletiva e subsidiária aos processos trabalhistas (art. 15, CPC/2015).

Assim, deve-se manter a jurisprudência construída para a concessão da gratuidade da justiça, sendo bastante para comprovação da insuficiência de recurso do empregado a declaração de hipossuficiência firmada pela parte ou por advogado com poderes especiais para tanto, cabendo ao empregador a demonstração de condição econômica contrária daquela firmada pelo obreiro."[14]

Ora, diante deste fato - reconhecimento da gratuidade de justiça -, dois são os efeitos processuais: a dispensa das custas e de eventuais honorários de sucumbência. Entretanto, também aqui o texto da reforma distorce a gama de princípios supra mencionada, além do citado Pacto de San Jose da Costa Rica, pois atinge o próprio acesso à Justiça. Para se chegar a esta conclusão, basta ler o art. 791-A, particularmente o seu § 4º:

"Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

O texto retrocede passos e passos atrás de outros normativos, como que indiferente ao fato, já alhures comentado, de que o processo trabalhista envolve relação absolutamente entre desiguais, economicamente falando, e que deve servir de instrumento para minimizar essa desigualdade, motivo pelo qual é regido por princípios próprios, inclusive o processo protetivo, no que se inclui o acesso à justiça.

delongas ou questionamentos que a gratuidade de justiça inclui tanto a isenção das custas (inciso I), como dos honorários advocatícios (inciso VI).

Ainda na contramão do trazido pela Reforma Trabalhista, temos, ainda, a Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, que afasta a condenação em honorários advocatícios (art. 55), como forma de facilitar o acesso. Também o art. 87 do Código de Defesa do Consumidor, presumindo que nas ações coletiva há parte hipossuficiente, afasta a possibilidade de condenação em honorários de advogado, salvo" comprovada má-fé ".

Em suma, tal qual o art. 790, também se verifica que a redação do § 4º do art. 791-A da CLT entra em rota de colisão com os princípios que regem o Direito do Trabalho, além de contrariar outros normativos.

Como bem frisou o Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, em precedente já citado, a regra do § 4º do art. 791-A da CLT"não observa a condição de hipossuficiente dos trabalhadores. Não realiza os valores sociais nem sequer os econômicos, tendo em vista que o processo acaba se perdendo no pagamento de honorários advocatícios. Sua função coordenadora também não se extrai desse artigo, pois os interesses entre capital e trabalho não são solucionados, muito menos coordenados. Não obstante, o artigo em destaque freia o acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho. Desestimula o cumprimento da legislação trabalhista e social, pois os obreiros deixam de ver no processo trabalhista um instrumento para buscar seus direitos laborais. E, por fim, não permite que haja resolução dos conflitos trabalhistas com justiça (no sentido axiológico). Portanto, pelas vias interpretativas teleológica e sistemática, tem-se que o legislador ordinários não se atentou para o conjunto normativo de regras e princípios de regem o sistema trabalhista quando inseriu o trecho 'desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa', no § 4º do art. 791-A da CLT"[15].

A esta altura, parece fora de dúvida que a imposição de pagamento de honorários advocatícios ao trabalhador hipossuficiente vai de encontro à garantia de acesso à Justiça - quiçá, não por mera coincidência, sabe-se da redução de ações trabalhistas logo após a edição da Lei 13.467/2017.

Afinal, para que se realize o direito geral de acesso ao Judiciário, particularmente garantido ao trabalhador, se estivermos atentos ao princípio tutelar do Direito do Trabalho, deve lhe ser garantida a dispensa das despesas do processo, incluindo honorários sucumbenciais. Como bem expressa Carlos Eduardo Dias,"não se pode compreender o instituto sem que seja analisado em todas as suas dimensões, já que o propósito nítido da norma é permitir aos cidadãos necessitados que possam fazer uso do Poder Judiciário para a defesa de seus interesses e direitos. E, para isso, precisam tanto da assistência profissional como a isenção do pagamento das despesas do processo"[16].

"Por sua vez, o art. 791-A passou a prever a incidência de honorários sucumbenciais no processo trabalhista. Tal inovação foi justificada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, mediante Parecer (SF) nº 67, de 28/06/2017, que consignou que 'a falta de onerosidade para se ingressas com uma ação, com a ausência da sucumbência onerosa e o grande número de pedidos de justiça gratuita' acabam por 'estimular o ajuizamento de reclamações trabalhistas temerárias'.

Depreende-se que o legislador pretendeu utilizar as despesas processuais e honorários com cunho sacionatório num claro intuito de dificultar o acesso à Justiça, o que denota um desvio de finalidade no comando legal (...), porquanto os honorários sucumbenciais não possuem natureza de sanção.

Ao revés do que pretendeu o legislador da Reforma Trabalhista, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece a natureza alimentar dos honorários sucumbenciais (Súmula Vinculante nº 47), não havendo notícia na jurisprudência pátria de que qualquer sanção possa ter natureza alimentar. Os honorários advocatícios retribuem o trabalho do advogado e não se prestam a sancionar a conduta da parte que faz mau uso do direito de ação e nem como ameaça para evitar o ajuizamento da ação que o obreiro entende adequada.

Isso porque nãos e pode presumir que normalmente o exercício da reclamação trabalhista é abusivo, porquanto não se pode partir da situação excepcional para alicerçar uma norma de caráter geral e impositiva a todos, inclusive àqueles que fazem bom uso da jurisdição. Isso puniria aqueles que não merecem repreensão.

Ademais, a Norma Consolidada já prevê punição do abuso do direito de ação nos artigos 793-A a 793-D: a litigância de má-fé, que permite condenar o litigante de má-fé em despesas processuais e honorários decorrentes do trabalho desnecessariamente causado à parte adversa que agiu de boa-fé e restou lesado.

Por essas razões, parece haver claro desvio de finalidade na previsão de oneração do empregado demandante partindo-se do pressuposto da litigância abusiva de forma generalizada.

Construir embaraços para alcançar o Judiciário afronta não somente o acesso à Justiça mas também o alicerce da cidadania".[17]

Vê-se que por qualquer ângulo que o tema seja enfocado, não há como dar prevalência ao comando do § 4º do art. 791-A da CLT, que não apenas por negar o texto constitucional (do que aqui não se trata), mas também por sua inconvencionalidade, e principalmente por ferir princípio protetivo do Direito do Trabalho. Seria a mais grave forma de ilegalidade, recordando as palavras de Bandeira de Melo.

Em precedente deste TRT da 1ª Região, voto do Desembargador Rogério Lucas Martins se encaminha no mesmo sentido:

"A interpretação literal do dispositivo também resultaria em ofensa ao princípio da isonomia em face do tratamento proeminente dado ao crédito do advogado da parte ré, decorrente de honorários advocatícios sucumbenciais, em detrimento do crédito do trabalhador oriundo de verbas trabalhistas.

O art. 85, § 14, do CPC, é expresso ao estabelecer que 'os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.'

Assim, a mesma premissa normativa, que estabelece o direito dos advogados que da verba honorária não seja reduzida para pagamento de débitos respectivos das partes, deve também se aplicada aos aos créditos trabalhistas, observando-se, desta forma, a coesão interpretativa de todo o ordenamento jurídico.

Vale ainda destacar que a interpretação literal do dispositivo também levaria à ofensa à garantia fundamental de gratuidade judiciária à parte que não pode arcar com despesas processuais sem comprometer seu sustento e de sua família e ao direito ao amplo acesso à jurisdição (arts. , XXXV, LXXIV, CF e art. 8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica)."

Concluo transcrevendo parte do voto seminal do Desembargador Grijalbo Coutinho, que sintetiza de forma primorosa e oportuna tudo que aqui foi dito:

"Em tempos de tentativas de consolidação de retrocessos sociais, faz-se necessária a defesa do Direito do Trabalho, fiel às suas origens e à sua principiologia protetiva para afastar do mundo jurídico as mudanças legislativa comprometidas com o aprofundamento das desigualdades sociais nas relações conflituosas entre o capital e o trabalho.

Em tal seara, portanto, a interpretação ao conteúdo da mais radical reforma da CLT já promovida pelo Parlamento precisa ser realizada dando atenção às balizas fundadoras do Direito do Trabalho, aos princípios que o orientam, os quais, embora não demandem normatização para a sua respectiva aplicação, por força de suas funções, têm parte considerável do seu arcabouço teórico assegurada pelo Direito Internacional do Trabalho, em pactos e declarações de Direitos Humanos, bem como nas convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

De mais a mais, a Justiça do Trabalho não foi concebida para julgar litígios de pessoas iguais, do ponto de vista econômico, senão de pessoas que estão na estratificada pirâmide social em posições diametralmente e geograficamente opostas. Tratá-los, capital e trabalho, juridicamente de forma igual, inclusive quanto às despesas processuais e honorários advocatícios, é o começo do fim da Justiça do Trabalho e do juslaboralismo".[18]

Por fim, vale dizer que a hipótese de" sucumbência recíproca "não se configura em caso de procedência parcial do pedido. O deferimento de cada pedido, ainda que em valor ou quantidade menor do que postulado, não acarreta reciprocidade na sucumbência, pois o reclamante foi vencedor, e a reclamada vencida. Reporto-me à Sumula 326 do Superior Tribunal de Justiça que trata de situação semelhante e pode servir de paradigma para a análise dos casos trabalhista pós-reforma:"Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial, não implica em sucumbência recíproca". Segundo Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, preocupados com o impacto da Reforma Trabalhista e com a questão do acesso à justiça, chamando a atenção para a necessidade de uma"interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica", preconizam que a adoção da mesma linha interpretativa consagrada na Súmula 326 do STJ,"poderia conduzir semelhante compreensão para outros pleitos, minorando as repercussões da nova regra jurídica"[19].

Sendo assim, seja por declaração da inconvencionalidade do art. 791-A da CLT, à luz do art. 8º do Pacto de San Jose da Costa Rica, seja por violação direta a princípios norteadores do Direito do Trabalho, seja por violar direito fundamental de acesso à Justiça, nos termos acima explicitados, dou provimento ao recurso do reclamante para afastar a condenação que lhe foi imposta a título de honorários advocatícios.

Dou provimento.

[1] DINAMARCO, 1999, p.671 apud DIAS OLIVEIRA, Carlos Eduardo,"Comentários à Lei da Reforma Trabalhista, Ed. LTr, 2018, p. 176)

[2] Ob. cit., p.179

[3] Idem

[5] DELGADO, Mauricio Godinho. In "Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho, LTr, SP, 2004, p.31. ApudCOUTINHO, Grijalbo (Ac.TRT 0000316.2018.5.10.0802.ROPS. 1ª Turma)

[6] BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio apud BEZERRA LEITE, Carlos Henrique, in Curso de Direito Processual do Trabalho, Ed. LTr, São Paulo, 2007. Citado COUTINHO, Grijalbo (Ac.TRT 0000316.2018.5.10.0802.ROPS. 1ª Turma)

[7] Ob.cit., p.16 e 19-20

[8] Ob. cit., p. 60

[9] Ac.TRT 0000316.2018.5.10.0802.ROPS. 1ª Turma

[10] Ob. cit., p.180

[11] BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Ob. cit.

[12] Ob. cit., p. 181

[13] Ac. Proc. 0004767-09.2017.5.10.0802.ROPS

[14] Ac. Processo 0004767-09.2017.10.0802.ROPS

[15] TRT 10ª Região. Ac. Proc. 0004767-09.2017.5.10.0802.ROPS

[16] Ob. cit. P. 176.

[17] TRT 1ª Região. Ac. Proc. 0100672-27.2018.5.01.0262-RO - 7ª Turma

[18] Ac.TRT 0000316.2018.5.10.0802.ROPS. 1ª Turma

[19] In"A Reforma Trabalhista no Brasil - Com os comentários à Lei 13.467/2017", Ed. LTr, 2017, p. 329

Da mesma forma, a seguinte ementa do E. TRT da 17ª Região:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE. No processo trabalhista, até o advento da 13.467/2017, o deferimento da assistência judiciária gratuita se tornava possível quando o obreiro demonstrava a insuficiência de recursos, independentemente se litigava assistido pelo Sindicato de classe ou sob o patrocínio de advogado particular. In casu, embora a ação tenha sido ajuizada após a reforma, considerando-se a presunção de boa-fé, bem assim o princípio protetivo ao trabalhador hipossuficiente, que rege o direito do trabalho, a declaração de miserabilidade é suficiente para comprovar a aludida condição e conferir substrato à concessão do benefício em tela."(TRT17 - PROCESSO nº 0000482-86.2018.5.17.0011 (AP) - RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI -Julgamento: 08/02/2019 - Publicação: 13/02/2019)."

Isto posto, dou provimento , para absolver o autor, beneficiário da gratuidade de justiça, de pagar honorários de sucumbência.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

Para os efeitos do § 3º do art. 832 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.035/2000, todos os títulos possuem natureza salarial, à exceção das parcelas excepcionadas no art. 28, § 9º, da Lei 8212/91.

Cotas previdenciárias e imposto de renda, onde cabíveis, deverão ser apresentados atualizados e separadamente, na forma da lei.

Os recolhimentos previdenciários deverão observar os ditames da Súmula 368, III, do C. TST, tendo o empregador assegurado o direito de descontar a cota-parte de responsabilidade do empregado.

Por ocasião da disponibilidade do crédito devido à parte autora, deverá a ré apresentar o cálculo da dedução do Imposto de Renda sobre as parcelas tributáveis, apresentando a planilha de cálculo com base no disposto no § 9º, do art. 12-A, da Lei 7713 de 22 de dezembro de 1988, regulamentado pela Instrução Normativa RFB nº 1127, de 07 de fevereiro de 2011, observando-se, outrossim, quanto aos juros de mora, a previsão da Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-I, do C. TST, tudo de acordo com a aplicação das deduções/isenções pertinentes e a faixa de incidência estipulada pela Receita Federal.

JUROS DE MORA

Os critérios para cálculo de juros e correção monetária são os adotados por este Egrégio Tribunal, juros simples de 1% ao mês, nos termos da Lei 8.177/91.

A correção monetária de parcela salarial inicia-se a partir do momento em que a obrigação vencida e não cumprida tornou-se exigível. Logo, o índice a ser aplicado não é o mês de competência a que se refere à obrigação, mas sim o primeiro dia do mês em que venceu a obrigação e caracterizou-se o inadimplemento, sendo irrelevante para o cômputo mensal o primeiro ou quinto dia.

Neste sentido é a Súmula 381 do C. TST:

"CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º."

III - DISPOSITIVO

A C O R D A M os DESEMBARGADORES DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO, por unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, também por unanimidade, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO , para fixar a jornada de trabalho do autor de 7h às 19h nos primeiros 7 dias de embarque e das 19h às 7h nos últimos 7 dias de embarque, observado que na troca de turno, do 6º para o 7º dia laborava das 7h às 15h e retornava das 19h às 7h, acrescidos de 20 minutos no início da jornada, com intervalo intrajornada de 20 minutos em 10 dias e realização de cursos durante o período de folga, sem a devida compensação ou contraprestação financeira, observados os cursos apontados sob o ID 0b8cc8 e as datas de realização destes e condenar a 1ª ré ao pagamento das horas extraordinárias decorrentes da extrapolação da jornada, bem como de uma hora extraordinária por dia laborado, pela supressão do intervalo intrajornada e das horas suprimidas de intervalo interjornadas, sempre observado o adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, além do adicional noturno, nos termos do art. , caput da Lei 5.811/72, observado também os reflexos das horas deferidas sobre saldo de salário, aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e FGTS + 40%; além de reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2ª ré; e absolver o autor, beneficiário da gratuidade de justiça, de pagar honorários de sucumbência, conforme a fundamentação supra, nos termos do voto do Desembargador Relator. Arbitra-se o valor da condenação em R$ 50.000,00, fixando as custas em R$ 1.000,00, pela ré.

Rio de Janeiro, 20 de abril de 2021.

Mário Sérgio M. Pinheiro

Desembargador do Trabalho

Relator

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203148434/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1017212820185010481-rj/inteiro-teor-1203148541