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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Décima Turma
Publicação
04/05/2021
Julgamento
22 de Janeiro de 2021
Relator
MARCELO ANTERO DE CARVALHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01009440720195010223_110fe.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100944-07.2019.5.01.0223 (RORSum)

RECORRENTE: MARCELO DA SILVA

RECORRIDO: COLEGIO MANUBELLA ROCHA LTDA - ME

RELATOR: ALBA VALERIA GUEDES FERNANDES DA SILVA

EMENTA

CONTRADITA DE TESTEMUNHA. PRECLUSÃO. Não arguida a

contradita no momento oportuno, entre a qualificação e o

depoimento, nos termos do § 1º, do art. 457 do CPC, configura-se a

preclusão.

REQUISITOS DO ART. 3º DA CLT. PREENCHIMENTO. VÍNCULO

DE EMPREGO RECONHECIDO. Admitida pela ré a prestação de

serviços pelo autor, a ela incumbe a prova de que a relação não seria

de emprego, por não preenchidos os requisitos previstos nos artigos

2º e 3º, da CLT.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário nº TRT-RO-0100944-07.2019.5.01.0223 , em que são partes: MARCELO DA SILVA,

como recorrente e COLEGIO MANUBELLA ROCHA LTDA - ME, como recorrido.

Trata-se de Recurso Ordinário interposto pelo autor (ID. 8eb40ce),

em face da r. sentença proferida pela MM. Juíza do Trabalho Dalila Soares Silveira Peixoto, da 3º

Vara do Trabalho de Nova Iguaçu, que julgou improcedente o pedido (ID. ebc71e5).

Contestação (ID 19e95ee).

Ata de audiência (ID 0fe4bc8).

O trabalhador pretende que a sentença seja reformada para que seja

reconhecido o vínculo de emprego e condenada a reclamada ao pagamento das verbas

trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho.

Contrarrazões da reclamada, sem preliminares, sob ID. 00Fe8e7.

Os autos não foram remetidos à Douta Procuradoria do Trabalho por não configuradas as hipóteses previstas na Lei Complementar nº 75/1993) ou do Ofício PRT/1ª Reg. nº 737/2018-GAB., de 05/11/2018.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conclusão da admissibilidade

Conheço do recurso ordinário, por presentes os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Recurso da parte

DA SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA

O reclamante argui preliminar de nulidade do julgado, pleiteando a desconsideração do depoimento da testemunha, Sr. Celso Julio Francisco Rosa, em razão de ter restado caracterizada a sua suspeição, pois este seria seu genro e inimigo. Aduz que o Juízo não aceitou a impugnação da testemunha, sem ao menos fazer consignar em Ata, o protesto do patrono da parte autora, violando o princípio consagrado na Constituição Federal no art. , inciso LV.

Vale transcrever o ocorrido na assentada:

Analiso.

O momento oportuno para se contraditar a testemunha é entre a qualificação e o depoimento.

Dispõe o § 1º, do art. 457 do CPC:

"Art. 457. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo.

§ 1º É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado."

No caso em apreço, a parte autora não arguiu a contradita no momento oportuno, configurando-se, assim, a preclusão.

E ainda, no tocante a alegação de que o Juízo de primeiro grau não consignou em Ata de audiência seus protestos, o momento processual oportuno para a impugnação da ata de audiência é o intervalo de 48 horas entre a realização desta e a efetiva juntada daquela (ratio juris extraída do art. 851, parágrafo 2º da CLT.), o que não foi observado pela recorrente.

Nego provimento.

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO - DOU PROVIMENTO

Sustenta o trabalhador que laborou com habitualidade, subordinação, onerosidade, e não eventualidade. Aduz que o recorrente e reclamada não tinham um contrato de exclusividade, já que foi contratado para trabalhar de segunda a sexta feira, podendo desenvolver outras atividades aos finais de semana, como declarou a testemunha trazida pela reclamada. Assevera que o feito foi julgado improcedente por não ter conseguido provar o alegado, haja vista o indeferimento da impugnação da testemunha da reclamada que vem a ser seu genro e inimigo.

Consta da sentença:

"Pretende o Autor o reconhecimento do vínculo empregatício com a Reclamada, ao argumento de que foi contratado para exercer a função de pedreiro, prestando serviços para a Reclamada, sem ter sua CTPS devidamente anotada. A Reclamada alega que a relação jurídica que manteve com o Autor, desde que os novos administradores assumiram, não foi empregatícia, tendo ocorrido prestação de serviços de empreitada.

Ao admitir a prestação de serviços e alegar sua autonomia, eventualidade ou falta de pessoalidade, a Reclamada atraiu o ônus da prova, por se tratar de fato impeditivo à configuração do vínculo empregatício (art. 818 da CLT c/c art. 333, inciso II do CPC). A prova dos autos demonstra que a contratação do Reclamante foi específica para reparos que os sócios julgaram necessários. Disse a testemunha"(...) que foram feitas várias pequenas obras, uma sucessiva da outra; que o reclamante, regra geral, trabalhava na escola, de segunda a sexta sendo que poderia fazer outras obras no final de semana; (...)".Ainda, a testemunha afirmou que o Reclamante não se vinculou, totalmente, às atividades desempenhadas na Reclamada, eis que o Autor paralisou seus serviços, por cerca de um mês, para se dedicar a outra obra. Tal fato demonstra, por si, a ausência de não eventualidade na prestação de serviços, eis que sequer havia a necessidade de habitualidade nas atividades prestadas. Não é concebível ao trabalhador que detém a condição de empregado cessar seus serviços pelo prazo de um mês. Tal fato é possível apenas àqueles que atuam de forma eventual. Ademais, a prova oral deixa claro que não era necessário o cumprimento de horários fixos de trabalho, mas, sim, número mínimo de horas, pacto que é comum em tal tipo de relação jurídica. E, um aspecto básico que demonstra existência de subordinação jurídica é o controle da jornada de trabalho. No caso dos autos, a Ré sequer controlava a jornada dos pedreiros. Assim, sendo o serviço prestado de forma autônoma e não habitual, fica ausente elemento essencial para caracterização da relação de emprego celetista, na forma dos arts. 2º e 3º da CLT, razão pela qual julgo improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego e, por consequência, as demais parcelas trabalhistas vindicadas. Não havendo o reconhecimento do vínculo de emprego, prejudicados os pedidos de verbas trabalhistas e rescisórias."

Analiso.

Em razão do caráter civilizatório do direito do trabalho e da necessidade de tutelar juridicamente o trabalhador hipossuficiente, há presunção de vínculo empregatício nas hipóteses de utilização da força de trabalho. Cabe, assim, ao tomador dos serviços apresentar prova contundente da existência de relação jurídica diversa da empregatícia, à luz dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC.

Neste prisma, registre-se que a relação empregatícia contempla diversos elementos, todos previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam: trabalho prestado por pessoa física, pessoalidade ou infungibilidade no tocante ao trabalhador, não-eventualidade, com previsibilidade de repetição futura, onerosidade, decorrente da perspectiva de receber a contraprestação remuneratória e subordinação jurídica ao poder diretivo do empregador.

Confira-se os artigos, textual:

dos serviços.

Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

No caso vertente o réu reconheceu em defesa que o autor lhe prestou serviços, sem vínculo de emprego. Aduz que o autor não foi contratado para atividade fim da reclamada. Por não negada a prestação de serviços atraiu a reclamada para si o ônus probatório.

Importante ressaltar que a alegada suspeição da testemunha, pela recorrente, foi rejeitada, ante a preclusão da matéria. Note-se, ainda, que embora a parte autora argumente que o não acolhimento da contradita tenha prejudicado sua produção de prova, não há sequer a indicação de quais provas pretendia produzir na defesa de seus direitos.

Entretanto, diversamente do que consta na sentença, considero que o contrato entabulado entre o autor e a reclamada não se configura como contrato de mera manutenção e obra, também denominado contrato de empreitada. A prova testemunhal demonstrou que as atividades de manutenção e as obras efetuadas pelo trabalhador, destinandose ao acompanhamento das atividades fim da reclamada de forma constante.

A testemunha trazida pela parte ré declarou que o autor trabalhava de segunda a sexta, que possuía jornada de trabalho que era controlada pela quantidade de horas trabalhadas, que foram feitas pequenas obras de forma sucessiva, revelando a necessidade constante deste tipo de serviço pela reclamada, como se observa pelo depoimento a seguir:

"que conheceu o Sr. Alessandro por intermédio do empreiteiro Sr. Rafael; que o Sr. Alessandro fechou uma obra com o empreiteiro para construção e uma piscina em sua residência; que o Sr. Rafael contratou o reclamante para execução dessa obra e o reclamante indicou o depoente para o auxiliar, sendo também contratado pelo Sr. Rafael; que a residência do Sr. Alessandro ficava ao lado da escola; que ao terminarem a obra da piscina passaram a executar obras na escola, também por intermédio do empreiteiro Sr. Rafael; que não se lembra quando teve inicio a obra da piscina, que em determinado período que também não se lembra qual, o Sr. Alessandro dispensou os serviços do empreiteiro, pois não estava satisfeito, pois o empreiteiro estava dando prioridade para outras obras; que a partir deste momento, o reclamante e o depoente continuaram a executar reformas da escola, sendo feito um acerto diretamente com o Sr. Alessandro para pagamento de diária; que o reclamante era pedreiro e o depoente ajudante; que o reclamante recebia diária de R$ 100,00 e o depoente R$ 70,00; que acha que prestara, serviço na escola até 2019; que o depoente prestou serviços na escola sem interrupções desde a época do empreiteiro, não tendo atuado em outra obra neste período; que o reclamante" deu uma parada ", achando que por cerca de um mês, pois tinha pegado uma outra obra para fazer; que o reclamante começou a trabalhar primeiro nas obras da escola e depois o depoente foi chamado; que não tinham um horário fixo, mas deveriam cumprir um número de horas por dia para receber a diária; que foram feitas várias pequenas obras, uma sucessiva da outra; que o reclamante, regra geral, trabalhava na escola, de segunda a sexta sendo que poderia fazer outras obras no final de semana; que ainda continua prestando serviços na escola, do mesmo tipo, sendo que nunca interrompeu; que está prestando serviços há mais de dois anos; que atualmente atua em serviços gerais, como organização da escola, execução de serviços externos, sendo que as obras são feitas apenas no recesso escolar; que após o reclamante parar de trabalhar na escola foi contratado outro

pedreiro; que indagado por que o reclamante interrompeu o trabalho, disse que um dia, o reclamante e depoente não puderam ir e o Sr.Alessandro disse que o reclamante não precisava voltar e o depoente continuou; que teve a CTPS registrada pela reclamada há cerca de 6 meses, no cargo de servente; que trabalhou com o reclamante em algumas outras obras no final de semana, podendo citar a casa da dona Áurea, em uma no campo do Zé macaco; que não trabalhou com o reclamante na obra que ele fez por um mês, já citada; que depoente e reclamante recebiam por semana."

Diversamente do que conclui o Juízo de primeiro grau, a testemunha ao afirmar que o autor "deu uma parada", "achando que por cerca de um mês", não o fez de forma contundente, sua declaração revela dúvida quanto ao período em que o autor teria pausado o serviço, não se prestando como meio de prova. Aqui se faz necessário salientar que a exclusividade não é requisito para reconhecimento do vínculo de emprego, e que tendo a prestação de serviços ultrapassado um ano, um mês de afastamento equivaleria a um período de férias.

Por fim, convém ressaltar que a testemunha afirmou que trabalhava junto com o autor e há cerca de 6 meses teve sua CTPS registrada na função de servente, corroborando a necessidade constante da reclamada na contratação de serviços de manutenção e obra, tal qual o exercido pelo autor.

Assim, ante o conjunto probatório, restou claro que o réu não se desincumbiu a contento do ônus probatório do fato modificativo, impeditivo e extintivo do direito alegado, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, II, do CPC, ônus da prova, do qual não se desvencilhou, configurado o vínculo de emprego no período de 05/08/2017 a 03/06/2019, com a projeção do aviso prévio, na função de pedreiro, com o salário mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme declinado na exordial.

Com relação a modalidade da dispensa, a testemunha afirmou que o sócio da reclamada "Sr.Alessandro disse que o reclamante não precisava voltar", pelo que restou comprovada a dispensa imotivada.

Por todo o exposto reconheço o vínculo de emprego e dispensa imotivada, entre o reclamante a reclamada, no período de 05/08/2017 a 03/06/2019, na função de pedreiro, com o salário mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais, condenando a reclamada a efetuar as anotações na CTPS do autor.

Dou provimento.

DAS VERBAS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO

EMPREGATÍCIO - DOU PARCIAL PROVIMENTO

FGTS de todo período do contrato de trabalho e multa de 40% do FGTS.

Devida ainda a multa do art. 477, parágrafo 8o da CLT, visto que mesmo tendo o vínculo de emprego sido reconhecido em juízo, não afasta o direito do reclamante de receber a parcela , nos termos das Súmulas 462 do TST e 30 deste E. TRT , bem como pela inexistência de qualquer pagamento a título de verbas rescisórias no prazo legal.

No tocante a multa do art. 467, resta inaplicável ao caso, pois as verbas decorrentes da relação de emprego eram controvertidas, sendo dirimidas somente em Juízo.

Por todo o exposto , dou parcial provimento ao recurso para reformar a sentença e condenar a reclamada ao pagamento de saldo de salário de 1 (um) dia, aviso prévio de 33 dias , 13º salário proporcional de 2017 (5/12), integral de 2018 e proporcional de 2019 (04/12), férias 2017/2018, acrescidas 1/3 e férias proporcionais 2018/2019 (9/12), acrescidas de 1/3, FGTS de todo período do contrato de trabalho, indenização de 40% do FGTS e multa do art. 477 da CLT.

As empresas deverão comprovar o recolhimento das quotas fiscais e previdenciárias, conforme súmula 368 do C. TST, observando-se, quanto ao Imposto de Renda, a IN/SRFB nº 1127/11, excluindo-se juros de mora da base de cálculo do Imposto de Renda.

A quota previdenciária será calculada levando-se em consideração o somatório dos valores sobre os quais incidirem, com exceção das parcelas previstas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei 8212/91, as quais possuem natureza indenizatória, devendo ser observado o limite referente ao teto de contribuição.

Considera-se fato gerador o efetivo pagamento das verbas sujeitas à contribuição, devendo esta ser comprovada, observando-se o artigo 30 da Lei 8212/91, mediante guia própria, sob o NIT do autor, como se tivesse sido realizada mês a mês às épocas próprias. O empregador arcará sozinho com os valores relativos a juros e multas em razão dos recolhimentos em atraso .

A correção monetária referente às verbas que vencem mensalmente será devida no mês subsequente ao labor, quando se tornam legalmente exigíveis, como pacificado na Súmula nº 381 da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. As verbas resilitórias serão corrigidas a partir do vencimento do prazo para o pagamento (artigo 477, § 6º, da CLT).

Juros de forma simples e nos termos do artigo 883 da Consolidação das Leis do Trabalho, contados a partir do ajuizamento da ação e recalculados sempre sobre o principal, a cada nova atualização, evitando-se o anatocismo. Não haverá imposto de renda sobre juros, na forma do inciso I, do § 1º. Da Lei 8.441/92.

A correção monetária será fixada em fase de execução, considerando-se a liminar proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58 pelo Exmo Ministro Gilmar Mendes do Supremo tribunal Federal.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reconhecer o vínculo de emprego entre as partes e dispensa imotivada por iniciativa do empregador , no período de 05/08/2017 a 03/06/2019, na função de pedreiro, com o salário mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais), condenando a reclamada na obrigação de fazer consistente em efetuar as anotações na CTPS do autor e ao pagamento de saldo de salário de 1 (um) dia, aviso prévio, 13º salário proporcional de 2017 (5/12), integral de 2018 e proporcional de 2019 (04/12), férias 2017/2018, acrescidas 1/3 e férias proporcionais 2018/2019 (9/12), acrescidas de 1/3, FGTS de todo período do contrato de trabalho, indenização de 40% do FGTS e multa do art. 477, parágrafo 8o da CLT, nos termos do voto da Exma. Sra. Desembargadora Relatora. Custas de R$500,00 (quinhentos reais), pela ré, calculadas sobre R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ora arbitrado à condenação, invertendo-se a sucumbência.

Atendendo ao disposto no artigo 832, § 3º, da CLT, declaro natureza salarial as parcelas deferidas na fundamentação exceto aviso prévio indenizado, férias indenizadas, acrescidas de 1/3, FGTS acrescido da indenização de 40% do FGTS e multa do art. 477 da CLT

ALBA VALERIA GUEDES FERNANDES DA SILVA

Relator

AVGFS/ml

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1202526193/recurso-ordinario-rito-sumarissimo-ro-1009440720195010223-rj/inteiro-teor-1202526194