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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
16/05/2014
Julgamento
7 de Maio de 2014
Relator
Valmir De Araujo Carvalho
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00269003520075010062_3f98d.pdf
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Inteiro Teor

PROC.Nº TRT- RO-0026900-35.2007.5.01.0062

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Volia Bomfim Cassar

Av. Presidente Antonio Carlos, 251 7º andar - Gab.39

Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ

A C Ó R D Ã O

2ª TURMA

DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS

RESILITÓRIAS. INDEVIDO. O não pagamento ou o atraso no pagamento das verbas resilitórias não acarreta, por si só, em dano moral. Os aborrecimentos do dia a dia, mesmo causando sofrimento, não são objeto de reparação por dano moral.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº TRT- RO-0026900-35.2007.5.01.0062, em que são partes: RICARDO ELETRO DIVINÓPOLIS LTDA. e ARISTIDES VALLE NUNES, como recorrentes e recorridos , ARAPUÃ COMERCIAL S.A., como recorrido .

I - R E L A T Ó R I O

Adoto, na forma regimental, o relatório produzido na Sessão de Julgamento, nos seguintes termos, verbis:

“Insurgem-se o reclamante e a segunda ré contra a decisão, de fls. 280/287, proferida pelo Juiz da 62ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ, Dra. Neila Costa de Mendonça, que julgou procedente em parte o pedido.

Embargos de declaração acolhidos às fls. 293/264.

Manifesta o reclamante seu inconformismo às fls.296/304, aduzindo, em resumo, que o cargo de gerente de loja exercido pelo reclamante a partir de novembro de 2004 até sua dispensa não se enquadra na hipótese do art. 62, inciso II, da CLT, pela ausência de diferenciação salarial e elevado poder de mando. Aponta as declarações do representante legal da primeira ré e das testemunhas. Alega que a prova testemunhal por ele produzida demonstrou que o reclamante recebia comissões pagas “por fora” no importe médio de um salário mínimo. Alega que o depoimento da testemunha Maria da Conceição da Silva Cetano é frágil. Requer o pagamento de uma indenização por dano moral, no valor de cinquenta salários mínimos, eis que não recebeu as verbas resilitórias, não podendo honrar com os compromissos financeiros e, por esta razão, teve seu nome incluído no SERASA e SPC. Requer seja declarado que o depoimento da testemunha Maria da Conceição da Silva Caetano não se presta para o fim colimado, sem, no entanto ser considerado crime de falso testemunho previsto no art. 342 do Código Penal. Alega que a taxa de juros deverá ser atualizada até a data do efetivo levantamento da quantia. Requer a condenação de honorários advocatícios.

PROC.Nº TRT- RO-0026900-35.2007.5.01.0062

Manifesta a segunda reclamada seu inconformismo às fls.306/311, aduzindo, em resumo, que conforme consta dos autos foi determinada a expedição de ofício ao MPF por vislumbrar o julgador contrariedade ao depoimento de fl. 91 dos autos. Assim, entende que tal depoimento deve ser desconsiderado. Requer seja excluída do polo passivo da demanda, sendo considerada parte ilegítima para ser responsabilizada pelos créditos deferidos nesta ação, devendo ser excluída da lide, ante a inexistência de sucessão e ainda por jamais ter sido beneficiária dos serviços prestados pelo recorrido. Alega que diante da inexistência de sucessão entre as rés, descabe a condenação da recorrente nas verbas resilitórias. Assegura que o reclamante enquanto exercente da função de treinee recebia remuneração diferenciada à base de 40%, tendo cargo de gestão e subordinados, acesso a informações confidenciais, tinha decisão quanto à seleção e demissão de funcionários, bem como realizava escalas de trabalho, concessão de folgas, reunião de treinamentos, fechamento de caixas, troca de mercadorias, controle de estoque, possuía a chave da loja, senha do sistema e outras atividades administrativas de gestão, enquadrando-se na hipótese do inciso I do art. 62 da CLT. Entende que o reclamante usufruía trinta minutos de intervalo, devendo prevalecer a tese de que o período a ser pago deve ser parcial. Reforça o pedido de desconsideração do depoimento testemunhal. Diz ser indevida a expedição de ofícios, diante da inexistência de irregularidades cometidas pela recorrente. Aponta a aplicação da Súmula nº 297 do C. TST.

Preparo às fls. 311/312.

Contrarrazões da primeira ré, às fls. 319324, frisando que não merece prosperar o recurso interposto, devendo ser mantida in totum a r. decisão a quo. Requer seja negado provimento ao presente recurso.

As reclamadas, apesar de regularmente notificadas (fl. 318), não apresentaram contrarrazões.

Por não se tratar de hipótese prevista no item I do artigo 85 do Regimento Interno deste Tribunal, tampouco de quaisquer das previstas no Ofício PRT/1ª Reg. nº 027/08-GAB, de 15/01/2008, e haja vista os termos das manifestações constantes em processos análogos, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.”

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

Além do relatório, adoto as razões de conhecimento e de decidir do MM. Relator, exceto quanto às questões referentes à divergência havida.

II.1 – CONHECIMENTO.

Conheço do recurso ordinário, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

II.2- RECURSO DO RECLAMANTE

A. HORAS EXTRAS A PARTIR DE NOVEMBRO DE 2004

O recorrente requer seja afastado o entendimento de que exercia cargo de confiança nos moldes do art. 62, inciso II, da CLT, e, diante dos depoimentos das testemunhas, que seja a ré condenada no pagamento de horas extras e seus consectários no período que vai de novembro de 2004 até a dispensa, com base no horário informado na exordial.

PROC.Nº TRT- RO-0026900-35.2007.5.01.0062

Alegado pela ré a exceção do art. 62, inciso II, da CLT, cargo de confiança, por ser fato extintivo ao direito perseguido pelo autor, era da reclamada o ônus de provar que o autor, investido no cargo de gerente, tinha poderes de gestão, estando, em razão disso, excluído de controle de frequência, prova esta da qual não se desincumbiu, conforme será demonstrado abaixo.

Em que pese o reclamante ter declarado em seu depoimento pessoal, fl. 88, que quando exerceu a função de gerente não tinha superior hierárquico na loja, não é suficiente para demonstrar que estava inserido no artigo ACIMA mencionado. Verifica-se que no mesmo depoimento o reclamante esclareceu que embora pudesse entrevistar pessoas não podia admitir nem demitir sumariamente empregados, fato confirmado pela testemunha de fls. 276/277. Declarou a testemunha que o reclamante não tinha poderes para contratar ou demitir, apenas opinar, dependendo da autorização do supervisor ou da central de São Paulo, sendo que a jornada dos gerentes e trainners era controlada pelo supervisor e pelo pessoal de São Paulo.

De fato, verifica-se que o autor não detinha qualquer poder de mando a ponto de por em risco a atividade da empresa. É certo que na grade organizacional da reclamada, pelo seu porte, admite chefes de seções, gerentes, mas que sem poderes de demissão ou admissão, revela a inexistência do amplo poder de gestão embutido na exceção do art. 62, da CLT.

Denota-se, portanto, que as responsabilidades assumidas pelo ocupante do cargo de gerente passavam pela avaliação de um supervisor, o qual decidia o que devia ser feito, como admissões e demissões, devendo o autor sempre se reportar ao mesmo para tomar alguma atitude em relação aos funcionários.

Vê-se, ainda, que o aumento salarial recebido pelo autor, quando passou a exercer a função de gerente em 12/2004, de R$ 1.457,00 à R$ 1.574,00, fl. 71, não pode ser considerado como de alto padrão para configurá-lo como gerente, ainda mais considerando-se o porte da empresa/reclamada.

Salienta-se que se tratava de uma empresa com mais de dez empregados, sujeito ao disposto no parágrafo segundo do art. 74 da CLT.

No que tange à jornada cumprida de 12/2004 até a demissão, tem-se ser de segunda a sexta-feira de 7h até as 20h, com vinte minutos de intervalo, e sábados de 7h às 14h considerando os termos da testemunha de fl. 276 e limitações impostas pela exordial e no depoimento pessoal do reclamante.

Tenho que a Súmula nº 437, do C. TST, adotou o correto entendimento de que o intervalo concedido parcialmente implica o pagamento total do período correspondente. E, diante da natureza salarial, repercute nas demais verbas.

Dou provimento parcial.

B. COMISSÕES PAGAS “POR FORA”

O reclamante informou, na exordial, que durante cinco meses contados de novembro de 2004 recebeu comissões a título de participações decorrentes de resultados da loja no valor de um salário mínimo que eram pagas “por fora” pela recorrida. Disse, ainda, que tais valores eram depositados em uma conta e que era disponibilizado pela reclamada por meio de um cartão magnético. Postulou que tais comissões fossem integradas aos repousos e demais verbas do contrato.

PROC.Nº TRT- RO-0026900-35.2007.5.01.0062

A primeira ré, em contestação, nega os alegados pagamentos “por fora”.

O pleito foi indeferido por ausência de comprovação do direito perseguido. Assegurou o julgador que a prova testemunhal produzida pelo reclamante foi contraditória quanto à questão das comissões. Disse que a de fl. 91 informou que o reclamante recebia uma valor “por fora” por meio de cartões que eram entregues por fornecedores, pelo flex-card, ratificando o depoimento da testemunha da primeira ré, quanto ao pagamento de prêmios por parte dos clientes da primeira reclamada (Philco, Consul, Brastemp e outros), sendo que a segunda testemunha disse que as garantias estendidas e seguro prestação e algumas campanhas de produtos eram premiadas em dinheiro, com pagamento por meio de cartão flex-card, fornecidos aos empregados pela primeira ré. Assim, diante da contrariedade existente entre os depoimentos e ausência de outra prova constante dos autos, indeferiu o pleito.

Negado o alegado pagamento “por fora,” era do autor a prova do fato constitutivo alegado, do qual não se desincumbiu.

De fato, não há como considerar os depoimentos testemunhais trazidos pelo reclamante acerca da matéria, eis que contraditórios, anulando as assertivas. Restou o depoimento da testemunha da ré, que assegurou que os valores recebidos eram prêmios pagos pelos clientes da reclamada. Ante a ausência de prova acerca de pagamento extrarrecibo feito pela empresa a seus empregados a título de comissões, tem-se por manter o indeferimento.

Nego provimento.

C. DANO MORAL

Requer o pagamento de uma indenização por dano moral, no valor de cinquenta salários mínimos, eis que não recebeu as verbas resilitórias, não podendo honrar com os compromissos financeiros e, por esta razão, teve seu nome incluído no SERASA e SPC

A decisão de origem julgou improcedente a pretensão autoral, sob o fundamento de que, no caso dos autos, não houve qualquer ato ilícito que justifique pedido de indenização.

O não pagamento ou o atraso no pagamento das verbas resilitórias não acarreta, por si só, em dano moral. Os aborrecimentos do dia a dia, mesmo causando sofrimento, não são objeto de reparação por dano moral.

Se o empregador deixar de cumprir suas obrigações trabalhistas ordinárias, cabe ao empregado, como fez o reclamante, buscar a via judicial para compelir o empregador ao seu efetivo cumprimento. O tratamento dado pelo Novo Código Civil Brasileiro ao enriquecimento sem causa caminha neste sentido, ao determinar que "não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido" - art. 886.

In casu, a CLT, em seu artigo 477, prevê multa pelo atraso na homologação e pagamento das verbas resilitórias.

Desta forma, afasta-se a possibilidade de presumir-se a ocorrência de dano moral pelo atraso no adimplemento das verbas resilitórias.

Por fim, registre-se que o reclamante não se desincumbiu de comprovar que este fato tenha lhe acarretado algum transtorno em sua vida privada,

PROC.Nº TRT- RO-0026900-35.2007.5.01.0062

alguma angústia ou dor.

Desta forma, mantenho incólume a decisão de origem, no particular.

Nego provimento.

D. DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA- ART. 342, DO CÓDIGO PENAL

Requer o recorrente seja declarado que o depoimento da testemunha Maria da Conceição da Silva Caetano não se presta para o fim colimado, sem, no entanto, ser considerado crime de falso testemunho previsto no art. 342, do Código Penal.

Descabe a pretensão.

O julgador a quo verificando a contrariedade dos depoimentos das testemunhas trazidas pelo reclamante, quanto à questão das comissões pagas “por fora”, determinou a expedição de ofício ao MPF para apuração do crime de falso testemunho, se assim o entender.

O crime de falso testemunho é tipificado no artigo 342 do Código Penal, que dispõe:

Artigo 342 - Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral. (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001).

Cabe ao Juiz, se reputar falso o depoimento da testemunha, oficiar à autoridade competente, no caso desta Especializada o Ministério Público Federal, para que seja instaurada a ação penal, se Le Parquet, como dominus litis, considerar praticado o delito.

O fato de o Juiz oficiar à autoridade competente não significa que o crime tenha sido perpetrado; trata-se de um dever que resulta do disposto no art. 40, do Código de Processo Penal.

Mas as testemunhas poderão, no momento oportuno (se o Ministério Público oferecer denúncia), apresentar defesa, exercendo um direito da cidadania.

Portanto, a conclusão é no sentido de que o Juiz do Trabalho deve sempre oficiar ao Ministério Público se constatar a existência de delito, estando a competência (ou atribuição legal) prevista no art. 40, do Código de Processo Penal.

Nego provimento.

E. ATUALIZAÇÃO DE TAXA DE JUROS ATÉ LEVANTAMENTO DA QUANTIA

A sentença de primeiro grau determinou que a contagem de juros ocorresse até o pagamento do débito. Requer o recorrente que a taxa de juros seja atualizada até a data do efetivo levantamento da quantia paga.

Entendo que os juros correm até a data do efetivo pagamento. Somente o adimplemento integral da dívida, assim considerado o depósito que

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propicia o imediato levantamento, fará cessar a contagem de juros moratórios. (Súmula nº 4, do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, publicada no Diário Oficial de 05 de julho de 2010).

Assim, hipoteticamente, tenho com razão o recorrente, porém, se no momento da execução, o reclamante der causa ao atraso no levantamento por incidentes por ele provocados na fase executória, não estará tipificada a hipótese da Súmula nº 4, do deste Tribunal.

Dou parcial provimento.

F. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Indevida a condenação nos honorários advocatícios, por inatendidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70. Na hipótese, o reclamante não está assistido pelo Sindicato de classe.

Nego provimento.

II.3- RECURSO DA RICARDO ELETRO

A. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL

Entende a recorrente que o depoimento de fl. 91 deve ser desconsiderado, pois que, conforme consta dos autos, foi determinada a expedição de ofício ao MPF por vislumbrar o julgador contrariedade nos depoimentos das testemunhas apresentadas pelo reclamante (fls. 91 e fls. 276/277) .

O depoimento deve ser desconsiderado somente na questão referente as comissões pagas “por fora”, eis que contraditório ao depoimento da testemunha também trazida pelo reclamante, fls. 276/277. No mais, o depoimento não perdeu seu valor.

Nego provimento.

B. SUCESSÃO

Alega a recorrente que não há provas nos autos de que tenha sucedido a primeira ré, Arapuã Comercial S.A., ou de que tenha se beneficiado com o fundo de comércio da referida empresa. Alega, ainda, que apenas firmou, em 2008, contrato de locação com a Lupormonte Administradora de Bens, proprietária da loja onde funcionava a Arapuã, razão por que não pode responder pelos direitos trabalhistas reconhecidos na sentença. Diz que a recorrente que somente iniciou suas atividades no Rio de Janeiro a partir de maio de 2008, e o contrato do reclamante findara em 2005, há mais de três anos da constituição do contrato de locação. Assegura que os documentos de fls. 267/274 tornam claro que as empresas Arapuã e Danúbio ainda estão em vigência e que não há relação jurídica com a recorrente. Requer a reforma do julgado.

Sem razão a recorrente.

A ocupação das lojas da rede Arapuã pela Ricardo Eletro foi amplamente divulgada pela mídia, fl. 178. Incontroverso que a recorrente explora o mesmo ramo de negócios da Arapuã Comercial S.A.. A aquisição dos pontos da Arapuã Comercial pela Ricardo Eletro ocorreu em 2008, sendo certo que apenas em 2009 é que foi decretada pela quarta Turma pelo STJ a falência da primeira, conforme notícia divulgada no sítio do STJ, tendo posteriormente novamente seu pedido de recuperação judicial aceito. Sabe-se, também que em 2008 a empresa mudou de ramo e criou uma rede de lojas de roupa popular, que opera com a marca

PROC.Nº TRT- RO-0026900-35.2007.5.01.0062

Sete Bello (notícia vinculada no sítio do Estadão (São Paulo), caderno de economia e negócios, datado de 20/12/2010).

Salienta-se que o juiz é livre para apreciar a prova, atendendo os fatos e circunstâncias constantes dos autos (art. 131, do CPC). Ademais, nos termos do art. 332, do CPC, "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". Assim, tem-se por legítima a prova adquirida por meio de informação divulgada na mídia, ainda, mais quando corroborada com o depoimento de prova testemunhal. Na hipótese, a testemunha ouvida às fls. 276/277, confirma a notícia vinculada pela mídia, fl. 178, de que a Ricardo Eletro adquiriu pontos de venda da Arapuã.

Assim sendo, o ônus de provar que não se beneficiou do fundo de comércio da Arapuã é da recorrente e não do autor, dele não se desincumbindo.

Na sucessão de empregadores, o novo empregador responde pelas obrigações trabalhistas dos empregados que continuam na empresa e daqueles que já não mais estão, não importando a continuidade da prestação de serviços pelo empregado. O contrato de trabalho em relação ao empregador não é intuito personae. Inteligência dos artigos 10 e 448, da Consolidação das Leis do Trabalho. Acontece que na sucessão trabalhista, diferentemente do que ocorre no direito civil, o sucessor responde por todos os débitos trabalhistas dos empregados ou ex-empregados da empresa sucedida. O direito do trabalho desonera a sucedida da responsabilidade de todos os débitos trabalhistas, que ficam exclusivamente a cargo do sucessor.

No caso em tela, mesmo que não tenha havido transferência da titularidade da empresa, é incontroverso nos autos que a recorrente continuou a exercer a mesma atividade da sucedida, no mesmo endereço, aproveitando, no mínimo, parte do fundo de comércio desta, o mesmo ramo de atividade, o ponto e a clientela. Estes constituem uns dos elementos da empresa como sendo uma universalidade de pessoas e bens tendente a um fim, apta a produzir riqueza, ou seja, o ramo do negócio, o ponto e a clientela.

Deve restar consignado que a substituição de pessoa jurídica na exploração de uma mesma atividade em um mesmo endereço, como no caso em exame, caracteriza sucessão de empresas, sendo irrelevantes as demais alegações da recorrente, notadamente as de que o autor jamais lhe prestou serviços e que jamais adquiriu qualquer bem móvel ou imóvel da Arapuã tratando-se de pessoas jurídicas distintas, sem identidade societária.

Observe-se que o contrato de locação firmado com o proprietário de uma das lojas, não é prova suficiente para descaracterizar a sucessão.

Tem-se, portanto, por irrelevante se o contrato de trabalho do reclamante terminou em 2005. O sucessor responde pelas dívidas trabalhistas contraídas pelo sucedido, conforme acima explicitado.

Assim sendo, entende-se que ocorreu a sucessão trabalhista, pelo que não se tem como reformar a sentença, a qual se mantém.

Nego provimento .

C. VERB AS RESILITÓRIAS

PROC.Nº TRT- RO-0026900-35.2007.5.01.0062

Confirmada a sucessão de empresas, tem-se por devida a condenação da recorrente no pagamento das verbas resilitórias.

Nego provimento.

D. HORAS EXTRAS

Assegura a recorrente que o reclamante enquanto exercente da função de treinee recebia remuneração diferenciada à base de 40%, tendo cargo de gestão e subordinados, exercendo diversas atividades administrativas de gestão, enquadrando-se na hipótese do inciso I, do art. 62, da CLT.

Ficou evidenciado nos autos, mormente com o depoimento pessoal do preposto da primeira ré, que o autor não estava inserido na hipótese do inciso II, do art. 62, da CLT, pois que não tinha poderes de gestão a justificar a ausência de controle de jornada, não bastando para a tipificação perseguida o recebimento de salário diferenciado. Declarou o preposto, fl. 89, que o reclamante não tinha poderes de admissão e demissão de funcionários, dependendo de ordens do supervisor. As atividades administrativas descritas pela recorrente exercidas pelo autor, não estão incluídas no amplo poder de gestão embutido na exceção do art. 62, da CLT.

Assim, tem-se por manter o julgado.

No que tange ao intervalo concedido de forma parcial, prevalece o entendimento consubstanciado na Súmula 437, do C. TST com o qual coaduna este Relator.

Nego provimento.

E. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

O Poder Judiciário tem o dever de ofício de levar ao conhecimento das demais autoridades, dentre elas as de fiscalização, os fatos lesivos à legislação quando deles tem ciência. Também é do poder discricionário do Juízo a decisão de mandar expedir ou não os ofícios, não cabendo a quaisquer das partes imiscuírem-se nesta questão.

Nego provimento.

III - C O N C L U S Ã O

PELO EXPOSTO, acompanho o eminente relator para conhecer dos recursos e para negar provimento ao apelo do réu e dele divirjo para dar parcial provimento ao apelo da parte autora somente para, reformando a sentença, incluir na condenação o pagamento das horas extras no período de 12.2004 até a dispensa e determinar seja observado, na execução, os termos da Súmula nº 4, deste Tribunal.

A C O R D A M os desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos, no mérito, por maioria, dar parcial provimento ao apelo do reclamante, reformando a sentença para incluir na condenação o pagamento das horas extras no período de 12/2004 até a demissão,e para que seja observado, na execução, os termos da Súmula nº 4 deste Tribunal, vencido o Relator que o provia também no tocante a indenização por dano moral e, por unanimidade, negar provimento ao recurso do réu, nos termos da fundamentação do voto da redatora designada. Mantêm-se os valores arbitrados para efeito de

PROC.Nº TRT- RO-0026900-35.2007.5.01.0062

condenação e custas. Redigirá o acórdão a Desembargadora Volia Bomfim Cassar, primeiro voto divergente.

Rio de Janeiro, 7 de Maio de 2014.

DESEMBARGADORA VÓLIA BOMFIM CASSAR

REDATORA DESIGNADA

FMA/mv

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