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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01013210220195010021 RJ - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
17/04/2021
Julgamento
7 de Abril de 2021
Relator
ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01013210220195010021_9ee54.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO nº 0101321-02.2019.5.01.0021 (ROT)

RECORRENTE: MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: ELIDA ROSALIA MACEDO, AP SOLUCOES E SERVICOS LTDA, INSTITUTO DE INTEGRACAO E DESENVOLVIMENTO ESTUDANTIL-PROFISS

RELATOR: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. 1) TERCEIRIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. O ente público, tomador de serviços, responde, subsidiariamente, pelas verbas trabalhistas inadimplidas por empresa interposta, quando não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de trabalho, nos termos da Súmula n. 331, incisos V e VI, do c. TST. Recurso ordinário desprovido. 2) MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT. Configurados os fatos ensejadores das penalidades em tela. Recurso ordinário a que se nega provimento.

I - R E L A T Ó R I O

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº TRT-RO-0101321-02.2019.5.01.0021 , em que são partes MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO, recorrente, e ELIDA ROSALIA MACEDO , recorrida, no processo em que também são partes AP SOLUCOES E SERVICOS LTDA. e INSTITUTO DE INTEGRACAO E DESENVOLVIMENTO ESTUDANTILPROFISS .

Cuida-se de recurso ordinário interposto pelo terceiro reclamado contra a sentença de ID. 3040945 (fls. 183 e ss.), proferida pelo MM. Juiz Paulo Rogério dos Santos, da 21ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente o pedido.

O recorrente pretende a reforma do julgado mediante os fundamentos consignados na peça de ID. c480a2b (fls. 199 e ss.).

Contrarrazões apresentadas pela reclamante, defendendo a manutenção do julgado (ID. 346ddd2 - fls. 249 e ss.).

Os autos não foram remetidos à d. Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar n. 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região n. 472/2018, de 29/06/2018.

Éo relatório.

II.1. CONHECIMENTO.

Conheço, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

II.2. MÉRITO.

A - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO.

O recorrente sustenta, em síntese, que: "a r. sentença recorrida baseia-se na nova redação da súmula 331 do C. TST para condenar o Município do Rio de Janeiro. No entanto, essa aplicação não é possível no caso dos autos. É necessário, isto sim, diferenciar os casos subjacentes a fim de que súmulas não sejam aplicadas equivocadamente. Trata-se da técnica de distinguishing, que consiste em mecanismo de proteção à sistemática adotada no direito processual brasileiro, que confere cada vez mais força aos precedentes. A unidade de saúde em que a parte autora afirma ter trabalhado foi objeto de contrato de gestão entre o Município do Rio de Janeiro e Organização Social que não compõe o polo passivo desta demanda. O Município, por meio de sua Secretaria Municipal de Saúde (SMS), celebrou CONTRATOS DE GESTÃO REFERENTE A OPERACIONALIZAÇÃO, APOIO AO GERENCIAMENTO E EXECUÇÃO DE ATIVIDADES E SERVIÇOS DE SAÚDE com aquela Organização Social, celebrado no âmbito do SUS - Sistema Único de Saúde, para complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada, com total observância das normas previstas na legislação específica (Leis federais n. 8.080/90, 8.666/93, Lei n. 9.637/98 e Lei Municipal n. 5.026/09)" ; "não se cuida de mero contrato de execução de serviços, mas de uma parceria entre o poder público e a organização social, no caso, um serviço privado de assistência à saúde, estabelecendo-se metas, cedendo-se o uso de bens públicos e até mesmo os serviços de servidores públicos (arts. 12 a 14 da Lei Municipal n. 5.026/09)" ; "Sendo a finalidade da entidade contratada a prestação de serviços de saúde e assistência básica à população, descabe falar do Município como" tomador de serviços "e, portanto, é inaplicável a Súmula n. 331 do TST in casu. Ainda que assim não se entenda, a Constituição de 1988 (arts. 196, 197, 204, incisos I e II, 205 e seguintes e 227, especialmente seu § 1º, infra, entre outros), estabelece que a sociedade e o Estado moderno devem atuar em conjunto, em parceria, para o atingimento do bemestar social, permitindo a Carta de 1988, ainda, a contratação de terceiros para a prestação de serviços ou realização de atividades públicas (arts. 22, inciso XXVII, 37, inciso XXI, 175)";"o Município do Rio de Janeiro não terceirizou, não sendo possível classificá-lo como tomador de serviços, o que é essencial para lhe imputar a responsabilidade subsidiária nos termos da Súmula nº 331 do C. TST. Houve apenas o fomento à prestação do serviço de saúde pela OS, em perfeita sintonia com a legislação aplicável, notadamente com a Lei do SUS";"Não obstante a previsão do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, a sentença recorrida condenou o Município do Rio de Janeiro como responsável subsidiário pelos débitos da 1ª Reclamada, à guisa da existência de culpa, estando incorreta e negando vigência ao referido dispositivo legal, como a seguir melhor se demonstrará" ; "nenhuma norma constitucional ou infraconstitucional é mais passível de invocação para afastamento do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pois, ante a natureza da ADC, temse que o referido dispositivo legal foi cotejado com toda a ordem constitucional, inclusive aquelas protetivas ao trabalhador, tendo sido aprovado no chamado teste de constitucionalidade. Inclusive, restou expressamente afastada pelo C. STF a pretendida responsabilização objetiva da Administração Pública com fulcro no artigo 37, § 6º, da Constituição da República";"Esse entendimento foi recentemente ratificado pelo C. STF no julgamento da Repercussão Geral tendo como paradigma o RE 760931 (Tema 246), no qual decidiu que o disposto no artigo 71, § 1º da Lei 8.666/1993 afasta de modo irrefutável a possibilidade de o Ente Público ser condenado, com base na arguição genérica de culpa ou na culpa presumida, pelas

verbas trabalhistas inadimplidas por empresas que celebrem contratos com a Administração, como ocorrido no caso em tela" ; "por força do Princípio da Legalidade, não pode o Judiciário impor à Administração uma obrigação decorrente de responsabilidade por fato de terceiro quando inexistente a lei que a preveja expressamente";"há grave impropriedade no entendimento adotado acerca dos mandamentos contidos nos artigos 55, XIII, 58, 67 e 71 (entre outros que têm sido invocados) da Lei n. 8.666/1993, porquanto tratam esses dispositivos da fiscalização da execução do pacto administrativo e não da fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas, tributárias, cíveis, penais, administrativas, etc., coisas completamente diversas. A obrigação que incumbe ao Município é a fiscalização, na condição de contratante, do cumprimento da relação de natureza administrativa, o seu controle, como prerrogativa administrativa na relação contratual, e diz respeito à perfeição de seu cumprimento, à realização dos serviços contratados pela Administração. Obviamente, caso o descumprimento de alguma obrigação legal, inclusive trabalhista, venha a impactar a execução do contrato, poderá a Administração no exercício de seu poder de fiscalização exigir e/ou tomar as providências necessárias que busque sanar o problema para garantir o fiel cumprimento do contrato, observado o devido processo administrativo, levando-a, inclusive, a rescindir o contrato (artigo 78 da Lei n. 8.666/1993)";"somente a União tem poder de polícia em matéria de fiscalização do trabalho, pois a esta cabe, conforme disposto no artigo 21, inciso XXIV da CRFB/88,"organizar, manter e executar a inspeção do trabalho", não podendo ser imputado ao Município esse múnus, pois este não pode exercer, à luz do princípio da legalidade, competência que foi constitucionalmente atribuída exclusivamente à União, sendo, portanto, indelegável, de sorte que qualquer norma infraconstitucional ou ato administrativo que transfira ou delegue tal competência seria eivada de inconstitucionalidade. Nesse sentido prevê o artigo 626 da CLT";"ao ente público contratante, no caso o Município, cabe fiscalizar o contrato, na forma determinada pela Lei nº 8.666/1993, e à União, exercendo sua competência exclusiva, na forma da Constituição Federal, cabe a fiscalização do trabalho";"Pode-se extrair das discussões constantes do acórdão do julgamento da ADC no 16, a possibilidade de, à luz do caso concreto, se responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, caso esta não observasse seu dever de fiscalizar o contrato de acordo com os limites estabelecidos pela Lei nº 8.666/1993, e se estabeleça nexo causal entre a conduta da Administração e o eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas. Trata-se, portanto, de responsabilidade subjetiva, cuja caracterização, à luz do artigo 186 combinado com artigo 927, caput do Código Civil, dependerá de três elementos: o ato comissivo ou omissivo da Administração, o dano e nexo causal entre o dano e o suposto ato omissivo ou comissivo";"a condenação subsidiária de qualquer Ente Público, entre os quais o Município, ora Recorrente, em decorrência da: (i) mera inadimplência da 1ª Reclamada quanto aos encargos trabalhistas por ela contraídos, (ii) presunção de culpa (por atribuição ao ente público do ônus probatório negativo), (iii) alegação genérica de culpa do seu dever de fiscalizar o contrato administrativo, ou (iv) a falta sem indicação precisa de sua origem e efeitos (ausência de nexo causal), importaria desrespeito ao artigo 37, § 6º da Constituição Federal, à autoridade da decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC nº 16 na forma do artigo 102, § 2º da CRFB/88[2] e ao próprio Enunciado de Súmula nº 331 do C. TST, que em seu item V é expresso em afirmar que 'a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada'" ; "tanto na hipótese de alegação de culpa in eligendo quanto na de culpa in vigilando - esta caracterizada pela eventual omissão da Administração em não fiscalizar a manutenção pelo contratado das condições de habilitação -, tratando-se de fato constitutivo do pretenso direito da Reclamante, caberá a esta o ônus da prova tanto da culpa quanto do nexo causal com o inadimplemento da 1ª Reclamada, na forma que determina o artigo 818 da CLT e artigo 373, I do CPC/2015";"Posto isso, à luz do entendimento do C. STF e em respeito ao artigo 93, IX da CRFB/1988, aos artigos 373, I e 489 do CPC/2015, ao artigo 818 da CLT e à autoridade da ADC no 16, caberá ao julgador na decisão que reconhecer a eventual responsabilidade subsidiária do Ente Público claramente indicar: (i) qual daquelas obrigações relativas às condições de habilitação deixou a Administração de fiscalizar,

não sendo cabível à alegação que o Ente Público deixou de fazer provas em sentido contrário; e (ii) o nexo causal, ou seja, como aquela omissão da Administração deu causa ao dano alegado pela Reclamante de inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa contratada pelo Ente Público" ; "o C. STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral 246 decidiu que não cabe a responsabilização subsidiária do ente público caso a Reclamante não prove de forma peremptória a conduta da administração causadora do dano e não demonstre de forma taxativa o nexo de causalidade entre tal conduta e o dano experimentado, pois de outra forma restaria caracterizada a transferência automática do inadimplemento das obrigações trabalhistas da contratada para a Administração Pública, como no caso em tela" ; "a Reclamante, a quem caberia o ônus da prova, é confesso com relação à inexistência de culpa do Ente Pública. Não há, portanto, decisão recorrida o estabelecimento do nexo causal entre a suposta culpa in vigilando discorrida na sentença com o inadimplemento das verbas pela 1ª Reclamada. Em verdade, não há na sentença nem a identificação da conduta culposa do Município que tenha dado causa de forma direta ao inadimplemento da 1ª Reclamada" ; "Para responsabilização subsidiária da Administração Pública, não basta dizer que houve culpa, mesmo in vigilando ou in elegendo. É também necessário estabelecer uma RELAÇÃO DIRETA E IMEDIATA entre a conduta culposa com o inadimplemento da 1ª Reclamada. Até porque, se assim não fosse, a conclusão que se chegaria é que havendo inadimplemento das obrigações trabalhistas, logo não teria ocorrido a efetiva fiscalização do contrato. Em outras palavras, ter-se-ia a responsabilidade subsidiária pelo mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Logo, qualquer decisão meramente baseada em culpa in vigiliando ou in eligendo é uma forma transversa de se presumir a culpa da Administração pelo inadimplemento a 1ª Reclamada, fato este vedado pelo C. STF em reiterados julgamentos acerca do tema";"Por todo o exposto, a r. sentença recorrida violou os artigos , II, 18, 21, XXIV, 22, XXVII, 29, 30, 34, VII, c, 37, caput e § 6º, e 102, § 2º, da Constituição Federal, 626 e 818 da CLT, 373, I, do CPC/2015, 186, 403 e 927 do Código Civil, 55, XIII, 58, 67 e 71 § 1º da Lei 8.666/1993, configurando desobediência à decisão proferida pelo C. STF nos autos do RE 760.931 (Tema de Repercussão Geral 246) e da ADC nº 16, cujos efeitos são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário, razão pela qual deve ser reformada para se reconhecer a improcedência do pedido de responsabilidade subsidiária do Município".

Eis o teor da sentença guerreada, no particular:

"5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TERCEIRO RECLAMADO

A revelia e confissão da primeira e da segunda reclamadas e o depoimento da testemunha da autora permitem reconhecer a prestação de serviços em favor do terceiro réu.

O contrato de gestão firmado entre a segunda e o terceiro réu para a consecução de serviços de interesse público, que cabia prioritariamente ao ente público prestar, torna-o comitente, nos termos do art. 932, III, do Código Civil, o que lhe atribui a condição de tomador de serviços.

Não há dúvidas, pois, da quarteirização de mão de obra, funcionando o terceiro réu como tomador final da força trabalho do empregado.

A responsabilidade subsidiária do tomador surge não pela subcontratação de serviços, mas pela eventual contratação de serviços de empresa inidônea a gerar a incidência da regra inserta no art. 186, do Novo Código Civil, independentemente da natureza civil do contrato de prestação de serviços.

Administração Pública, uma vez que a Lei nº 8.666/93 não tem o condão de justificar a contratação de mão-de-obra via empresa prestadora de serviços comprovadamente inidônea.

O entendimento aqui esposado remanesce, mesmo após a decisão do C. STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE 706.931/DF. Com efeito, o C. STF concluiu que, evidenciada a culpa in vigilando do ente público, está aberta a via para a sua responsabilização, arcando com os riscos de sua própria omissão.

Além disso, caberá ao ente público, sempre, fazer robusta prova da efetiva fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa prestadora de mão-de-obra, a teor do art. 818, da CLT c/c art. 333, II, do CPC. Caso contrário, sua responsabilidade é patente, inclusive à luz da lei acima indicada.

Neste sentido, a seguinte ementa proferida pelo C. TST, que adoto integralmente como razões de decidir:

[...]

Os documentos juntados aos autos pelo terceiro reclamado são insuficientes a comprovar que fiscalizava, efetivamente, o cumprimento, pela primeira e segunda rés, não só da pactuada subcontratação de mão de obra, mas principalmente das leis trabalhistas. Em verdade, tais documentos apenas corroboram a ausência de fiscalização por parte da tomadora dos serviços em relação a tais aspectos. Não se desvencilhou, portanto, do ônus da prova que lhe competia, permitindo, sem sombra de dúvida, o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária. Aplico as Súmulas nº 41 e 43, deste Regional.

Ressalto, por oportuno, que recente decisão do C. STF no RE 760931/DF não impede o entendimento aqui exposto, senão o reforça, permitindo a condenação subsidiária do tomador ente público quando não comprovada a fiscalização, como ocorreu na espécie.

O princípio da aptidão para a prova permite assim concluir, mormente porque o segundo réu não comprovou a observância dos requisitos dos artigos arts. 27, 29, 55, 56, 58 e 67, da Lei 8.666/93.

A Súmula nº 331 do C. TST assim dispõe:"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho não criou regra de responsabilidade, visto que esta, como acima dito, decorre do art. 186, do Código Civil. A Súmula apenas reuniu decisões no mesmo sentido, inclusive à luz da decisão do C. STF, consistindo em mais um apoio ao julgador para a condenação subsidiária da empresa tomadora de serviços. Não há falar, assim, em inconstitucionalidade da referida Súmula 331.

Dessa forma, tenho que o segundo reclamado deve responder subsidiariamente pelos haveres deferidos ao empregado.

perdas e danos pelo inadimplemento das obrigações. Cite-se, ainda, o item VI da Súmula nº 331:"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". No mais, somente quando esgotados todos os meios de execução de ambas as pessoas jurídicas será admitida a despersonalização da primeira reclamada.

No mesmo sentido, a Súmula nº 12, deste Regional:"IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele".

Por fim, não se trata de hipótese de seu aplicar a Orientação Jurisprudencial n º 7, do Tribunal Pleno, do C. TST, ante a condenação subsidiária e não principal. Adoto, isso sim, a Súmula nº 24, do E. TRT da 1ª Região: 'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO QUE DISPÕE O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. Não se aplica o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10/09/1997, quando o ente público figurar no título executivo judicial na condição de devedor subsidiário."

Àanálise.

A prova testemunhal não deixa dúvida a respeito da terceirização de serviços levada a cabo pelos réus, por meio da qual o terceiro reclamado (Município do Rio de Janeiro) beneficiou-se diretamente dos serviços prestados pela reclamante (Ata de ID. 627201a -fls. 171).

Dito isso, cabe ressaltar que a existência de contrato de gestão, mediante o qual o gerenciamento de equipamento esportivo (Vila Olímpica), pertencente ao ora recorrente, foi delegado à primeira reclamada, em nada afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária, já que competia ao ente público a fiscalização da empresa contratada quanto à prestação laboral, nos termos em que formalizada (Lei nº 8.666/93, arts. 67 e 116).

Isto porque a delegação do gerenciamento da unidade esportiva a uma empresa privada em nada altera a titularidade do serviço ali prestado.

Esclareça-se, ademais, que não se trata, in casu, de contrato de gestão na área da saúde, como equivocadamente sustenta o recorrente.

Fixado tal aspecto, cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 16, pronunciou a constitucionalidade do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do ente público tomador de serviços quando constatada a culpa quanto à fiscalização da contratada em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

assumidas pela empresa regularmente contratada".

Posteriormente, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931, fixou a seguinte tese de repercussão geral:" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."(destaquei).

Ainda no julgamento do RE n. 760.931, ao discutir a questão afeta ao ônus da prova da fiscalização dos contratos de terceirização, a Excelsa Corte Suprema houve por bem não fixar tese de repercussão geral, entendendo tratar-se de matéria de índole infraconstitucional.

Porém, e isso é de suma importância para o deslinde da controvérsia, o STF manteve a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público pelos direitos dos empregados da empresa contratada, segundo a apuração, em cada caso, de vício, por parte da administração pública, na fiscalização do contrato de prestação de serviços (culpa in vigilando).

Nesse sentido, o Ministro Luiz Fux, redator do Acórdão, enfatizou que,"num primeiro momento, eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual, não precisamos ficar buscando soluções diversas."(página 225).

Dele não discrepou o Ministro Barroso, ao afirmar que"não é possível a transferência automática de responsabilidade; nós todos concordamos que, se houve culpa in vigilando da Administração, ela deve responder; nós todos concordamos que o ônus de provar que fiscalizou é do Poder Público."(página 238).

Com isso, S. Exa. deu um passo adiante e adentra à questão afeta ao ônus da prova da fiscalização, evidenciando tratar-se de encargo processual afeto ao Poder Público, no que foi secundado pelo Ministro Dias Tóffoli, ao sustentar que"a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: 'Eu não tenho nada a ver com isso' - e tem, ela contratou uma empresa."(página 350).

Écerto que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, inc. III, e 67, da Lei n. 8.666/1993), havendo a exigência de que o Poder Público demonstre o regular cumprimento das obrigações sociais e previdenciárias das empresas prestadoras de serviço contratadas. Nesse sentido a jurisprudência do c. TST, que se mantém hígida, verbis:

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. Inexiste na decisão recorrida declaração de inconstitucionalidade capaz de ferir o princípio da reserva de plenário inserto no artigo 97 da Constituição da República e a Súmula Vinculante 10 do STF. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de fato impeditivo/extintivo do direito do reclamante, o ônus quanto à prova da fiscalização do contrato celebrado com o prestador de serviços é do tomador de serviços. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. Decisão em consonância com a Súmula 331, VI, do TST. Recurso de revista não

conhecido. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Decisão em consonância com a OJ 382 da SbDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-1528-26.2014.5.10.0018, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 30/5/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Extrai-se do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não demonstrou a regular fiscalização dos serviços por ele contratados. Assim, a tese de que cabia ao reclamante demonstrar a ausência de fiscalização, não se sustenta, porque o ônus da prova recai sobre o tomador dos serviços, o qual tem obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Logo, incumbia ao ente público provar a existência de fiscalização efetiva, bem como desconstituir a pretensão do reclamante. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-748-95.2011.5.02.0024, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 13/5/2016)

Nos termos da Súmula n. 41, deste Tribunal Regional,"recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços".

Assim, esse entendimento não implica afronta ao art. 97, da Carta Magna, ou à Súmula Vinculante n. 10, do e. STF, nem desrespeito à decisão proferida na ADC n. 16, pois não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição concreta do alcance das normas nela inscritas, de acordo com os próprios balizamentos estabelecidos pela Suprema Corte em controle abstrato de constitucionalidade.

No caso em exame, contudo, os documentos juntados com a contestação do ente público não demonstram que a contratação da empresa interposta se deu por meio de regular processo licitatório - há apenas prova do ajuste firmado entre os réus -, tampouco evidenciam efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas e/ou aplicação de sanções à empresa terceirizada, face o incontroverso inadimplemento dos haveres trabalhistas, ônus que recaía sobre o 3º réu, por se tratarem de fatos obstativos ao direito da autora (CLT, 818, II; CPC, art. 373, II).

Ademais, a própria argumentação do recorrente, no sentido de não ser sua a competência de fiscalização das obrigações trabalhistas pela terceirizada, permite concluir pela sua omissão no dever de fiscalizar.

Demonstrada, assim, a culpa in elegendo e in vigilando do ente público, deve ser mantido o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária.

Ressalte-se, ainda, que a responsabilização subsidiária, in casu, não decorre da responsabilidade objetiva, disposta no artigo 37, § 6º, da Constituição da República, mas sim do inadimplemento das obrigações trabalhistas, tratado pela Súmula n. 331, V, do c. TST.

Por fim, não se vislumbra violação ao artigo , II, da CRFB, uma vez que a aplicação das definições exegéticas consubstanciadas na Súmula retrocitada pressupõe, logicamente, a anterior atividade interpretativa do pretório de que promanam, no regular exercício de suas atribuições constitucionais.

terceiro reclamado (Município do Rio de Janeiro) responda subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, nos termos da Súmula n. 331, incisos V e VI, do c. TST.

Com esses fundamentos, nego provimento.

B - MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT.

Por fim, o recorrente sustenta, em resumo, que:"a sentença há ainda de ser reformada quanto às multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT";"a obrigação de pagamento no comparecimento à Justiça do Trabalho, previsto no artigo 467 da CLT, refere-se somente às verbas incontroversas, e versando o objeto da presente reclamação na presença ou não dos requisitos no caso em tela para o reconhecimento da rescisão indireta, tem-se que todas as verbas discutidas são controversas, o que afasta a aplicação do artigo 467 da CLT";"no que tange ao artigo 477, § 8º da CLT tem-se que o término do contrato de trabalho, no caso em tela, somente foi reconhecido na sentença, não havendo, portanto, como falar de mora do empregador, razão pela qual se requer a reforma da sentença para excluir a referida multa".

Eis o teor da sentença recorrida, no que importa:

" 3. RESCISÃO CONTRATUAL

A revelia e confissão da empregadora, o princípio da continuidade da relação de emprego e a ausência de outras provas permitem concluir pela dispensa imotivada da autora em 31/07/2018 e não pagamento dos salários e das verbas rescisórias postuladas.

Na consequência, a reclamante deve receber: a) salários integrais de março a junho de 2018; b) saldo salarial de 31 dias de julho de 2018; c) aviso prévio indenizado de 30 dias; d) 13º salário proporcional em 8/12 de 2018, já com a projeção do aviso prévio indenizado; e) férias proporcionais em 8/12 com 1/3, também já com a projeção do aviso prévio indenizado; f) por incontroversas e não satisfeitas em primeira audiência, as parcelas das letras b a e recebem o acréscimo de 50% do art. 467, da CLT.

Configurado o atraso no pagamento das verbas rescisórias, devida a multa do art. 477, da CLT, em um salário base."

Àanálise.

A multa prevista no art. 467, da CLT, tem cabimento quando, no momento da audiência inaugural, a parte deixa de quitar as parcelas rescisórias incontroversas.

Na hipótese sob exame, além da revelia da empregadora da reclamante, há prova de que a trabalhadora foi dispensada sem justa causa, conforme TRCT assinado pela própria empregadora (ID. c1ee556 - fls. 17), de modo que inexiste controvérsia acerca das verbas daí resultantes.

Contudo, as verbas resilitórias não foram pagas, tampouco na audiência inaugural.

Quanto à multa do art. 477, § 8º, da CLT, tem cabimento quando descumprido o prazo previsto no § 6º, do mesmo dispositivo, para pagamento dos haveres trabalhistas. Nesse sentido, é a Tese Jurídica Prevalecente n. 8, desta Corte Regional.

No caso vertente, as verbas rescisórias, reitera-se, sequer foram pagas, quiçá tempestivamente, razão pela qual é devida a aludida penalidade.

Destarte, nego provimento.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão virtual iniciada no dia 7 de abril, às 10 horas, e encerrada no dia 13 de abril de 2021, às 23h59min, nos termos do art. 3º da Resolução Administrativa nº 7/2021 e do Ato Conjunto nº 6/2020 deste Regional, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Relator, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pelo ilustre Procurador José Claudio Codeço Marques, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Maria Aparecida Coutinho Magalhães e Roque Lucarelli Dattoli, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pelo terceiro reclamado (Município do Rio de Janeiro) e, no mérito, negar-lhe provimento .

ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

Relator

ATFBC/cav/prp

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