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2 de Março de 2021
1º Grau
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TRT1 • ATOrd • Horas Extras • 0011010-18.2015.5.01.0081 • 81ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
81ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Assuntos
Horas Extras, Adicional Noturno, Adicional de Hora Extra, Adicional de Horas Extras, Adicional de Insalubridade, Alteração Contratual ou das Condições de Trabalho, Intervalo Interjornadas, Intervalo Intrajornada, Marítimos, Reflexos, Sobreaviso / Prontidão / Tempo à Disposição
Partes
RECLAMANTE: A. J. O., RECLAMADO: L. G. T. I.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt1-0011010-18.2015.5.01.0081-bcc0a4970a0e22b6c1e5cf9c27915981fff7036564efd8f6349c8c0d227a67612c5b9b20c4c402dd1becf8699fe20e923ad49528e16e7b56f9e79850eac110d7.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0011010-18.2015.5.01.0081

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 16/07/2015

Valor da causa: R$ 35.000,00

Partes:

RECLAMANTE: ALOISIO JOSE DE OLIVEIRA

ADVOGADO: RODRIGO COELHO ANTERO DE CARVALHO

RECLAMADO: LOCAR GUINDASTES E TRANSPORTES INTERMODAIS LTDA.

ADVOGADO: ACIR VESPOLI LEITE

ADVOGADO: LUIS GUILHERME LOPES DE ALMEIDA

ADVOGADO: LETICIA RAMALHO FERRARI

ADVOGADO: DEBORA CRISTINA ESTEVAN

TESTEMUNHA: JOAO BATISTA DA SILVA MANGEON

PERITO: ROGERIO GARBER RIBEIRO PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

81ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

Avenida Gomes Freire, 471, 4º Andar, Centro, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 20231-014

tel: (21) 23807581 - e.mail: vt81.rj@trt1.jus.br

PROCESSO: 0011010-18.2015.5.01.0081

CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO (985)

RECLAMANTE: ALOISIO JOSE DE OLIVEIRA

RECLAMADO: LOCAR GUINDASTES E TRANSPORTES INTERMODAIS S.A.

SENTENÇA PJe-JT

Vistos, etc.

ALOISIO JOSE DE OLIVEIRA , devidamente qualificado nos autos, ajuíza reclamação trabalhista, em 16.07.2015, contra LOCAR GUINDASTES E TRANSPORTES INTERMODAIS S.A. , igualmente qualificada nos autos. Após breve exposição fática o reclamante postula direitos oriundos do contrato de trabalho mantido com a ré de 07.01.2009 a 01.12.2014, na função de encarregado de serviços gerais. Com a inicial vieram documentos. Requer, ainda, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Dá à causa o valor de R$ 35.000,00.

A reclamada apresenta defesa escrita acompanhada de documentos, contestando articuladamente os pedidos da parte autora.

Ouvidas as partes e testemunhas

Sem mais provas a produzir encerrou-se a instrução.

As partes arrazoaram por memoriais.

Propostas de conciliação, oportunamente formuladas, rejeitadas.

Autos conclusos para a sentença.

É o relatório.

Isto posto, decido.

1 - Das notificações

No Processo Judicial Eletrônico (PJe), é incumbência das partes cadastrarem os advogados que receberão as notificações dos atos processuais, tendo em vista que as notificações expedidas pela Secretaria da Vara do Trabalho são direcionadas a todos os procuradores habilitados no processo.

2 - Da prescrição

Vigente o contrato de trabalho do reclamante de 07.01.2009 a 01.12.2014 e ajuizada a presente demanda em 16.07.2015, encontram-se fulminadas pela lâmina prescricional as parcelas de natureza condenatória anteriores a 16.07.2010 (art. , inc. XXIX, CF e Súmula n.º 308 do TST).

Desse modo, despicienda a análise dos pedidos de números 11, 12, 13 e 14, porquanto inteiramente abrangidos pela prescrição declarada.

3 - Da aplicabilidade da Lei n.º 8.511/1972

Compulsando os autos, verifico que o autor desempenhava seu labor embarcado em balsas de serviços marítimos.

Ademais consta, como objeto social da reclamada, a execução de "reparação de embarcações de todos os tipos, incluindo navios, diques flutuantes, balsas e plataformas para exploração e produção de petróleo;" (ID n.º 2cf451f. p. 4-5).

O art. 1º da Lei n.º 8.511/72 possui a seguinte redação, in verbis :

Art. 1º O regime de trabalho regulado nesta lei é aplicável aos empregados que prestam serviços em atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, bem como na industrialização do xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos.

Assim, entendo que as peculiaridades atinentes às atividades desempenhadas pelo reclamante junto à empresa ré, ainda que acessórias ao serviço de exploração de petróleo em alto mar, impossibilitam a integral aplicação da CLT, mormente no que diz respeito à duração da jornada de trabalho, devendo, pois, ser aplicada a Lei n.º 5.811/72 ao contrato de trabalho. Nesse aspecto, destaco que a existência de dois contratos de trabalho cuja única distinção se dá em relação ao regime de jornada aplicável, não altera a realidade dos fatos elucidada nos autos, haja vista ser o Direito do Trabalho orientado pelo princípio da primazia da realidade.

No tocante à modalidade de regime de trabalho, constato que a aludida legislação possibilita, de forma excepcional, o regime de revezamento. Nesse sentido, dispõe o artigo 2º da Lei n.º 5.811/72, in verbis :

Art. 2º Sempre que for imprescindível à continuidade operacional, o empregado será mantido em seu posto de trabalho em regime de revezamento.

§ 1º O regime de revezamento em turno de 8 (oito) horas será adotado nas atividades previstas no art. 1º, ficando a utilização do turno de 12 (doze) horas restrita às seguintes situações especiais:

a) atividades de exploração, perfuração, produção e transferência de petróleo do mar;

b) atividades de exploração, perfuração e produção de petróleo em áreas terrestres distantes ou de difícil acesso.

Desta feita, considerando que o reclamante laborava embargado em atividade acessória à exploração de petróleo em alto mar, sua jornada de trabalho ordinária era de 12 horas diárias, no regime de 15 dias embarcado e 15 dias de folga. Assim, impõe-se a aplicação do regime de revezamento de 12 horas ao obreiro, o qual, por ser mais benéfico aos obreiros, foi recepcionado pela Constituição Federal. Nesta senda, a Súmula n.º 391, I, do Tribunal Superior do Trabalho:

SÚMULA N.º 391: PETROLEIROS. LEI Nº 5.811/1972. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS E ALTERAÇÃO DA JORNADA PARA HORÁRIO FIXO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 240 e 333 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - A Lei nº 5.811/1972 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. (ex-OJ nº 240 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

[...]

4 - Do horário noturno

O reclamante, em sua petição inicial, informa que "passou a receber o pagamento do adicional de sobreaviso em julho de 2010, sendo tal pagamento efetuado em valor fixo no percentual de 20% sobre o salário base." (ID n.º eb43d39 - Pág. 8).

Nesse aspecto, versa o art. , inc. II da Lei n.º 5.811/1972:

Art. 6º Durante o período em que permanecer no regime de sobreaviso, serão assegurados ao empregado, além dos já previstos nos itens III e IV do art. 3º e I do art. 4º, os seguintes direitos:

[...]

II - Remuneração adicional correspondente a, no mínimo, 20% (vinte por cento) do respectivo salário-básico, para compensar a eventualidade de trabalho noturno ou a variação de horário para repouso e alimentação.

Desse modo, sendo incontroverso o adimplemento do adicional de 20%, indevido o pagamento de adicional noturno e reflexos.

Julgo, pois, improcedente o pedido.

5 - Da jornada de trabalho

De acordo com o disposto no art. 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, "Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso". Logo, havendo determinação legal impondo ao empregador que possua em seu estabelecimento mais de dez empregados, é seu o ônus processual apresentar, em juízo, os cartões de ponto do reclamante, sob pena de se presumir como verdadeira a jornada declinada na exordial (Súmula n.º 338, I, do TST). Gizo também que, por se tratar de fato modificativo de direito, incumbe à parte ré provar que possui menos de 11 empregados em seu estabelecimento.

No caso em apreço, alega o reclamante que laborava em regime de escala de 21 dias de labor embarcado e 10 dias de descanso, e horário de trabalho das 07h00min às 23h00min, de segunda-feira a domingo, sempre com 30min de intervalo intrajornada.

A reclamada, por seu turno, refere que o autor laborava em regime 15 por 15, e pugna pela aplicação da Lei n.º 5.811 /1972. Ocorre, entretanto, que a parte ré não carreou aos autos os registros da jornada do reclamante, limitando-se apenas a negar, em sua defesa, quanto à veracidade da jornada de trabalho estipulada pelo autor.

Nesse aspecto, considerando que a ausência nos autos dos controles de horário gera a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial, a qual não foi desconstituída pela parte ré (tendo em vista a testemunha trazida pela ré admite a prestação de horas extras, sem delimitar a jornada extraordinária), reputo- a como correta, adequando-a, entretanto, as informações prestadas pelo autor ao ser interrogado pelo Juízo e a aplicação da Lei n.º 5.811/72. Logo, fixo como jornada de trabalho do reclamante das 07h00min às 23h00min, de segunda-feira a domingo, sempre com 30min de intervalo intrajornada, em escala de 21 por 10 e regime de revezamento de 12 horas. Friso ser inservível como meio de prova da jornada de trabalho o documento de ID n.º 84c2cfe - Pág. 1, porquanto informa apenas que o obreiro exerceu suas atividades embarcado na Balsa (Locar III) na Obra em Vitória/ES, não que ele permaneceu na embarcação por quase três meses sem regressar para a terra.

Deste modo, ante a jornada arbitrada, defiro à parte autora o pagamento de horas extras, assim consideradas a trabalhadas além da 12ª (conforme determinado no item 4 deste Julgado), acrescidas do adicional extraordinário de 50%, com reflexos em aviso-prévio, gratificação natalina, FGTS com a indenização compensatória de 40% e férias com 1/3. Indevidos reflexos da majoração do repouso semanal remunerado em outras verbas trabalhista, visto que, conforme dispõe a Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, caracterizaria bis in idem .

Indevidos também reflexos em adicional de insalubridade, porquanto a base de cálculo desta verba é o salário mínimo, até a edição de lei ou norma coletiva em contrário, independentemente da existência de salário profissional ou piso salarial, conforme entendimento consubstanciado na Súmula Vinculante n.º 4 do STF (Reclamação Constitucional 6.266/DF, DJE 144, divulgado em 4/8/2008).

Indevidos os reflexos das horas extras em diferenças salariais decorrentes da integração das diárias ao complexo salarial do empregado, em porquanto estas já integram a base de cálculo daquelas, e não o inverso.

Indevidos, por fim, os reflexos em sobreaviso, porquanto este é devido somente quando o trabalhador não está laborando efetivamente.

No cálculo do salário-hora deverá ser adotado o divisor 220. Na apuração dos valores devidos, deverá ser respeitada a evolução salarial e a jornada arbitrada pelo Juízo, além do disposto na Súmula n.º 264 e na Orientação Jurisprudencial n.º 47 da SDI-1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.

6 - Do intervalo intrajornada

O art. 71 da CLT assegura ao empregado que possua carga horária diária superior a 6 horas o direito ao intervalo mínimo de 1 hora para descanso e alimentação. Ademais, observada a limitação imposta pela exordial, o § 4º do citado dispositivo legal estabelece que o desrespeito ao período intervalar enseja o seu pagamento integral, sem prejuízo da remuneração das horas efetivamente trabalhadas. Neste sentido, a Súmula n.º 437 do Tribunal Superior do Trabalho:

SÚMULA n.º 437: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

No caso dos autos, constato, a partir da jornada arbitrada no item 5 deste julgado, que a parte autora não usufruiu do intervalo mínimo de uma hora para descanso e alimentação.

Desta feita, julgo procedente em parte o pedido do autor para determinar o pagamento do intervalo intrajornada suprimido equivalente a uma hora diária, acrescido do adicional de 50%, com reflexos em aviso-prévio, gratificação natalina, FGTS com a indenização compensatória de 40% e férias com 1/3. Indevidos reflexos da majoração do repouso semanal remunerado em outras verbas trabalhista, visto que, conforme dispõe a Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, caracterizaria bis in idem .

Indevidos também reflexos em adicional de insalubridade, porquanto a base de cálculo desta verba é o salário mínimo, até a edição de lei ou norma coletiva em contrário, independentemente da existência de salário profissional ou piso salarial, conforme entendimento consubstanciado na Súmula Vinculante n.º 4 do STF (Reclamação Constitucional 6.266/DF, DJE 144, divulgado em 4/8/2008).

Indevidos os reflexos das horas extras em diferenças salariais decorrentes da integração das diárias ao complexo salarial do empregado, em porquanto estas já integram a base de cálculo daquelas, e não o inverso.

Indevidos, por fim, os reflexos em sobreaviso, porquanto este é devido somente quando o trabalhador não está laborando efetivamente.

No cálculo do salário-hora deverá ser adotado o divisor 220. Na apuração dos valores devidos, deverá ser respeitada a evolução salarial e a jornada arbitrada pelo Juízo, além do disposto na Súmula n.º 264 e na Orientação Jurisprudencial n.º 47 da SDI-1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.

7 - Do intervalo interjornadas

Consoante estabelece o art. 66 da CLT "Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Em vista a assegurar o direito de desconexão do trabalhador previsto neste dispositivo legal, o qual é considerado norma relacionada à saúde e à segurança do trabalho, o E. Tribunal Superior do Trabalho, a partir de uma interpretação analógica do disposto no art. 71, § 4º, da CLT, firmou o entendimento, em sua a Orientação Jurisprudencial n.º 355 da SDI-1, de que o período suprimido deste intervalo deve ser remunerado com acréscimo de 50%. In verbis :

OJ-SDI1-355: INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008)

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Friso, outrossim, que a quitação integral pelo empregador do período laborado, inclusive com o computo das horas extras, não obsta o direito do empregado de perceber o pagamento do período de descanso suprimido, vez que estes possuem fatos geradores distintos: o primeiro remunera as horas efetivamente trabalhadas e o segundo, o período de descanso não usufruído. Ressalto, ainda, que o supracitado entendimento jurisprudencial é decorrente de um processo hermenêutico válido com base em toda a legislação vigente, não se caracterizando a Orientação Jurisprudencial n.º 355 ou a Súmula n.º 110 como preceitos legais editados pelo Poder Judiciário.

In casu , a partir da jornada de trabalho arbitrada no item 5 deste julgado, verifico o desrespeito ao intervalo mínimo estabelecido no art. 66 da CLT, o qual deve ser remunerado pelo empregador.

Desta feita, não concedidos integralmente intervalos interjornadas (11 horas), é devido o pagamento do período suprimido, acrescido de 50%. Por interpretação analógica do disposto no art. 71, § 4º, da CLT, a parcela em apreço possui natureza salarial, integrando, portanto, as demais verbas de mesma natureza.

Julgo, pois, procedente em parte o pedido do autor para condenar a parte ré ao pagamento das horas suprimidas dos intervalos interjornadas, acrescidas do adicional extraordinário de 50%, com reflexos em aviso-prévio, gratificação natalina, FGTS com a indenização compensatória de 40% e férias com 1/3. Indevidos reflexos da majoração do repouso semanal remunerado em outras verbas trabalhista, visto que, conforme dispõe a Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, caracterizaria bis in idem .

Indevidos também reflexos em adicional de insalubridade, porquanto a base de cálculo desta verba é o salário mínimo, até a edição de lei ou norma coletiva em contrário, independentemente da existência de salário profissional ou piso salarial, conforme entendimento consubstanciado na Súmula Vinculante n.º 4 do STF (Reclamação Constitucional 6.266/DF, DJE 144, divulgado em 4/8/2008).

Indevidos os reflexos das horas extras em diferenças salariais decorrentes da integração das diárias ao complexo salarial do empregado, em porquanto estas já integram a base de cálculo daquelas, e não o inverso.

Indevidos, por fim, os reflexos em sobreaviso, porquanto este é devido somente quando o trabalhador não está laborando efetivamente.

No cálculo do salário-hora deverá ser adotado o divisor 220. Na apuração dos valores devidos, deverá ser respeitada a evolução salarial e a jornada arbitrada pelo Juízo, além do disposto na Súmula n.º 264 e na Orientação Jurisprudencial n.º 47 da SDI-1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.

8 - Dos domingos e feriados laborados

É notório que as condições peculiares de quem presta serviços em embarcações não permitem ao trabalhador que o retorno a sua residência coincida necessariamente com dias de domingo e de feriado. Por esta razão, a Lei n.º 5.811 /1972 prevê, no art. , que a concessão de um repouso de 24 horas a cada turno trabalhado isenta o empregador do pagamento do repouso semanal remunerado previsto na Lei n.º 605/1949. In verbis:

Art. 7º A concessão de repouso na forma dos itens V do art. 3º, II do art. 4º e I do art. 6º quita a obrigação patronal relativa ao repouso semanal remunerado de que trata a Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949.

Art. 4º Ao empregado que trabalhe no regime de revezamento em turno de 12 (doze) horas, ficam assegurados, além dos já previstos nos itens I, II, III e IV do art. 3º, os seguintes direitos:

I - Repouso de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas para cada turno trabalhado.

Desse modo, a partir da jornada de trabalho arbitrada no item 5 deste julgado, constato que a parte ré não observou a proporcionalidade prevista na legislação ao garantir apenas 10 dias de descanso a cada 21 dias embarcado, diferentemente do previsto no contrato de trabalho de ID 5f4f19e e na Lei n.º 5.811/1972 que asseguram o limite máximo de 15 dias para o labor embargado, consequentemente, com 15 dias folga.

Julgo, pois, procedente em parte o pedido para condenar a ré ao pagamento dos domingos e feriados laborados não compensados pelas folgas concedidas após o retorno do obreiro, acrescidos de 100%, na razão de 5 dias por mês.

No cálculo do salário-hora deverá ser adotado o divisor 220. Na apuração dos valores devidos, deverá ser respeitada a evolução salarial e a jornada arbitrada pelo Juízo, além do disposto na Súmula n.º 264 e na Orientação Jurisprudencial n.º 47 da SDI-1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.

9 - Das diárias

Assevera o reclamante que desde o início do pacto laboral até julho de 2010 percebia mensalmente a verba denominada "diária" ou "D. Extras", a qual jamais integrou seu salário. A reclamada, em sua defesa, corrobora a tese do autor, alegando, porém, que tal rubrica possuía caráter indenizatório.

Nesse aspecto, a preposta da reclamada, em seu depoimento pessoal, e categórica ao afirmar, in litteris:

que o reclamante sempre recebeu diárias em valor fixo; que isso era uma gratificação paga por decisão da empresa sem exigência de nenhuma condição especifica;

Conforme artigo 389 do NCPC (art. 348 do CPC/73) há confissão quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário. Assim, verifico a ocorrência de confissão real, a qual tem o condão de confirmar a narrativa fática alegada na inicial.

No tocante à natureza da referida verba, por se tratar de parcela adimplida em razão do labor prestado, a diária, paga com habitualidade ( vide , por exemplo, o valor de R$ 450,00 constante nos contracheques de IDs n.º 920e769 - Pág. 1, 2009 87d6034 - Pág. 1 e d6f2f49 - Pág. 1, a título de diárias, respectivamente, dos meses de março, abril, maio, junho, julho e dezembro, todos do ano de 2009), integra o complexo salarial do empregado, repercutindo nas demais parcelas de cunho salarial.

Sobre o assunto, transcrevo o conceito elaborado pelo Ministro Maurício Godinho Delgado (Curso de direito do trabalho. 9ª Edição - São Paulo: LTr, 2010):

Os prêmios (ou bônus) consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa.

(...)

O prêmio, na qualidade de contraprestação paga pelo empregador ao empregado, tem nítida feição salarial. Nesta linha, sendo habitual, integra o salário obreiro, repercutindo em FGTS, aviso-prévio, 13º salário, férias com 1/3, etc. (Súmula 209, STF), compondo também o correspondente salário de contribuição.

Neste sentido, dispõe o art. 457, § 1º, da CLT que "Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador". Assim, o pagamento de diária, de forma espontânea e habitual, pelo empregador, aderiu ao seu contrato de trabalho, e constitui vantagem para o trabalhador, razão pela qual a sua supressão, importa alteração unilateral do contrato de trabalho, em afronta ao art. 468 da CLT.

Quanto ao montante a título de diárias, verifico que o último contracheque carreado aos autos em que constam as verbas denominadas "Diária" (R$ 450,00) e "D. Extra" (R$ 80,50) corresponde ao mês de abril de 2010 (ID n.º 0e8e21e - p. 1), o qual totalizou os R$ 530,50 declinados na exordial.

Nesse aspecto, demonstrado o pagamento de numerário em decorrência do labor prestado, este se presume integrante do complexo salarial do trabalhador, sendo ônus do empregador a comprovação de sua eventualidade ou da ausência de natureza salarial, do qual não se desincumbiu.

Julgo, pois, procedente em parte o pedido para deferir ao autor o pagamento de R$ 530,50 mensais, a partir de 16.07.2010 (em face da prescrição declarada no item 2 deste julgado) até 01.12.2014, em face da supressão das verbas de natureza salarial denominadas "Diária" e "D. Extra", com reflexos em aviso-prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3, adicional de sobreaviso, horas extras, depósitos de FGTS com a indenização compensatória de 40%..

Indevidos reflexos em repouso semanal remunerado, uma vez que o reclamante percebia remuneração mensal, a qual já engloba o seu pagamento, consoante dispõe o art. , § 2º, da Lei n.º 605/1949.

Indevidos também reflexos em adicional de insalubridade, porquanto a base de cálculo desta verba é o salário mínimo, até a edição de lei ou norma coletiva em contrário, independentemente da existência de salário profissional ou piso salarial, conforme entendimento consubstanciado na Súmula Vinculante n.º 4 do STF (Reclamação Constitucional 6.266/DF, DJE 144, divulgado em 4/8/2008).

10 - Das multas

A respeito do prazo para pagamento das verbas decorrentes da extinção contratual, tendo o autor sido despedido em 01.12.2014 (ID n.º 04969b3 - Pág. 10), com o aviso-prévio indenizado, deveria o empregador quitar as verbas rescisórias, em, no máximo, 10 dias, conforme previsto no § 6º do art. 477 da CLT. No caso, ao contrário do informado na exordial, constato que a ré realizou o depósito do montante reconhecidamente devido em 09.12.2014, portanto, dentro do prazo legal (ID n.º 04969b3 - Pág. 4).

Deste modo, indevida a penalidade prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Cumpre salientar que, por ser uma penalidade, o disposto no § 8º do art. 477 da CLT deve ser interpretado restritivamente, ou seja, limitando-se sua hipótese de incidência ao inadimplemento das parcelas rescisórias no prazo estabelecido em seu § 6º. Assim, a penalidade não abarca a data da realização da homologação do TRCT a qual, como regra é determinada pelo próprio ente coletivo obreiro. Entendo, ademais, que a homologação do TRCT pelo Sindicato de Condutores de Veículos tampouco induz a incidência da referida multa.

Inexistindo verbas rescisórias incontroversas e inadimplidas pelo empregador, indevida também a multa prevista no art. 467, da CLT.

11 - Da gratuidade de justiça

Declarando-se a parte autora economicamente hipossuficiente para arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, preenchido está o requisito esculpido no § 3º do art. 790 da CLT. Defiro-lhe, assim, a gratuidade de justiça.

12 - Do fato gerador das contribuições previdenciárias

De início, importante elucidar que o art. 195, inc. I, alínea a e inc. II, da Constituição Federal dispõem acerca da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelos sujeitos da relação de emprego, a qual não se confunde com o seu fato gerador. O art. 114 do Código Tributário Nacional conceitua o fato gerador da obrigação tributária principal como "[...] a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência".

Deste modo, silente o art. 195 da Magna Carta sobre o marco gerador da obrigação tributária, cabe à legislação infraconstitucional fixá-lo, não havendo falar, portanto, em inconstitucionalidade da alteração legal promovida pela Medida Provisória n.º 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/2009.

Nesse sentido, colaciono arrestos do egrégio Supremo Tribunal Federal:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado de que possui caráter infraconstitucional a discussão acerca do momento em que ocorre o fato gerador e a exigibilidade da contribuição previdenciária devida pelo empregador e incidente sobre a folha de salários. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (RE 437642 AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-04 PP-00733 LEXSTF v. 32, n. 381, 2010, p. 216-218)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. FATO GERADOR. PRAZO PARA RECOLHIMENTO. I. - O estabelecimento do momento em que se dá o fato gerador e a exigibilidade da contribuição social devida pelo empregador, incidente sobre a folha de salários, são questões a serem reguladas mediante legislação ordinária, que não integra o contencioso constitucional. Precedentes. II. - Agravo não provido. (AI 508398 AgR, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 20/09/2005, DJ 14-10-2005 PP-00015 EMENT VOL-02209-06 PP-01155)

Feitas estas considerações, passo, agora, a apreciar o marco inicial da incidência dos juros moratórios e da multa decorrentes das contribuições previdenciárias devidas em razão da sentença prolatada.

Até entrar em vigor da Medida Provisória n.º 449/2008 (convertida na Lei n.º 11.941/2009), a qual alterou a redação do art. 43 da Lei n.º 8.212/1991, fato gerador das contribuições previdenciárias executadas na Justiça do Trabalho era disciplinado pelo art. 276 do Decreto n.º 3.048/1999, que regulamenta referida Lei de Custeio da Seguridade Social.

Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

[...]

Todavia, após edição da MP n.º 449/2008, quando foram inseridos os §§ 1º, 2º e 3º no mencionado art. 43, o fato gerador das contribuições previdenciárias apuradas nesta Justiça Especializada foi deslocado para a data da prestação do serviço.

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)

§ 1o Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluíd o pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 3o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

[...]

Ressalto ainda que, em razão do princípio da anterioridade nonagesimal esculpido nos arts. 195, § 6º e 150, inc. III, alínea c, da Constituição Federal, a supramencionada alteração legislativa somente entrou em vigor em 06.03.2009, ou seja, 90 dias após a sua publicação (DOU de 04.12.2008). Logo, somente a partir de 05.03.2009 é que as contribuições previdenciárias executadas na Justiça do Trabalho passaram a adotar, como fato gerador, a data da prestação do serviço.

Sobre o tema, transcrevo acórdãos do Tribunal Superior do Trabalho:

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA E MULTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DO ARTIGO 43, §§ 2º E 3º, DA LEI Nº 8.212/91, DISPOSITIVO ALTERADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. ARTIGO 195, INCISO I, ALÍNEA -A-, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Discute-se, no caso, a possibilidade de conhecimento do recurso de revista interposto contra acórdão regional em agravo de petição, em que se decidiu que o fato gerador da contribuição previdenciária e o marco para incidência de juros de mora será a data da prestação dos serviços, nos casos em que essa prestação ocorreu antes da entrada em vigor do artigo 43, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91, dispositivo alterado pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual foi posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Com efeito, esta Subseção, em sua composição completa, na sessão do dia 12/9/2013, ao julgar o processo E-ED- RR-38000-88.2005.5.17.0101, Redator Designado Ministro João Oreste Dalazen, ainda pendente de publicação, decidiu, em caso idêntico ao ora enfrentado, por maioria e com voto vencido deste Relator, que o recurso de revista interposto contra acórdão regional em agravo de petição deverá ser conhecido quando amparado em alegação de ofensa direta ao artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal. Na hipótese ora em análise, é incontroverso nos autos que a rescisão do contrato de trabalho ocorreu em 14/12/2005, tendo o Tribunal Regional aplicado a Medida Provisória nº 449/2008, ao fundamento de que -a obrigação previdenciária nasceu com a prestação dos serviços - época em que deve ser apurado o salário-contribuição-. No entanto, a jurisprudência majoritária desta Corte superior é de que os dispositivos introduzidos no ordenamento jurídico pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, não são aplicáveis nos casos em que houve a prestação de serviços antes do início da vigência da citada medida provisória. Com efeito, conforme disposto no artigo 195, § 6º, da Lei Maior, as contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. Como a MP nº 449/2008 foi publicada em 4/12/2008, o marco para incidência dos acréscimos dos §§ 2º e 3º ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91 é 5/3/2009, pelo que somente as prestações de serviços ocorridas a partir dessa data é que deverão ser consideradas como fato gerador da contribuição previdenciária para o cômputo dos juros e da multa moratórios então incidentes. Assim, em face da inaplicabilidade da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, deve ser dado provimento ao recurso de revista para, reformando a decisão a quo, determinar, como fato gerador da contribuição previdenciária, o pagamento do crédito ao empregado e, como termo inicial para a atualização do crédito previdenciário, o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, e, dessa forma, o pagamento de juros de mora e multa somente pode ser exigido caso a contribuição previdenciária não seja recolhida na época própria, nos

termos do artigo 276, caput, do Decreto nº 3.048/99. Embargos conhecidos e providos. (E-RR - 47500- 10.2007.5.03.0034 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 14/11/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013)

RECURSO DE REVISTA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FATO GERADOR - JUROS E MULTA DE MORA - VIOLAÇÃO DO ART. 195, I, -A-, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ART. 43 DA LEI Nº 8.212/91 COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009 - EFICÁCIA DESDE SUA ENTRADA EM VIGOR - OBSERVADO O PRAZO NONAGESIMAL - PERÍODO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MISTO - ANTERIOR E POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI. Com ressalva do meu entendimento, em face do disposto no art. 195, I, a, da Constituição Federal, a jurisprudência desta Corte considera como fato gerador das contribuições previdenciárias o pagamento dos créditos trabalhistas pelo empregador. Quando o crédito trabalhista é questionado judicialmente, a obrigação previdenciária é devida a partir do segundo dia do mês seguinte à liquidação da sentença, nos termos do art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/1999. Ressalte-se que, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei, o art. 43, § 2º e § 3º, da Lei nº 8.212/90, com a redação conferida pela Medida Provisória nº 449, de 4/12/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009 - que estabeleceu como fato gerador das contribuições previdenciárias a data da prestação dos serviços e determinou a incidência dos acréscimos moratórios desde a época da prestação laboral -, somente tem aplicação quando a prestação dos serviços ocorrer após 5/3 /2009. Destaque-se, que nos termos do art. 195, § 6º, da Carta Magna, as contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. Portanto, em virtude de a Lei nº 11.941, de 27/5/2009, ser originária da conversão da Medida Provisória nº 449, de 3/12/2008, publicada no DOU do dia 4/12/2008, o início da contagem do mencionado prazo de noventa dias deve ser feito da publicação da Medida Provisória, e não da lei resultante da sua conversão. Na presente hipótese, revela-se incontroverso nos autos o fato de a prestação de serviços ter ocorrido entre 6/6/2008 e 31/1/2011. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (RR - 996-92.2011.5.12.0053, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 22/10/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/10/2014)

Deste modo, abarcando as parcelas deferidas neste julgado período posterior a 05.03.2009, o marco inicial para a incidência dos juros e da multa sobre as contribuições previdenciárias devidas é a data da prestação do serviço.

13 - Dos critérios de liquidação

Autorizo a demandada a deduzir os valores pagos sob mesma rubrica.

Deverá a ré proceder aos descontos previdenciários e fiscais, no prazo legal e, após, comprovar, em juízo, o cumprimento da obrigação no prazo de 15 dias.

No recolhimento dos valores devidos a título de imposto de renda, deverão ser observados os critérios estabelecidos no art. 12-A da Lei n.º 7.713/1988. As contribuições previdenciárias deverão ser apuradas conforme o mês de competência, calculadas mês a mês, atualizadas segundo os critérios estabelecidos na legislação previdenciária, por força do art. 879, § 4º, da CLT, com a dedução da cota-parte pertinente ao empregado, ante o disposto nos arts. 22, § 2º, e 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/1991 e no § 4º do art. 276 do Decreto n.º 3.048/1999, consoante disposto na Súmula n.

º 368, incisos II e III, do TST. Na dedução da contribuição previdenciária devida pelo empregado, deverá ser observado o seu valor histórico, respondendo a parte ré pelos encargos decorrentes da mora (juros, multa e correção monetária), tendo em vista ter sido o empregador quem deu causa ao seu inadimplemento (art. 395 do Código Civil). Friso, ainda, que o imposto de renda não incidirá sobre o montante devido a título de juros de mora (OJ n.º 400 da SDI-1 do TST).

Declaro para fins previdenciários como de natureza salarial todas as parcelas deferidas no presente julgado, à exceção dos valores devidos ao FGTS, indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, aviso-prévio indenizado e férias indenizadas acrescidas de 1/3.

Juros e correção monetária na forma do art. 39 da Lei 8.177/1991 e art. 883 da CLT.

A correção monetária somente incide após a constituição do crédito, ou seja, do vencimento da obrigação.

A contagem dos juros moratórios somente cessará após o adimplemento integral do montante devido, conforme estabelecido na Súmula n.º 4 deste Regional.

Ante o exposto, DECIDO :

Declarar prescritas as parcelas de natureza condenatória anteriores a 16.07.2010, extinguido o processo com resolução do mérito quanto a elas (art. 269, inc. IV, CPC/1973 e art. 487, inc. II, CPC/2015).

Julgar PROCEDENTE EM PARTE os pedidos formulados por ALOISIO JOSE DE OLIVEIRA contra LOCAR GUINDASTES E TRANSPORTES INTERMODAIS S.A. condenar a ré, na forma da fundamentação, nas seguintes obrigações:

a) Pagamento de horas extras, assim consideradas a trabalhadas além da 12ª (conforme determinado no item 4 deste Julgado), acrescidas do adicional extraordinário de 50%, com reflexos em aviso-prévio, gratificação natalina, FGTS com a indenização compensatória de 40% e férias com 1/3;

b) Pagamento do intervalo intrajornada suprimido equivalente a uma hora diária, acrescido do adicional de 50%, com reflexos em aviso-prévio, gratificação natalina, FGTS com a indenização compensatória de 40% e férias com 1/3;

c) Pagamento das horas suprimidas dos intervalos interjornadas, acrescidas do adicional extraordinário de 50%, com reflexos em aviso-prévio, gratificação natalina, FGTS com a indenização compensatória de 40% e férias com 1/3;

d) Pagamento dos domingos e feriados laborados não compensados pelas folgas concedidas após o retorno do obreiro, acrescidos de 100%, na razão de 5 dias por mês;

e) Pagamento de R$ 530,50 mensais, a partir de 16.07.2010 (em face da prescrição declarada no item 2 deste julgado) até 01.12.2014, em face da supressão das verbas de natureza salarial denominadas "Diária" e "D. Extra", com reflexos em aviso-prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3, adicional de sobreaviso, horas extras e FGTS com a indenização compensatória de 40%;

Concedo o benefício da gratuidade de justiça à parte autora.

Autorizo a demandada a deduzir os valores pagos sob mesma rubrica.

Os valores deverão ser apurados em liquidação por cálculos, observados os limites e parâmetros estabelecidos na fundamentação, parte integrante deste decisum .

Determino ainda à ré que proceda aos descontos previdenciários e fiscais incidentes sobre o crédito da parte autora, observados as diretrizes constantes na fundamentação.

Custas pela reclamada no valor de R$ 1.000,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 50.000,00.

Oficie-se a PGFN, diante da existência de parcelas integrantes do salário de contribuição previdenciário.

Transitado em julgado, cumpra-se. Publique-se. Intimem-se as partes e a União. Nada mais.

Rio de Janeiro/RJ, 23 de janeiro de 2017.

Paulo Pereira Müzell Junior

Juiz do Trabalho Substituto

Ante o exposto, DECIDO : Declarar prescritas as parcelas de natureza condenatória anteriores a 16.07.2010, extinguido o processo com resolução do mérito quanto a elas (art. 269, inc. IV, CPC/1973 e art. 487, inc. II, CPC/2015). Julgar PROCEDENTE EM PARTE os pedidos formulados por ALOISIO JOSE DE OLIVEIRA contra LOCAR GUINDASTES E TRANSPORTES INTERMODAIS S.A. condenar a ré, na forma da fundamentação, nas seguintes obrigações:

a) Pagamento de horas extras, assim consideradas a trabalhadas além da 12ª (conforme determinado no item 4 deste Julgado), acrescidas do adicional extraordinário de 50%, com reflexos em aviso-prévio, gratificação natalina, FGTS com a indenização compensatória de 40% e férias com 1/3;

b) Pagamento do intervalo intrajornada suprimido equivalente a uma hora diária, acrescido do adicional de 50%, com reflexos em aviso-prévio, gratificação natalina, FGTS com a indenização compensatória de 40% e férias com 1/3;

c) Pagamento das horas suprimidas dos intervalos interjornadas, acrescidas do adicional extraordinário de 50%, com reflexos em aviso-prévio, gratificação natalina, FGTS com a indenização compensatória de 40% e férias com 1/3;

d) Pagamento dos domingos e feriados laborados não compensados pelas folgas concedidas após o retorno do obreiro, acrescidos de 100%, na razão de 5 dias por mês;

e) Pagamento de R$ 530,50 mensais, a partir de 16.07.2010 (em face da prescrição declarada no item 2 deste julgado) até 01.12.2014, em face da supressão das verbas de natureza salarial denominadas "Diária"

e "D. Extra", com reflexos em aviso-prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3, adicional de sobreaviso, horas extras e FGTS com a indenização compensatória de 40%; Concedo o benefício da gratuidade de justiça à parte autora. Autorizo a demandada a deduzir os valores pagos sob mesma rubrica. Os valores deverão ser apurados em liquidação por cálculos, observados os limites e parâmetros estabelecidos na fundamentação, parte integrante deste decisum . Determino ainda à ré que proceda aos descontos previdenciários e fiscais incidentes sobre o crédito da parte autora, observados as diretrizes constantes na fundamentação. Custas pela reclamada no valor de R$ 1.000,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 50.000,00. Oficie-se a PGFN, diante da existência de parcelas integrantes do salário de contribuição previdenciário. Transitado em julgado, cumpra-se. Publique-se. Intimem-se as partes e a União. Nada mais. Rio de Janeiro/RJ, 23 de janeiro de 2017.

Paulo Pereira Müzell Junior

Juiz do Trabalho Substituto

RIO DE JANEIRO, 23 de Janeiro de 2017

PAULO PEREIRA MUZELL JUNIOR

Juiz do Trabalho Substituto

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1158263427/atord-110101820155010081-81-vara-do-trabalho-do-rio-de-janeiro-trt1/inteiro-teor-1158263430