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2 de Março de 2021
1º Grau
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TRT1 • ATSum • Adicional de Horas Extras • 0100448-88.2019.5.01.0057 • 57ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
57ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Assuntos
Adicional de Horas Extras, Aviso Prévio, Décimo Terceiro Salário Proporcional, Multa de 40% do FGTS, Multa do Artigo 467 da CLT, Saldo de Salário
Partes
RECLAMANTE: S. M. S., RECLAMADO: S. E. C.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt1-0100448-88.2019.5.01.0057-d2706be5021723e94f9dcbfe2766e90446be9cdf1d9d8abd566c2b4a9b5b2df0622b83f127c4c48c6a8ce6a9a1f94b5c32d3bfcc476b9e924c1a833a46a0091d.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região

Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo

0100448-88.2019.5.01.0057

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 06/05/2019

Valor da causa: R$ 21.300,14

Partes:

RECLAMANTE: SELMA MARIA SANTOS

ADVOGADO: Antonio Rangel Junior

RECLAMADO: SANEAR ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA

ADVOGADO: ARMANDO MICELI FILHO

ADVOGADO: Renata Raja Gabaglia PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

Relatório

SELMA MARIA SANTOS ajuizou reclamatória em face de SANEAR ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA , postulando o pagamento das verbas elencadas no rol de pedidos. Juntou documentos. Contestação apresentada com documentos. Em audiência de instrução, foram colhidos os depoimentos das partes e de suas testemunhas. Encerrada a instrução, as partes reportaram-se aos elementos dos autos. Rejeitadas as propostas conciliatórias. É o relatório, em síntese.

Fundamentação

PRELIMINARMENTE DIREITO INTERTEMPORAL Tratando-se de ação ajuizada sob a égide da nova legislação referente à Reforma Trabalhista, e de contrato de trabalho com rescisão póstuma aos novos regramentos legais, conclui-se que a lei nova é aplicada imediatamente, a partir de 11/11/2017, em relação aos fatos ocorridos a partir de 11/11/2017. Inteligência do artigo 2035 do Código Civil e em prestígio à segurança jurídica, tempus regit actum e não surpresa. MÉRITO

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A presente ação foi ajuizada em 06.05.2019. Portanto, com fulcro no artigo , XXIX da Constituição Federal, acolhe-se a prejudicial de mérito e pronuncia-se a prescrição das parcelas com exigibilidade anterior a 06.05.2014, extintas com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, II do CPC.

Quanto ao FGTS, de acordo com a decisao do STF de 13.11.2014, os trabalhadores que tiverem a sua rescisão após a referida data serão atingidos pela prescrição de 05 anos, bem como nos casos em que os anos trabalhados pelo empregado, somados com os 05 (cinco) anos da nova prescrição, não alcancem os 30 (trinta) anos, conforme a modulação constante na Súmula 362 do C.TST.

Assim, repita-se, consoante a nova redação dada à Súmula 362 do C. TST, incide a prescrição quinquenal, considerando que as novas regras quanto ao prazo prescricional aplicam-se apenas aos

contratos que tenham sido extintos a partir de 13.11.2014, data do julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212.

Todavia, na presente hipótese, ainda que se leve em conta a atualização da jurisprudência da Corte Superior, a prescrição não alcança as parcelas fundiárias que eventualmente devidas à demandante, tendo em vista que o contrato de trabalho da autora teve início em 13.01.2014, sendo alcançado pelos efeitos modulatórios em questão.

CONTRATO DE TRABALHO A parte autora foi admitida pela parte ré em 13.01.2014, sendo dispensada sem justa causa em 26.12.2018, conforme TRCT de fls. 142/143.

VERBAS RESCISÓRIAS

Na inicial, alega a reclamante que quando de sua dispensa não recebeu as verbas rescisórias que lhe eram devidas.

A reclamada contesta alegando que é indevido o saldo de salário uma vez que a reclamante não laborou no mês de dezembro, tendo realizado o exame de retorno ao trabalho no dia 26.12.18, sendo dispensada sem justa causa posteriormente. Quanto às demais verbas, alega que durante o tempo em que a autora ficou afastada pelo INSS a ré arcou com os custos referentes ao seguro de vida, assistência médica e assistência odontológica, os quais foram descontados no TRCT da autora.

Com efeito, da análise dos autos verifica-se que a autora sofria descontos em seus contracheques a título de seguro de vida, assistência odontológica e assistência médica, os quais foram por ela autorizados, conforme documentos de fls. 127/138.

Em seu depoimento pessoal a autora afirma que "permaneceu três anos afastada e continuou utilizando o plano de saúde da ré durante dois anos e dois meses, porque, no período restante, morou em locais que não o aceitavam, porque diziam" que o plano estava bloqueado ".

Portanto, não restam dúvidas de que a autora se beneficiou do plano de saúde mantido pela ré, devendo, por essa razão arcar com seus custos.

Todavia, é ilegal o desconto em valor superior a uma remuneração do trabalhador, por ocasião da rescisão contratual, é o que se extrai da leitura do artigo 477, § 5º da CLT.

Neste sentido o C. TST:

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DESCONTO EFETUADO NA RESCISÃO CONTRATUAL. VALIDADE. Da interpretação do artigo 477, § 5º, da CLT, extrai-se que qualquer dedução a ser realizada no momento da rescisão deverá ser limitada ao valor máximo de um mês de remuneração do trabalhador. Nesse contexto, o Tribunal Regional, ao determinar a devolução do montante excedente, deu a exata subsunção dos fatos ao disposto nos artigos 462 e 477, § 5º, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (TST - Ag-ARR: 4354620115040003, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 12/12/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)

Assim sendo, o valor descontado pela ré deve estar limitado a R$1.148,00, referente a uma remuneração da autora.

Quanto ao saldo de salário, a reclamante afirma em seu depoimento pessoal que" quando retornou do afastamento do auxílio doença, a depoente compareceu na reclamada pretendendo voltar a trabalhar, mas foi, então, dispensada ".

Ante a ausência de labor, indevido o saldo de salário do mês de dezembro de 2018.

O FGTS e o pagamento da multa de 40% foram devidamente realizados, conforme documentos de fls.144 /147, bem como entregue a guia CD para habilitação no Seguro Desemprego (fl. 147).

A multa prevista no artigo 477 da CLT destina-se ao atraso no acerto rescisório, pois o aludido preceito está voltado para os direitos trabalhistas regularmente reconhecidos e que deixaram de ser pagos nas épocas oportunas. Defere-se o pagamento de R$1.148,00 a título de tal rubrica.

Considerando que houve controvérsia quanto às verbas rescisórias, indevida a multa do artigo 467 da CLT.

Diante do exposto, julga-se procedente em parte o pedido para condenar a ré ao pagamento das verbas rescisórias, conforme discriminadas no TRCT de fls. 142/143, procedendo-se ao desconto apenas de R$1.148,00.

HORAS EXTRAS

Pretende a reclamante o pagamento de horas extras alegando que no período entre 13/01/2014 até 03/01 /2015 (anterior ao seu afastamento pelo INSS), trabalhava de segunda a sexta feira no horário das 07:00h às 21:00h, com uma hora de intervalo para refeição e descanso e aos sábados das 07:00h às 12:00h.

A reclamada contesta alegando que a jornada de trabalho da autora era de segunda a sexta-feira, das 07: 00h às 16:48h, com uma hora de intervalo para refeição e descanso; que os minutos extras eventualmente laborados foram devidamente compensados.

É certo que a reclamada apresentou cartões de ponto com horários variáveis (fls. 53/68), logo, caberia à autora o ônus de comprovar a inidoneidade dos mesmos e o labor em sobrejornada, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC.

Confira-se a prova oral produzida.

Em seu depoimento pessoal a autora informou:

"apresentados os cartões de ponto, a depoente Depoimento pessoal da reclamante: reconhece sua assinatura; a depoente refere como corretas as anotações dos horários de entrada; os horários de intervalo de almoço também eram corretamente anotados; os horários de saída não encontram- se corretos, porque, na maioria das vezes (em frequência que não pode precisar), a depoente trabalhava além do horário registrado; os horários de saída eram registrados por ordem do chefe, dr. Fabrício; (...)"

O preposto da ré afirmou:

"a depoente trabalhava de segunda à sexta-feira, das 7h às 16h48, com uma hora de intervalo; o chefe da reclamante era o sr. Osmani e o supervisor era o sr. Marcos Vinicius Ferreira; a reclamante também era subordinada ao sr. Fabrício, o qual não determinava que a reclamante continuasse trabalhando após bater o ponto de saída; não havia reuniões após às 16h48; eventuais horas extras eram registradas no ponto e pagas no contracheque."

A testemunha da reclamante declarou:

" (...) entrava às 7h e saía, normalmente, às 17h40 , de segunda à sexta- feira; o depoente esclarece que trabalhava externamente, encontrando a reclamante quando chegava e quando saía; não sabe o horário de término do expediente da reclamante; estima que, duas ou três vezes por semana, via a reclamante no local de trabalho quando o depoente retornava do trabalho externo; era raro o depoente retornar do trabalho externo depois de 17h40; nessa raras ocasiões, o depoente retornou à reclamada às 18h/19h, presenciando a reclamante trabalhando em tais ocasiões; havia reuniões cedo, pela manhã, não sabendo se havia outras na parte da tarde; às vezes, o depoente também chegava do trabalho externo às 15h/16h, encontrando a reclamante trabalhando; a reclamante trabalhava com serviços gerais, que eram executados quando o depoente retornava do serviço após às 17h; não sabe precisar a hora que a empresa fechava diariamente."

A testemunha da ré, por sua vez, informou:

"(...) o depoente trabalhava das 7h às 16h48, de segunda à sexta-feira, com uma hora de almoço, na época da reclamante; reuniões após às 16h48 duravam cerca de cinco minutos; as reuniões costumeiras aconteciam antes do início do expediente; o sr. Fabrício era superior hierárquico ao depoente; o sr. Fabrício não determinava que a reclamante trabalhasse após a marcação do ponto de saída, sabendo disso, porque a reclamante pegava carona com o depoente na saída; desconhece se a reclamante permanecia no serviço até mais tarde em algumas ocasiões; eventuais esperas da reclamante pela carona se davam sem trabalho."

Da análise da prova oral produzida, restou comprovado, principalmente pela testemunha autoral, que a reclamante, duas ou três vezes por semana laborava pelo menos até as 18/19 horas.

A testemunha da ré, por outro lado" desconhece se a reclamante permanecia no serviço até mais tarde em algumas ocasiões", o que, à luz das regras de experiência, condiz em tentativa, no mínimo inconsciente, de ocultação da realidade.

Assim sendo, verificado o labor após às 16:48, sem a devida anotação nos controles de ponto, fixa-se a jornada de trabalho da reclamante as segundas, quartas e sextas, das 07:00h às 16:48h e as terças e quintas das 07:00h às 18:30h (média) , sempre com uma hora de intervalo intrajornada.

Diante do exposto, faz jus o reclamante ao pagamento das horas extras, assim consideradas, aquelas excedentes da quadragésima quarta semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extras eventualmente computadas na apuração pelo módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado.

Por habituais, deverão integrar o salário para cálculo dos repousos semanais remunerados (artigo , a, Lei nº 605/49; Súmulas 124 e 172, TST), férias vencidas e proporcionais acrescidas do terço constitucional (art. 142, § 5º, CLT), décimos terceiros salários (Súmula nº 45, TST) e depósitos efetuados no FGTS (Súmula nº 63, TST) e multa de 40% e RSR.

Não há falar-se na integração das horas extraordinárias nos sábados domingos e feriados para servir como base de cálculo das férias, gratificação natalina e depósitos fundiários, entendimento já pacificado pela Orientação Jurisprudencial nº 394, da SDI - I, do c. TST.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO DAS HORAS EXTRAS Para o cômputo das horas extras, deve-se observar:

a) a evolução salarial da reclamante;

b) o adicional de 50%;

c) o divisor 220;

d) os dias efetivamente trabalhados;

e) a base de cálculo da Súmula n. 264, do TST, e da OJ 97, da SDI 1, do TST;

f) presumem-se perdoadas as faltas que não tiverem desconto em recibo de pagamento (art. 131, IV, da CLT, analogicamente aplicável), sendo desconsiderados os dias de falta, desde que tenha havido desconto salarial, sendo que, todavia, deverão ser observados os afastamentos do autor a qualquer título, como férias e afastamento autorizados, em especial aqueles comprovados nos controles de ponto juntados aos autos, cujos registros se reputam válidos quanto à frequência, por não impugnado no particular, uma vez que se tratam as horas extraordinárias de salário condicional;

g) para efeito do cálculo e integração das horas extras, deve ser utilizada a média duodecimal e a Súmula 347 do TST.

A aplicação do artigo 58, § 1º da CLT, bem como da Súmula 366 do TST, perde a relevância diante dos direitos deferidos. Diante do exposto, acolhe-se parcialmente o pleito encartado no item 2 rol de pedidos.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A parte autora declara não possuir condições de arcar com custas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, restando preenchido o requisito previsto nos §§ 3º e 4º do artigo 790 da CLT, razão pela qual se concede o benefício da justiça gratuita ao reclamante.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com esteio no artigo 791-A caput e § 3º da CLT, fixam-se os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em favor do patrono do reclamante.

Na melhor interpretação da norma insculpida no indigitado § 3º do artigo 791-A da CLT, combinado com o parágrafo único do artigo 86 do CPC, dada a sucumbência mínima da autora, não incidem honorários em favor da reclamada no caso em tela.

CORREÇÃO MONETÁRIA/JUROS DE MORA A Lei nº 8.177/91 indica que a atualização monetária deve ser contada a partir da época própria para o pagamento, assim entendido o 5º dia útil do mês subsequente ao laborado, aplicando-se o entendimento do art. 459, § 1º, da CLT (Súmula 381 do TST). Os juros serão computados do ajuizamento da ação, à base de 1% ao mês, de forma simples, na forma do art. 883, da CLT; § 1º do art. 39, da Lei nº. 8.177/9 e Súmula 200 do TST.

DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS Com base nos artigos 832 da CLT e 43 da Lei 8.212/91, bem como da Súmula 368 do TST, autoriza-se a dedução dos descontos previdenciários sobre as parcelas da presente condenação que detém natureza salarial, nos termos do artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, devendo a reclamada comprovar seu recolhimento nos autos, tanto da cota do empregado - limitada ao teto legal do salário de contribuição e deduzida do seu crédito (OJ 363 SDI-I TST) -, como da cota empregador (artigo 22, I e II da Lei 8.212/91, inclusive as atinentes ao SAT, excluídas as contribuições devidas a terceiros). Na apuração do crédito previdenciário deverá ser observado o regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas vigentes em cada mês de apuração, e a legislação previdenciária no tocante à atualização do crédito a partir do dia 20 do mês seguinte ao da competência (artigo 30, I, 'b', da Lei 8.212/91), sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC. Determina-se, ainda, a retenção e recolhimento pela reclamada dos descontos fiscais incidentes sobre o montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, a título de imposto de renda retido na fonte, nos termos do artigo 46 da Lei 8.541/92, observando-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto 3.000/99; determinação da base de cálculo com a dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais parcelas especificadas na Lei 9.250/95; exclusão dos juros de mora da base de cálculo do imposto de renda, nos termos do artigo 404 do CC e da OJ 400 SDI-I TST; apuração na forma do artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a nova redação dada pela Lei 12.350/2010, e da IN 1500 da RFB. Nos termos dos artigos 22, I, e 43, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91 e de decisão do Pleno do TST, é a prestação dos serviços o fato gerador das contribuições para o INSS, sendo calculadas mensalmente, em relação às parcelas salariais deferidas pelo título executivo, e estando sujeitas à atualização prevista pela

legislação previdenciária, à luz do art. 879, § 4º da CLT, o que inclui, obviamente, a incidência de juros e multa, conforme estabelece o art. 35 da Lei nº 8.212/91. Consoante a decisão daquela Corte Superior, os juros terão incidência a partir da prestação dos serviços, e a multa, por se tratar de penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação, a contar do exaurimento do prazo de citação para pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%. DA DEDUÇÃO E DA COMPENSAÇÃO Indefere-se a compensação, eis que não há valores devidos pela autora à reclamada para serem compensados com os devidos à mesma, nos termos do art. 368 do Código Civil. Autoriza-se a dedução de valores pagos sob títulos idênticos aos deferidos nesta sentença, desde que comprovados nos documentos dos autos, a fim de evitar enriquecimento sem causa.

Dispositivo

Isso posto, pronuncia-se a prescrição das parcelas com exigibilidade anterior a 06.05.2014, extintas com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, II do CPC, e julga-se PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado por SELMA MARIA SANTOS em face de SANEAR ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA , nos termos da fundamentação, que passa a integrar o presente decisum , para condenar a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias, conforme TRCT de fls. 142/143 (autorizado o desconto de R$1.148,00), além de horas extras e reflexos e honorários advocatícios.

Em atenção ao disposto no art. 832, § 3º da CLT, fixam-se como verbas salariais o 13º salário, as horas extras e seus reflexos no 13º salário e RSR, dotando-se de natureza indenizatória as demais verbas deferidas.

Juros e correção monetária, encargos fiscais e previdenciários, gratuidade de justiça, conforme fundamentação.

Custas, pela reclamada, no importe de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais), calculadas sobre o valor dimensionado à condenação (R$11.000,00).

Expostos os fundamentos pelos quais decididos os pleitos submetidos a julgamento, restam atendidas as exigências do art. 832, caput, da CLT, e artigo 93, IX, da Constituição Federal, não estando o magistrado obrigado a rebater, um a um, os argumentos das partes, até porque o recurso ordinário não exige prequestionamento viabilizando ampla devolutividade ao tribunal (CLT, art. 769 c/c art. 1013, § 1º, do CPC; além do artigo 15, III da Instrução Normativa 39/2016 e Súmula 393, ambas do TST).

Intimem-se as partes.

RIO DE JANEIRO, 12 de Agosto de 2019

FRANCISCO MONTENEGRO NETO

Juiz do Trabalho Substituto

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