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2 de Março de 2021
1º Grau
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TRT1 • ATOrd • Sobreaviso / Prontidão / Tempo à Disposição • 0100933-21.2016.5.01.0081 • 81ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
81ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Assuntos
Sobreaviso / Prontidão / Tempo à Disposição, Diferenças por Desvio de Função
Partes
RECLAMANTE: J. G. C., RECLAMADO: S. P. I.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt1-0100933-21.2016.5.01.0081-eb53dc5aa4f462efc3d2fdbdced8f76766334f751d9fd62b305e7db9ea4883f10ae1a628bb0845e082ef3b3b2dad16ea9acf2f058e7c575bca760e5aeb133fd7.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0100933-21.2016.5.01.0081

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 20/06/2016

Valor da causa: R$ 60.000,00

Partes:

RECLAMANTE: JULIANE GONCALVES CASSINELLI

ADVOGADO: MIOMIR DAVIDOVIC LEAL

ADVOGADO: LUCIANA PANNAIN PEREIRA

ADVOGADO: JOSÉ PÉRICLES COUTO ALVES

RECLAMADO: SONDA PROCWORK INFORMATICA LTDA

ADVOGADO: DENNIS OLIMPIO SILVA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

Relatório

JULIANE GONCALVES CASSINELLI ajuizou reclamatória em face de SONDA PROCWORK INFORMÁTICA LTDA , postulando o pagamento das verbas elencadas no rol de pedidos. Juntou documentos.

Contestação recebida em audiência, com documentos. Foram colhidos os depoimentos das partes. Deferiu-se a expedição de ofício, concedendo-se prazo às partes para manifestações, encerrando-se a instrução processual e reportando-se as partes aos elementos dos autos.

Rejeitadas as propostas conciliatórias.

É o relatório, em síntese. Fundamentação

DO SOBREAVISO

A caracterização do período de sobreaviso não decorre do fato de o autor portar um aparelho de comunicação, mas sim da comprovação de que o empregado ficava à disposição do empregador, podendo ser convocado para retornar ao local de trabalho, mesmo fora do seu horário normal de labor, havendo, portanto, lesão à liberdade de gozo do tempo livre do autor por imposição da reclamada.

Se a empresa precisa manter escala de trabalho, designando um empregado para resolver os eventuais problemas, tal empregado encontra-se sujeito ao regime de sobreaviso.

Vale ressaltar que não é necessário que o trabalhador efetivamente trabalhe durante o período de sobreaviso. Elas são devidas pela mera expectativa durante o seu frágil descanso, pois permanece aguardando sua convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito à desconexão, conforme aplicação analógica do artigo 244 da CLT.

A reclamante alega que "participou dos plantões de finais de semana para a solução de ocorrências com o sistema de notas fiscais eletrônicas" e que "deveria permanecer à disposição, em área coberta por telefonia celular e ter acesso à computador no período de plantão". Postula o pagamento de horas de sobreaviso.

Em contestação, a reclamada impugnou os fatos autorais.

Analisa-se.

Os documentos juntados com a inicial (Id 66eee5a, Id d019565, Id 8a1a380), os quais não foram impugnados pela reclamada, apontam registro de horas trabalhadas entre 23h e 24h, 0h30m e 1h, sendo que a jornada obreira normal das 8h às 17h, bem como a descrição "" (vide p. 2 de Id d019565, por Hora extra a pedido do cliente - sobreaviso amostragem).

E o documento colacionado em Id 66eee5a, o qual não foi impugnado pela reclamada, aponta a designação da reclamante para o atendimento de chamadas por "indispo nibilidade do Máximo", conforme script encaminhado por e-mail entre funcionários da reclamada, dentre os quais a reclamante, o que evidencia a ativação da trabalhadora em regime de sobreaviso.

Nesse contexto probatório, é irrelevante o fato de que a reclamada não tenha disponibilizado celular à reclamante, visto que o telefone pessoal da reclamante era utilizado para este mister, conforme se verifica no depoimento pessoal da obreira.

Em depoimento pessoal, a reclamante declarou "trabalhava fisicamente por escala de 08:00 as 17:00h e em casa, aos sábados das 23:00 até as 08:00h do domingo e aos domingos das 17:00 as 23:00h", o que restringe as alegações iniciais (grifou-se).

Portanto, fixam-se as horas de sobreaviso em dois plantões: o primeiro das 23h do sábado às 8h do domingo seguinte e o segundo das 17h às 23h do mesmo domingo.

Defere-se, assim, o pagamento de horas de sobreaviso, na forma do artigo 244 da CLT, com reflexos em DSR, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e depósitos de FGTS e respectiva multa de 40%.

Partindo-se dos documentos de Id 66eee5a - p. 13 a Id d019565 - p. 3, verifica-se o labor da obreira em média de uma hora por plantão, conforme descrição "Hora extra a pedido do cliente - Sobreaviso", o que representa efetiva prestação de serviços. Fixa- se a média de uma hora por plantão as quais deverão ser deduzidas das horas de sobreaviso fixadas.

DO DESVIO DE FUNÇÃO

Para a caracterização do desvio de função basta apenas a comprovação de que a função existe e o empregado a exerceu, em desconformidade com a função na qual estava enquadrado e era remunerado. Prescinde-se, portanto, de paradigma, até porque equiparação e desvio de função são institutos distintos.

Tampouco há necessidade de a empresa ter quadro de carreira homologado e registrado no MTE, porque o princípio da isonomia assegura ao empregado receber salário igual ao daquele que for pago para serviço semelhante, ainda que não haja dentro da empresa quem exercite a mesma função. É o que preceitua o artigo 460 da CLT, não sendo necessária a existência de planos de cargos e salários, que apenas organizam a estrutura interna da empresa.

Posto isso, para melhor análise, transcreve-se abaixo a lição do Ilustre Professor e Ministro

Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho, 11ªed. São Paulo: LTr 2012, p. 1033), : in verbis

"Função é o conjunto sistemático de atividades,

atribuições e poderes laborativos, integrados entre si, formando um todo unitário no contexto da divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa.

[...] A tarefa consiste em uma atividade laborativa específica,

estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contexto da prestação laboral.

[...] A reunião coordenada e integrada de um conjunto de

tarefas dá origem a uma função. [...] É possível, teoricamente, que uma função englobe, é

claro, uma única tarefa. Tal situação é pouco comum, entretanto. Em geral, a função engloba um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições, poderes e atos materiais concretos. Por outro lado, uma mesma tarefa pode comparecer à composição de mais de uma função, sem que com isso venha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparada.

Postula a reclamante diferenças salariais, nos seguintes termos, verbis :

"durante seu contrato de trabalho, foi enquadrada na"Terceirização da central de monitoramento e de contingência da nota fiscal eletrônica de média complexidade", recebendo como valor unitário da hora de serviço R$ 16,55. Ocorre que, conforme descrição da função e minuta do contrato entre Intermediadora ré e Tomadora (DOC. 4), deveria receber R$ 24,27 a hora, uma vez que exercia "terceirização da central de monitoramento e de contingência da nota fiscal de ALTA complexidade". O enquadramento incorreto havia sido reconhecido, inclusive, pelos gestores da tomadora de serviço. Não há dúvidas que a atividade exercida pela obreira era de alta complexidade, até mesmo porque era responsável por toda a malha de escalonamento, bem como coordenação e distribuição de atividades a CMRD".

A parte ré impugnou as alegações de que desempenhava função de alta complexidade, argumentando que" o contrato da reclamante nunca foi determinado por hora, e tampouco foi contratada para desempenhar suas funções com base na complexidade do trabalho "e que" não existe nenhuma obrigação em lei, vinculando o valor recebido da tomadora com o valor salarial pago aos prestadores de serviços (terceirizados )".

Razão assiste à reclamante.

O Anexo IV do contrato de prestação de serviços firmado entre a reclamada e a Petrobras Distribuidora S/A descreve diversos serviços contratados, com remuneração diferenciada para cada qual (Id 337b32a).

A BR Distribuidora informou à reclamada que a reclamante exercia a atividade descrita no item 10 do Anexo IV do contrato de prestação de serviços, notificando a empregadora para proceder ao correto enquadramento da trabalhadora na atividade efetivamente desenvolvida, conforme documentos de Id c5776ba e Id a95ee4c.

Nota-se que a notificação faz menção à cláusula 7.2, evidenciando que o contrato de terceirização prevê o enquadramento dos terceirizados, ao menos, nas atividades desenvolvidas nos itens 8, 9 e 10 do Anexo IV, de acordo com a complexidade das atividades. Em suma, deflui desta prova que havia terceirizados enquadrados no item 10, o que deveria abranger, também, a reclamante.

A BR Distribuidora considerou a inércia da reclamada como descumprimento contratual, advertindo-a sobre potencial risco de demandas trabalhistas. O dever de fiscalização do tomador dos serviços revestiu-se de poder profético com alto grau de fidedignidade, diga-se de passagem.

Tais elementos de prova evidenciam claramente que a reclamada possui funções diferenciadas em sua estrutura, ao menos quanto às atividades de monitoramento e de contingência da nota fiscal eletrônica, classificando-as pelo nível de complexidade (baixo, médio e alto).

Porquanto os fatos se sobrepõem às formas (artigo 9º da CLT), é irrelevante o nome do cargo da autora - Analista Funcional - se ela foi enquadrada para a atividade com grau de complexidade médio mas, na verdade, exercia função com grau mais elevado como outros empregados, demonstrando que a autora foi enquadrada erroneamente pela ré, em evidente desvio de função.

Contudo, é de se registrar que a remuneração constante no contrato de terceirização possui eficácia intra partes, não afetando de forma reflexa o contrato de trabalho. Vale dizer, a hora trabalhada da autora não equivale a R$24,27.

À míngua de comprovação do salário referente à função exercida, considerando que o salário-hora da autora (R$2.912,80/220 = R$13,24) equivale a 80% da remuneração-hora prevista no contrato de terceirização (R$16,55), sopesando-se a impugnação patronal, num juízo de equidade, fixa-se o salário da função objeto do desvio no montante de R$3.735,60, que corresponde a 70% da remuneração estipulada no item 10 , considerando o salário-hora e o divisor 220.

Sobre o período do desvio de função, partindo-se do teor das notificações enviadas à reclamada sobre o desvio verificado, principalmente da menção sobre reuniões desde maio de 2013, considerando a diligente e habitual conduta fiscalizatória da tomadora dos serviços, pode-se concluir que o desvio teve início pouco antes do referido mês. Nesta esteira, num juízo de equidade, fixa-se o termo inicial do desvio em 01/04/2013 até a demissão da obreira em 23/07 /2014 .

Dessa forma, procede em parte o pedido autoral, condenando-se a reclamada ao pagamento das diferenças salariais, conforme parâmetros e período acima fixados, com reflexos em em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, FGTS e multa indenizatória 40% FGTS, bem como horas-extras pagas conforme holerites juntados aos autos.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

À vista da declaração colacionada em Id a620f3e - p. 3, defere-se à reclamante o beneplácito da gratuidade de justiça, com amparo no artigo 790, § 3º da CLT e no atual entendimento do Colendo TST consolidado na Súmula 463 do TST sobre a matéria, à luz do artigo 105 do CPC.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em sede trabalhista, a matéria em questão encontra-se regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584 /70 e Súmulas 219 e 329 do TST. Não preenchidos os pressupostos legais, indefere-se.

CORREÇÃO MONETÁRIA/JUROS DE MORA

A Lei nº 8.177/91 indica que a atualização monetária deve ser contada a partir da época própria para o pagamento, assim entendido o 5º dia útil do mês subsequente ao laborado, aplicando-se o entendimento do art. 459, § 1º, da CLT (Súmula 381 do TST).

Os juros serão computados do ajuizamento da ação, à base de 1% ao mês, de forma simples, na forma do art. 883, da CLT; § 1º do art. 39, da Lei nº. 8.177/9 e Súmula 200 do TST.

ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Com base nos artigos 832 da CLT e 43 da Lei 8.212/91, bem como da Súmula 368 do TST, autoriza-se a dedução dos descontos previdenciários sobre as parcelas da presente condenação que detém natureza salarial, nos termos do artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, devendo a reclamada comprovar seu recolhimento nos autos, tanto da cota do empregado -

limitada ao teto legal do salário de contribuição e deduzida do seu crédito (OJ 363 SDI-I TST) -, como da cota empregador (artigo 22, I e II da Lei 8.212/91, inclusive as atinentes ao SAT, excluídas as contribuições devidas a terceiros).

Na apuração do crédito previdenciário deverá ser observado o regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas vigentes em cada mês de apuração, e a legislação previdenciária no tocante à atualização do crédito a partir do dia 20 do mês seguinte ao da competência (artigo 30, I, 'b', da Lei 8.212/91), sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC.

Determina-se, ainda, a retenção e recolhimento pela reclamada dos descontos fiscais incidentes sobre o montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, a título de imposto de renda retido na fonte, nos termos do artigo 46 da Lei 8.541/92, observando-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto 3.000/99; determinação da base de cálculo com a dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais parcelas especificadas na Lei 9.250/95; exclusão dos juros de mora da base de cálculo do imposto de renda, nos termos do artigo 404 do CC e da OJ 400 SDI-I TST; apuração na forma do artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a nova redação dada pela Lei 12.350 /2010, e da IN 1500 da RFB.

Nos termos dos artigos 22, I, e 43, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91 e de decisão do Pleno do TST, é a prestação dos serviços o fato gerador das contribuições para o INSS, sendo calculadas mensalmente, em relação às parcelas salariais deferidas pelo título executivo, e estando sujeitas à atualização prevista pela legislação previdenciária, à luz do art. 879, § 4º da CLT, o que inclui, obviamente, a incidência de juros e multa, conforme estabelece o art. 35 da Lei nº 8.212/91. Consoante a decisão daquela Corte Superior, os juros terão incidência a partir da prestação dos serviços, e a multa, por se tratar de penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação, a contar do exaurimento do prazo de citação para pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%.

DA DEDUÇÃO E DA COMPENSAÇÃO

Indefere-se a compensação, eis que não há valores devidos pelo autor à reclamada para serem compensados com os devidos ao mesmo, nos termos do art. 368 do Código Civil.

Autoriza-se a dedução de valores pagos sob títulos idênticos aos deferidos nesta sentença, desde que comprovados nos documentos dos autos, a fim de evitar enriquecimento sem causa.

Dispositivo

Isso posto, julga-se PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado por JULIANE GONÇALVES CASSINELLI em face de SONDA PROCWORK INFORMÁTICA LTDA. , nos termos da fundamentação, que passa a integrar o presente decisum , condenando-se a reclamada no pagamento das seguintes rubricas:

- horas de sobreaviso, com reflexos conforme fundamentação; - diferenças salariais, com reflexos conforme fundamentação.

Em atenção ao disposto no art. 832, § 3º da CLT, fixam-se como verbas salariais as horas de sobreaviso e diferenças salariais, bem como reflexos em 13º salários e horas extras pagas, dotando- se de natureza indenizatória os demais reflexos deferidos.

Não há verbas a serem compensadas. Autorizadas as deduções dos valores comprovadamente pagos sob o mesmo título, conforme fundamentação.

Juros e correção monetária, encargos fiscais e previdenciários, gratuidade de justiça, conforme fundamentação.

Custas, pela reclamada, no importe de R$300,00 (trezentos reais), calculadas sobre o valor dimensionado à condenação (R$15.000,00).

Expostos os fundamentos pelos quais decididos os pleitos submetidos a julgamento, restam atendidas as exigências do art. 832, caput, da CLT, e artigo 93, IX, da Constituição Federal, não estando o magistrado obrigado a rebater, um a um, os argumentos das partes, até porque o recurso ordinário não exige prequestionamento viabilizando ampla devolutividade ao tribunal (CLT, art. 769 c/c art. 1013, § 1º, do CPC; além do artigo 15, III da Instrução Normativa 39/2016 e Súmula 393, ambas do TST).

Intimem-se as partes.

RIO DE JANEIRO, 29 de Agosto de 2017

FRANCISCO MONTENEGRO NETO

Juiz do Trabalho Substituto

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1157270845/atord-1009332120165010081-81-vara-do-trabalho-do-rio-de-janeiro-trt1/inteiro-teor-1157270856