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2 de Março de 2021
1º Grau
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TRT1 • ATOrd • Reconhecimento de Relação de Emprego • 0010346-09.2013.5.01.0064 • 64ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
64ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Assuntos
Reconhecimento de Relação de Emprego, Adicional Noturno, Horas Extras, Verbas Rescisórias
Partes
RECLAMANTE: H. A. B., RECLAMADO: C. M.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt1-0010346-09.2013.5.01.0064-ba12428cc0575a83dd5f783fafbd498a0da9a34c9a3422a598875e939d0821e5e734efe9982ddd76c7d506e618320fbdf9f29b138bd47427aa0aa9475a5a6f5b.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0010346-09.2013.5.01.0064

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 24/04/2013

Valor da causa: R$ 27.790,00

Partes:

RECLAMANTE: HELIO ANACLETO BEZERRA

ADVOGADO: ALLAN MIRANDA ERBE DE SOUZA

ADVOGADO: MARCELO ALMEIDA FERREIRA

ADVOGADO: CATIA MARIA DA SILVA

ADVOGADO: JOÃO BATISTA SOARES DE MIRANDA

RECLAMADO: CONSTRUTORA MAUAD LTDA

ADVOGADO: MARIA AMÉLIA CORDEIRO LIMA MAUAD

TESTEMUNHA: Silvan Almeida de Oliveira

TESTEMUNHA: Jose Matias Barros Junior PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

Vistos, etc.

I – RELATÓRIO

HÉLIO ANACLETO BEZERRA ajuíza a presente ação trabalhista em face de CONSTRUTORA MAUAD LTDA. Pelos fatos que narra, formula os pedidos contidos na inicial.

Dá à causa o valor de R$ 27.790,00, pretendendo, ainda, o pagamento de honorários.

Anexa procuração e documentos.

Citada, a reclamada apresenta resposta, na qual contesta os pedidos.

Junta procuração, preposição, atos constitutivos e documentos.

Colhe-se prova oral.

Sem mais provas, encerra-se a instrução.

As partes não se conciliaram.

II – FUNDAMENTAÇÃO

1 – MÉRITO

2.1 – RELAÇÃO DE EMPREGO

Alegou o reclamante haver prestado serviços para a ré, como encarregado de obras, no período de 12/03/2012 a 05/02/2013, sem ter o contrato formalizado na CTPS.

Em resposta, negou a ré a existência do contrato, afirmando que, contratada para reformar um edifício na rua Senador Dantas, contratou uma pessoa física (Marco Antônio da Silva) para realizar a obra e que este senhor é que teria contratado o reclamante.

Em desfavor de sua pouco crível tese há, nos autos, um contrato da ré com os proprietários do imóvel que seria reformado, contrato que destaca que era obrigação da ré EXECUTAR A OBRA (cláusula 9.1, I).

Patente, pois, que a ré deveria, por si própria, realizar a obra, com a necessária contratação de pessoal, fornecimento de equipamento, etc., não lhe sendo dado terceirizar estas obrigações, muito menos na pessoa de alguém cuja residência (Travessa Serventia, 8, Parque São José, Belford Roxo, RJ) e assinatura denotam se tratar de pessoa de pouco estudo e poucas posses, incapaz de arcar com o ônus da contratação que lhe foi imputada.

Ademais, a (irregular, registre-se) contratação do malsinado Marco Antônio foi apenas para mão de obra de serviços com ferro e formas, ao passo que o reclamante era carpinteiro, como provado testemunhalmente.

Por este mesmo motivo impossível falarmos na pretensa limitação da condenação à data do fim do contrato da ré com o sr. Marco Antônio da Silva.

Por fim, relevante salientar que o contrato da ré para reforma do local onde hoje se localiza a Livraria Cultura foi da ordem de quase R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais) ao passo que os valores pagos ao sr. Marco Antônio denotam que se tratava de quitação de serviços pessoais por ele prestados, já que não permitiriam sequer a contratação de um ajudante, variando em torno de R$ 2.000,00 quinzenais.

Evidentemente, o reclamante foi empregado da ré, o que a prova oral limitou-se a confirmar.

A função será aquela confirmada pela testemunha. Já o salário, será o da inicial pois, como a própria ré admite, não tenha «ingerência» sobre esta matéria, não detendo conhecimentos, portanto, para impugná-la.

Condena-se a parte ré a formalizar o contrato na CTPS da parte autora (admissão: 12/03/2012; saída: 05/02/2013; função: carpinteiro; remuneração especificada: R$ 3.600,00 mensais, ao longo de todo o contrato), agindo a Secretaria na omissão.

Em se tratando de obrigação de fazer fungível, passível de ser realizada pela Secretaria com o mesmo resultado jurídico, não cabe a aplicação de astreintes.

2.2 – HORAS EXTRAS, NOTURNAS, FOLGAS E INTERVALO INTERJORNADAS

Alegou a parte autora que trabalhava em regime extraordinário, cumprindo os horários declinados na inicial, não recebendo corretamente pelas horas excedentes e noturnas.

Isto foi negado pela parte ré.

Assim estabelecida a controvérsia, era ônus da ex-empregadora provar os horários de trabalho, o que deveria fazer documentalmente, através de cartões, livros ou folhas de ponto, nos termos da Súm. 338, do TST.

Esta, entretanto, não apresentou qualquer documento relativo ao controle de horário (cartões de ponto, folhas ou livros que deveria manter por força do art. 74, § 2º da CLT), atraindo a presunção da súmula mencionada.

A obrigação de juntar tais documentos decorre da lei, da determinação contida no item 5 da notificação da inicial e, principalmente, da S. 338, I do TST. Não juntados os documentos, presumem-se verdadeiros os horário narrados na inicial.

Não se alegue que tal súmula permitiria ao empregador valer-se alternativamente da prova documental e, na falta desta, da prova oral. Nada mais equivocado. A exceção admitida pela súmula deve se entender como aplicável apenas nas hipóteses de impossibilidade inescusável de apresentação dos documentos, sequer alegada.

A obrigação das empresas é sempre manter controles idôneos e fidedignos.

Se admitíssemos a produção de prova oral estaríamos desprestigiando a prova documental obrigatória e previamente constituída e a s. 338/TST, instituindo um verdadeiro vale-tudo processual, permitindo o recurso a sucessivos meios de prova, ignorando os efeitos do desrespeito à lei.

Neste sentido, a egrégia 2ª Turma deste Tribunal entende que:

“ao apresentar jornada diversa da que consta na exordial e impugnar o pedido de horas extras, sem colacionar os respectivos controles de frequência a que estava obrigada, na forma do § 2º do artigo 74 da CLT, acrescida da determinação contida no item 5 da notificação inicial (fl. 292, 2º vol.), a Reclamada atraiu para si o onus probandi, conforme jurisprudência pacificada na Súmula Nº 338, I, do Colendo TST (...) Assim, para eximir-se de sua omissão, pretendeu substituir a prova documental, pré-constituída, pela 5185 3 oral, olvidando que não está inserida na hipótese que permite a alternância probatória, qual seja, a impossibilidade inescusável de apresentação de tais documentos. (...) Nesse contexto, considerando-se que os “Demonstrativos de Jornada Trabalhada – Espelho de Ponto” , todos em branco representam a prova cabal de que , a Reclamada optou por cercear a própria defesa, na medida em que opera em desacordo com os ditames legais, tenho que nula não é a r. sentença, mas os referidos documentos, que a Recorrente apresentou fazendo letra morta, inclusive, da Súmula suso mencionada .

(Processo nº RO 0157300-34.2007.5.01.0064 – Relator Desembargador Aloysio Santos)

Entretanto, e com o único objetivo de evitar as tão comuns alegações de cerceamento do direito de defesa, foi colhida prova oral a respeito, prova esta limitada ao depoimento do autor posto que as testemunhas da ré não foram arroladas e não compareceram.

Como registrado em ata, a prova colhida destina-se apenas ao TRT já que, como conformada a controvérsia, já se operara a confissão das rés, sendo irrelevante o depoimento colhido.

Conclui-se, pelos limites inferiores, que o reclamante trabalhava de segunda a segunda-feira, de 7h00min às 23h30min, com uma hora de intervalo, dispondo de apenas uma folga mensal.

Cumpria ele, pois, uma média mensal de 290,92 horas extras (23h30 – 7h – 1h/int x 6 dias/sem – 44h/sem x 4,28 sem/mês + 23h30 – 7h – 1h/int x 3 dom/mês), sendo 240,79 devidas com o adicional de 50% e as demais 50,13 com o adicional de 100% (por prestadas em domingos) e seus reflexos no aviso

o prévio, férias mais 1/3, 13 salários, FGTS mais 40% e RSRs.

As horas extras já foram calculadas com a redução da hora noturna para 52’30”.

Ademais, prestando o reclamante 1h30min noturnos (o que equivale, com a redução, a 1,71 horas noturnas diárias) faz jus a receber o adicional de 20% sobre uma média mensal de 49,59 horas

o (1,71 x 29 dias/mês) e seus reflexos no aviso prévio, férias mais 1/3, 13 salários, FGTS mais 40% e RSRs.

O intervalo interjornadas era reduzido. Encerrada a jornada às 23h30min e reiniciada às 7h00min, dispunha o autor de apenas 7h30min de intervalo. Portanto, faz jus a receber, como extras, uma média mensal de 101,5 horas (3,5 h/dia x 29 dias/mês) e seus reflexos no aviso prévio, férias mais 1/3, 13 o salários, FGTS mais 40% e RSRs.

Não são devidos os reflexos dos reflexos das horas extras nos RSRs em outras parcelas, sob pena de criarmos um efeito cascata não previsto e não desejado pela lei (OJ n. 394 da SBDI-1 do TST).

2.3 – TERMINAÇÃO CONTRATUAL

Beneficia-se o trabalhador da presunção favorável decorrente do princípio da continuidade da relação de emprego.

Assim, tem-se o pacto por findo imotivadamente por iniciativa patronal.

Condena-se a parte ré a pagar o aviso prévio, férias mais 1/3 (12/12), 13º salário (10/12 ref. a 2013; 2/12 ref. a 2013), FGTS de todo o período acrescido de 40%, e multa do art. 477, § 8º., da CLT. Todas as parcelas supra, exceto o FGTS mas inclusive a indenização substitutiva de 40% e a multa do art. 477, § 8º, da CLT, serão acrescidas de 50% (art. 467 da CLT), que se caracteriza como um dos

“pedidos implícitos” ( apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Petição Inicial e Resposta do Réu. Ed. LTr. S. Paulo: 1996).

2.4 – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Pretendeu o autor receber indenização por dano moral.

Inicialmente, é competente esta Justiça Especializada para apreciar pedido como o que ora é formulado na forma do art. 114 da Constituição da República, que após a EC 45/2004 não deixa mais margem a dúvidas.

Quanto à possibilidade jurídica do pedido, foi a própria Constituição, rompendo com a tradição do nosso direito de não indenizar dano moral, salvo se este tivesse repercussões patrimoniais, que previu esta possibilidade em seu art. , X.

Decerto que esta determinação tem ampla aplicação no campo do direito do trabalho, havendo previsão legal genérica para as indenizações (Código Civil, arts. 186 e 927), de aplicação subsidiária à hipótese vertente.

O não pagamento das parcelas devidas não gera, por si só, um dano moral indenizável.

O mesmo não se pode dizer da não formalização do contrato na CTPS.

Com efeito, privado do registro em carteira, o trabalhador fica afastado de financiamentos, parcelamentos, abertura de contas, tudo por não poder comprovar o vínculo empregatício.

Ademais, a sociedade vê com algo de desprezo o desempregado, situação à que se equipara o trabalhador sem carteira, por não poder demonstrar que trabalha e tem rendimentos.

É precisamente o caso dos autos.

Assim, resta-nos fixar o valor da indenização.

Esta, em se tratando de dano moral, não é o pretium doloris , até porque este não é mensurado economicamente.

Todavia, deve o juízo fixar um valor que, além de recompensar economicamente o ofendido, também tenha caráter pedagógico, desestimulando o infrator de reincidir na prática.

Nesta linha, considerando a gravidade dos fatos provados, a duração do contrato, o valor do salário o porte da ré e o valor do contrato por ela firmado para reforma do imóvel, parece-nos razoável tomar por base o valor pleiteado. Assim, fixamos a indenização definitiva em R$ 34.000,00 (valor

histórico da data do ajuizamento), haja vista a impossibilidade de fixação da indenização em número de salários mínimos.

Acolhe-se o pedido, nestes termos.

2.5 – HONORÁRIOS

Não se encontra a parte autora sob assistência sindical, na forma da Lei nº 5.584/70, sendo indevidos os honorários.

Inteligência das Súms. 219 e 329 do TST.

2.6 – OUTRAS MATÉRIAS

Deferem-se à parte autora os benefícios da justiça gratuita à vista do documento ID 640889.

A presente sentença é líquida, observadas as Súmulas 368 (com as adequações decorrentes da redação dada ao parágrafo único do art. 876 da CLT pela Lei nº 11.457/2007, de 16 de março) e 381 do TST, estando atualizada e com juros até a presente data. Os pedidos P e Q devem adequar-se aos termos destas súmulas.

Os cálculos foram feitos com o programa JURISCALC.

Os valores apurados já consideram as multas e sanções deferidas bem assim os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, a compensação e as deduções aplicáveis.

Encontra-se atualizada e com juros até a data de hoje, permanecendo a contagem até o depósito integral da quantia na forma do art. , § 4º, da Lei nº 6.830/80.

III – CONCLUSÃO

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

DECIDO ACOLHER, EM PARTE, os pedidos formulados pela parte autora em face da parte ré, condenando-a a pagar, no prazo legal, R$ 287.678,23 (valor bruto) conforme discriminação contida nas planilhas anexas, parte integrante desta sentença.

A presente sentença é líquida, observadas as Súmulas 368 (com as adequações decorrentes da redação dada ao parágrafo único do art. 876 da CLT pela Lei nº 11.457/2007, de 16 de março) e 381 do TST, atualizada e com juros até a presente data.

Deduções fiscais e contribuições previdenciárias serão recolhidas sob pena de comunicação à Receita Federal do Brasil e execução (art. 114, VII, da Constituição Federal).

Condena-se a parte ré a formalizar o contrato na CTPS da parte autora (admissão: 12/03/2012; saída: 05/02/2013; função: carpinteiro; remuneração especificada: R$ 3.600,00 mensais, ao longo de todo o contrato), agindo a Secretaria na omissão.

Custas, pela ré, no importe de R$ 5.753,56.

Transitando esta em julgado, oficie-se à DRT do Ministério do Trabalho e Emprego e à CEF (FGTS).

Intimem-se as partes.

Nada mais.

Marcelo José Duarte Raffaele

Juiz do Trabalho

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1155402732/atord-103460920135010064-64-vara-do-trabalho-do-rio-de-janeiro-trt1/inteiro-teor-1155402790