TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • XXXXX20185010073 • 73ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

73ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

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PROCESSO: XXXXX-45.2018.5.01.0073

CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO (985)

RECLAMANTE: ANDREA SIQUEIRA DE PAIVA

RECLAMADO: VS BRASIL SEGURANÇA E VIGILANCIA - EIRELI e outros

SENTENÇA PJe

ANDREA SIQUEIRA DE PAIVA, Reclamante, qualificada na petição inicial, ajuizou reclamação trabalhista em face de VS BRASIL SEGURANÇA E VIGILANCIA - EIRELI e MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO, Reclamadas, igualmente qualificadas, narrando os fatos, formulando os pedidos descritos na petição inicial.

Postula, em síntese, a responsabilidade subsidiária da segunda parte ré e o pagamento das verbas rescisórias.

Decisão ID. bfb1a09 deferindo a tutela de urgência perquirida pela autora, determinando a expedição de ofício para liberação do FGTS e para a habilitação no seguro desemprego.

Audiência em 04/10/2018 e em 14/11/2018. Diante da ausência da primeira ré, embora citada por edital, foram aplicados os efeitos da revelia. Conciliação recusada. A segunda reclamada apresentou defesa escrita com documentos. Valor da alçada fixado pela inicial. Manifestação oral da reclamante. Encerrada a instrução. Em razões finais, as partes se reportaram aos elementos dos autos. Conciliação rejeitada. Os autos vieram-me conclusos para julgamento.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Questões Prévias

Benefício da justiça gratuita

Pleiteia a demandante o benefício da gratuidade da Justiça por ser pobre e não poder arcar com as despesas decorrentes do processo.

Evidenciado que a Reclamante recebe salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios da Regime Geral da Previdência Social (ou seja, R$ 2.258,32), presume-se a sua hipossuficiência financeira, nos termos do § 3ºdo artigoo 790 /CLT introduzido pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17). Defiroo benefício de Gratuidade de Justiça.

Revelia e Confissão ficta da 1ª ré

Devidamente ciente de que deveria comparecer a juízo para aprensentar defesa, a primeira ré fez-se ausente.

Nos termos dos artigos 844, da CLT e 344, do NCPC, o não comparecimento do réu ou a ausência de contestação sujeitará os mesmos aos efeitos da revelia, com presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial, exceto se, havendo mais de um réu, algum deles contestar a ação.

Nestes termos, DECLARO a revelia e a confissão ficta da Ré, sendo considerada a 1ª Reclamada confessa quanto à matéria fática discutida nos autos, nos termos do art. 844 da CLT.

Questão Preliminar Processual

Incompetência absoluta em razão da matéria - contribuições previdenciárias

Suscito, de ofício, a preliminar, uma vez que o recolhimento das contribuições ordinárias do INSS não é matéria de competência desta Justiça Especial, exceto no que toca às contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas da eventual condenação proferida em sentença trabalhista.

Não compete a esta Especializada fazer a investigação da regularidade do recolhimento da verba previdenciária que foi devida no decorrer na relação de emprego, mas tão-somente daquela que decorrer das sentenças (condenatórias) que aqui forem proferidas, conforme disposto no art. 114, VIII, da CF.

Este é entendimento do STF, segundo pode se inferir do Informativo n.519 daquela Corte:

Justiça do Trabalho: Execução de Ofício de Contribuições Previdenciárias e Alcance

A competência da Justiça do Trabalho, nos termos do disposto no art. 114, VIII, da CF, limita-se à execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado que integrem o salário de contribuição, não abrangendo, portanto, a execução de contribuições atinentes ao vínculo de trabalho reconhecido na decisão, mas sem condenação ou acordo quanto ao pagamento das verbas salariais que lhe possam servir como base de cálculo ("Art. 114. ... VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;"). Com base nesse entendimento, o Tribunal desproveu recurso extraordinário interposto pelo INSS em que sustentava a competência da Justiça especializada para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias devidas, incidentes sobre todo o período de contrato de trabalho, quando houvesse o reconhecimento de serviços prestados, com ou sem vínculo trabalhista, e não apenas quando houvesse o efetivo pagamento de remunerações. Salientou-se que a decisão trabalhista que não dispõe sobre pagamento de salário, mas apenas se restringe a reconhecer a existência do vínculo empregatício não constitui título executivo no que se refere ao crédito de contribuições previdenciárias. Assim, considerou-se não ser possível admitir uma execução sem título executivo. Asseverou-se que, em relação à contribuição social referente ao salário cujo pagamento foi determinado em decisão trabalhista é fácil identificar o crédito exeqüendo e, por conseguinte, admitir a substituição das etapas tradicionais de sua constituição por ato típico, próprio, do magistrado. Ou seja, o lançamento, a notificação, a apuração são todos englobados pela intimação do devedor para o seu pagamento, porque a base de cálculo para essa contribuição é o valor mesmo do salário que foi objeto da condenação. Já a contribuição social referente ao salário cujo pagamento não foi objeto da sentença condenatória, e, portanto, não está no título exeqüendo, ou não foi objeto de algum acordo, dependeria, para ser executada, da constituição do crédito pelo magistrado sem que este tivesse determinado o pagamento do salário, que é exatamente a causa e a base da sua justificação. O Min. Ricardo Lewandowski, em acréscimo aos fundamentos do relator, aduziu que a execução de ofício de contribuição social antes da constituição do crédito, apenas com base em sentença trabalhista que reconhece o vínculo empregatício sem fixar quaisquer valores, viola também o direito ao contraditório e à ampla defesa. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Min. Menezes Direito, relator, para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que

se manifestava no sentido da necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão de Jurisprudência.RE XXXXX/PR, rel. Min. Menezes Direito, 11.9.2008. (RE-569056)(grifos não originais)

Em junho de 2015, o STF editou a Súmula Vinculante nº 53, no mesmo sentido, com o seguinte teor:

"A competência da Justiça do Trabalho prevista no artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados".

Feitas essas considerações, declaro, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 876, parágrafo único, da CLT, com a redação conferida pela Lei n. 11.457/07, e EXTINGO O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO quanto ao pleito de comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias, formulado na petição inicial.

Questão prejudicial de mérito

Prescrição quinquenal

DECLARO prescritas, ficando excluídas da condenação, as parcelas anteriores a 27/03/2013, em virtude da incidência da prescrição quinquenal a que alude o art. 7º, XXIX, da CF, bem como em razão do disposto na Súmula 268 do TST. Excetuo deste prazo prescricional as parcelas da condenação referentes aos depósitos do FGTS, cuja prescrição observará regra de transição prevista pelo STF quando do julgamento do ARE 709.212, em 13/11/2014. Observe-se, ainda, a disposição da Súmula 206 do TST, segundo a qual "a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS".

MÉRITO

Da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado - terceirização de serviços

Alega a parte autora que fora contratada pelo primeiro Reclamado para prestar serviços para o segundo, este na condição de tomador de serviços

A segunda parte ré alega, em sua defesa, que inexiste vínculo de emprego entre ele e o Autor, estando ausentes os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT. Afirma que firmou contrato de prestação de serviços mediante regular procedimento licitatório. Não negou a prestação de serviços da reclamante. Sustenta a aplicação e constitucionalidade do art. 71, § 1 da Lei n.º 8666/93, segundo o qual estaria isento de qualquer responsabilidade por eventual inadimplência do contratado.

O entendimento sumulado do c. TST (incisos IV e V da Súmula n.º 331) não excetua qualquer empregador da responsabilidade subsidiária em face do inadimplemento da empresa prestadora de serviços, mitigando apenas a responsabilidade da Administração Pública caso esta comprove não ter incorrido em falha de fiscalização do cumprimento do ajuste licitatório.

Confira-se:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Neste diapasão, nos termos da Súmula 41 deste TRT da 1ª Região, cabia ao ente público o ônus

prova da efetiva fiscalização do contrato firmado entre as partes ("SÚMULA Nº 41 -Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços".), o que, contudo, entendo não ter restado demonstrado.

Na mesma linha, dispõe a Súmula n. 43 deste Tribunal: "A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização".

Esse é o entendimento repisado na jurisprudência do STF:

"(...) Inicialmente, constato que a matéria discutida na presente reclamação foi objeto de pronunciamento do Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento da ADC 16, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, DJe 9.9.2011. (...) Após detida análise dos autos, verifico que o ato reclamado reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte Reclamante por débitos trabalhistas, com base na análise das provas produzidas no curso do processo. Por conseguinte, reconheceu a culpa in vigilando da Administração, ao faltar com o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da devedora principal. Nesse quadro fático-normativo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende não haver violação da autoridade da decisão proferida na ADC 16, a qual declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. A esse respeito, cito os seguintes precedentes: (...) Vejam-se também as seguintes decisões: Rcl 12.623 AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 18/09/2014; Rcl 20.026, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 15/04/2015; Rcl 17.867, Rel Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 06/08/2014; Rcl 19.766, Rel. Min. Teori Zavascki DJe de 13/03/2015; Rcl 14.623, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 12/11/2012; Rcl 10.829 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10/02/2015. Ante o exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, julgo improcedente a presente reclamação, ficando prejudicado o pedido de liminar". (Rcl 21373, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 18/08/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 19/08/2015 PUBLIC 20/08/2015)

No caso, a 2ª parte ré não demonstrou nos autos que efetivamente fiscalizou o cumprimento do contrato com a primeira ré, não apresentou relatórios de fiscalização, notificações para prestar esclarecimentos ou aplicações de penalidades, exemplificativamente. Tal fato leva este Juízo a concluir pela omissão fiscalizatória do contrato de prestação de serviços firmado entre as partes rés, o que acarreta a responsabilidade subsidiária, nos termos da jurisprudência pátria dominante. Assim, uma vez que o reclamante prestava serviços para o segundo reclamado, este na condição de tomador de serviços, conforme ficou demonstrado nos autos, correto é afirmar que o segundo reclamado, exatamente por receber os serviços prestados pela primeira, e beneficiar-se pelo labor do reclamante, responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, em relação ao empregado do primeiro, que executava seu contrato ( CF, art. 1º, IV e 170; CC, art. 186; CLT, art. 8º, parágrafo único; Súmula 331, IV do TST).

Destarte, declaro a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (2º Reclamado), pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela primeira acionada.

Parcelas salariais e rescisórias

Diante da revelia da 1ª reclamada, presumo que o vínculo foi extinto sem justa causa e, diante da inexistência de comprovantes de pagamento das parcelas postuladas nos autos, julgo procedentes os pedidos, para condenar a 1ª reclamada, bem como a 2ª reclamada, subsidiariamente, ao pagamento de:

a) Aviso prévio de 45 dias, adstrito aos termos do pedido, com integração ao tempo de serviço;

b) Salários de fevereiro a maio de 2017;

c) Saldo de salário de junho de 2017;

d) 13º salário proporcional, com a projeção do aviso prévio;

e) Férias dos períodos de 2014/2015 e 2015/2016, em dobro e de 2016/2017, simples, todas acrescidas de 1/3;

f) Férias proporcionais, acrescidas de 1/3, com a projeção do aviso prévio;

g) indenização pelos depósitos de FGTS não recolhidos, tudo acrescido da multa de 40% pela despedida sem justa causa (sem incluir a projeção do aviso prévio, conforme TST/SDI1/OJ - 42). Deve a reclamante comprovar nos autos o valor recebido para fins de liquidação;

h) Multa do art. 467 da CLT;

i) Multa do art. 477, § 8 da CLT.

Valores a serem liquidados devendo ser observada a composição salarial da reclamante. Devem ser deduzidos os valores quitados sob idêntico título.

Convolo em definitiva a tutela antecipada quanto à expedição de alvará para saque dos depósitos realizados na conta vinculada de FGTS. Dessa forma, nada a deferir quanto à entrega de guias para levantamento do FGTS e do seguro desemprego.

Honorários Advocatícios

No caso, a ação trabalhista foi distribuída após a vigência da Lei n. 13.467/17, sendo que a fase postulatória já era regida pela nova legislação, o que torna plenamente aplicável a sistemática dos honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, 3o, CLT.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, 2o, CLT, arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor de liquidação da sentença (honorários advocatícios da parte Reclamante) e 10% dos valores dos pedidos rejeitados, devidamente atualizados (honorários advocatícios da parte Reclamada).

Apenas para evitar ulterior alegação de omissão, registro que, em momento processual próprio, em execução, será analisada a aplicação do art. 791-A, § 4º, CLT.

Compensação/ Dedução

Não há falar em compensação, por não haver dívida trabalhista do reclamante em face da reclamada, nos termos do art. 368 do CC.

Defiro a dedução das verbas quitadas sob idênticos títulos, conforme documentos que já se encontrem nos autos.

Juros e Correção Monetária.

Juros de mora na forma da Lei 8.177/91, 1,0% ao mês, simples e pro rata die, contados do ajuizamento da presente reclamatória (Súmula n.º 200 do TST).

Observe-se a OJ 400 da SDI-1 do TST.

Correção monetária a partir do sexto dia do mês subsequente ao trabalhado, nos termos do parágrafo único do art. 459 da CLT e da Súmula n.º 381 do TST, inclusive no que diz respeito aos valores apurados a título de FGTS.

As contribuições previdenciárias devidas pela Reclamada, pertinentes às parcelas de natureza salarial aqui deferidas deverão ser recolhidas, bem como comprovado tal recolhimento nos autos, em prazo a ser estipulado quando da apuração do valor devido, autorizando-se, desde já, a dedução da cota parte do Reclamante, obedecido ao teto da contribuição, nos termos da Lei de Custeio da Previdência Social vigente, sob pena de execução direta ( Constituição Federal, art. 114, VIII e CLT, art. 876, parágrafo único).

Também deverão ser efetuados os recolhimentos fiscais, permitindo-se a dedução do crédito do Reclamante, conforme a Lei 8.541/92, art. 46 e o Provimento 01/96 da Corregedoria do TST, devendo ser comprovados nos autos, tudo no prazo a ser estipulado por ocasião da liquidação da sentença, sob pena de oficiar-se o órgão competente.

Ainda quanto aos recolhimentos fiscais, determino que quando da incidência do IR sobre os créditos objeto da presente condenação, seja observada a orientação fixada pela Secretaria da Receita Federal, através da Instrução Normativa nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, segundo a qual:

Art. 2º Os RRA (rendimentos recebidos acumuladamente), a partir de 28 de julho de 2010, relativos a anos-calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, quando decorrentes de:

I - (...)

II - rendimentos do trabalho.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, declaro a revelia da Ré, sendo considerada confessa quanto à matéria fática discutida nos autos, nos termos do art. 844 da CLT, EXTINGO O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO quanto ao pleito de comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias, formulado na petição inicial, DECLARO prescritas, ficando excluídas da condenação, as parcelas anteriores a 27/03/2013, em virtude da incidência da prescrição quinquenal a que alude o art. 7º, XXIX, da CF, bem como em razão do disposto na Súmula 268 do TST. Excetuo deste prazo prescricional as parcelas da condenação referentes aos depósitos do FGTS, cuja prescrição observará regra de transição prevista pelo STF quando do julgamento do ARE 709.212, em 13/11/2014, e no mérito, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pleitos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por ANDREA SIQUEIRA DE PAIVA em face VS BRASIL SEGURANÇA E VIGILANCIA - EIRELI e MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO, para condená-las, sendo a segunda de forma subsidiária, ao pagamento das obrigações deferidas neste decisum, quais sejam:

a) Aviso prévio de 45 dias, adstrito aos termos do pedido, com integração ao tempo de serviço;

b) Salários de fevereiro a maio de 2017;

c) Saldo de salário de junho de 2017;

d) 13º salário proporcional, com a projeção do aviso prévio;

e) Férias dos períodos de 2014/2015 e 2015/2016, em dobro e de 2016/2017, simples, todas acrescidas de 1/3;

f) Férias proporcionais, acrescidas de 1/3, com a projeção do aviso prévio;

g) indenização pelos depósitos de FGTS não recolhidos, tudo acrescido da multa de 40% pela despedida sem justa causa (sem incluir a projeção do aviso prévio, conforme TST/SDI1/OJ - 42). Deve a reclamante comprovar nos autos o valor recebido para fins de liquidação;

h) Multa do art. 467 da CLT;

i) Multa do art. 477, § 8 da CLT.

Tudo nos termos da fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo como se aqui estivesse transcrita.

Concedo à Reclamante o benefício da gratuidade de justiça.

Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença, observando-se as Súmulas 200 e 381 do TST.

Diante do conteúdo do parágrafo 3º do artigo 832 da CLT, fica esclarecido que possuem natureza indenizatória as parcelas cujos nomes estão apontados no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91, com as modificações introduzidas pela legislação posterior. Recolhimentos fiscais e previdenciários ex vi legis, segundo a regra da Súmula 368 do TST, segundo o critério mês a mês.

Juros e correção monetária na forma da legislação vigente.

Custas pela 1ª ré no valor de R$ 1.141,62, calculadas sobre o importe de R$ 57.081,00, valor arbitrado à condenação para este efeito.

Notifiquem-se as partes.

Rio de Janeiro, 23 de novembro de 2018.

VIVIANA GAMA DE SALES

Juíza do Trabalho

RIO DE JANEIRO, 23 de Novembro de 2018

VIVIANA GAMA DE SALES

Juiz do Trabalho Substituto