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11 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • XXXXX20185010057 • 57ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

57ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01012363920185010057_be38d.pdf
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Relatório

LUCAS ROCHA SOARES ajuizou reclamatória em face de ANCORA-SAT TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS LTDA - ME e CLARO S.A. , postulando o pagamento das verbas elencadas no rol de pedidos. Juntou documentos.

Ausente a primeira ré.

Contestação da segunda ré apresentada com documentos.

Em audiência de instrução, foram colhidos os depoimentos das partes e de uma testemunha. Encerrada a instrução, as partes reportaram-se aos elementos dos autos.

Rejeitadas as propostas conciliatórias.

Éo relatório, em síntese.

Fundamentação

PRELIMINARMENTE

DIREITO INTERTEMPORAL

Tratando-se de ação ajuizada sob a égide da nova legislação referente à Reforma Trabalhista, e de contrato de trabalho com rescisão anterior aos novos regramentos legais, conclui-se que a lei nova é aplicada imediatamente, a partir de 11/11/2017, em relação aos fatos ocorridos a partir de 11/11/2017. Inteligência do artigo 2035 do Código Civil e em prestígio à segurança jurídica, tempus regit actum e não surpresa.

MÉRITO

REVELIA E PENA DE CONFISSÃO

Da análise dos autos verifica-se que embora ciente da data de audiência (fl.34), o reclamado deixou de comparecer à audiência e apresentar defesa, motivo pelo qual se declara sua revelia.

A ausência do réu na audiência importa em revelia, além da confissão quanto à matéria de fato, na forma do art. 844 da CLT e art. 344 do Novo CPC, cujos efeitos serão analisados por ocasião do enfrentamento individual de cada pleito

Cumpre ressaltar que, a confissão ficta, entretanto, gera, tão somente, presunção juris tantum de veracidade, não se sobrepondo às questões de direito e aos demais elementos de prova constantes dos autos, os quais também integram o conjunto probatório dos autos e serão igualmente analisados quando da decisão do meritum causae.

Além disso, em se tratando de litisconsórcio passivo, aplicam-se à hipótese dos autos as disposições do art. 345 do CPC, não se presumindo verdadeiros aqueles fatos alegados pelo Reclamante e efetivamente contestados pela segunda reclamada.

Na inicial, alega a parte autora que foi admitida pela primeira ré em 14.03.2016, sem qualquer anotação em sua CTPS, sendo dispensada sem justa causa em 20.10.2017, sem receber suas verbas rescisórias.

Com esteio na revelia aplicada à primeira ré, presumem-se verídicas as alegações autorais, não havendo prova em contrário nos autos.

Ademais a testemunha do autor confirma sua prestação de serviços para a primeira ré, motivo pelo qual declara-se o vínculo de emprego no período de 14.03.2016 a 20.10.2017.

Àmíngua de prova da quitação, defere-se o pagamento das seguintes parcelas, a saber:

- saldo de salário (20 dias);

- aviso prévio (33 dias);

- Férias vencidas 2016/2017 e proporcionais 2017/2018 (7/12), ambas acrescidas de 1/3;

- 13º salários proporcionais de 2016 (10/12) e 2017 (10/12);

- FGTS de todo o período e multa de 40%.

Uma vez que o período do aviso prévio integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, nos termos do art. 487, § 1º da CLT, resta devido o recolhimento fundiário no respectivo período, conforme entendimento consolidado na Súmula 305 do TST, bem como nas férias + 1/3 e 13º salário. De outro lado, por ausência de previsão legal, não é devido o pagamento da multa de 40% sobre o período relativo ao aviso prévio indenizado, em conformidade com a Orientação Jurisprudencial nº 42, II, da SDI-1 do TST.

Registre-se que os limites da lide são estabelecidos pela petição inicial, conforme preconizam os artigos 141 e 492 do Novo CPC.

Tendo em vista a revelia da primeira ré, a secretaria da vara deverá proceder a anotação na CTPS da parte autora quanto ao vínculo com a ré no período de 14.03.2016 a 20.10.2017, no cargo de Vendedor, com salário de R$700,00.

Cabe destacar que a prova testemunhal produzida, comprovou o exercício da função de vendedor, bem como a remuneração composta por salário fixo R$1.200,00 e comissão de R$500,00.

Assim sendo, a base de cálculo das rubricas deferidas observará o salário da parte autora comprovadamente pago, no valor de R$1.700,00.

No que tange à multa do art. 477, § 8º da CLT, a Súmula nº 462 do Colendo TST dispensa maiores comentários:

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO ( Republicada em razão de erro material) - DEJT divulgado em 30.06.2016

A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida

apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

Destaca-se, ainda, o entendimento contido na Súmula 30 do Egrégio TRT da 1ª Região:

"SANÇÃO DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT.

Reconhecido o vínculo de emprego ou desconstituída a justa causa, impõe-se a cominação."

Defere-se o pagamento de R$1.700,00 a título de tal rubrica.

HORAS EXTRAS

Pretende o reclamante o pagamento de horas extras alegando que laborava de 7:30h às 20:00h, de segunda à sábado, e dois domingos ao mês e feriados.

Ante a revelia da primeira ré, e a defesa genérica apresentada pela segunda reclamada, sem a juntada de qualquer documento capaz de elidir a jornada apontada pelo autor, presumem-se verdadeiras as alegações da inicial.

Ademais, a prova testemunhal comprovou a jornada apontada na inicial, bem como o labor em feriados nos seguintes termos:

"(...) a depoente trabalhava das 7h30min até o retorno dos vendedores, e retornavam todos juntos às 20h; o intervalo para almoço era de uma hora; o reclamante trabalhava todos os dias, exceto dois domingos por mês, assim como todos os vendedores; (...) os vendedores trabalhavam todos os feriados, sendo alternado entre o Natal e Ano Novo; (...)"

Assim sendo, fixa-se a jornada de trabalho do autor das 07:30h às 20:00h, de segunda a sábado e dois domingos por mês, bem como feriados, exceto natal, com uma hora de intervalo, fazendo jus o autor ao pagamento das horas extras, assim consideradas, aquelas excedentes da quadragésima quarta semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extras eventualmente computadas na apuração pelo módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado.

Por habituais, deverão integrar o salário para cálculo dos repousos semanais remunerados (artigo , a, Lei nº 605/49; Súmulas 124 e 172, TST), férias vencidas e proporcionais acrescidas do terço constitucional (art. 142, § 5º, CLT), décimos terceiros salários (Súmula nº 45, TST) e depósitos efetuados no FGTS (Súmula nº 63, TST).

Não há falar-se na integração das horas extraordinárias nos sábados, domingos e feriados para servir como base de cálculo das férias, gratificação natalina e depósitos fundiários, entendimento já pacificado pela Orientação Jurisprudencial nº 394, da SDI - I, do c. TST

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO DAS HORAS EXTRAS

b) o adicional de 50% de segunda a sábado e 100% nos domingos e feriados;

c) o divisor 220;

d) os dias efetivamente trabalhados;

e) a base de cálculo da Súmula n. 264, do TST, e da OJ 97, da SDI 1, do TST;

f) presumem-se perdoadas as faltas que não tiverem desconto em recibo de pagamento (art. 131, IV, da CLT, analogicamente aplicável), sendo desconsiderados os dias de falta, desde que tenha havido desconto salarial, sendo que, todavia, deverão ser observados os afastamentos do autor a qualquer título, como férias e afastamento autorizados, em especial aqueles comprovados nos controles de ponto juntados aos autos, cujos registros se reputam válidos quanto à frequência, por não impugnado no particular, uma vez que se tratam as horas extraordinárias de salário condicional;

g) para efeito do cálculo e integração das horas extras, deve ser utilizada a média duodecimal e a Súmula 347 do TST.

A aplicação do artigo 58, § 1º da CLT, bem como da Súmula 366 do TST, perde a relevância diante dos direitos deferidos.

Diante do exposto, acolhe-se o pedido do item 5 do rol da inicial.

RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA

Na inicial alega o reclamante que durante a vigência do contrato de trabalho com a primeira ré, sempre prestou serviços em prol da segunda reclamada, motivo pelo qual requer sua responsabilização subsidiária.

A segunda reclamada contesta alegando que firmou contrato de natureza comercial com a primeira ré, para fim de promover e intermediar a venda de assinaturas de TV Fechada, estando no escopo do contrato a entrega e manutenção do produto contratado, mediante a prestação de assistência técnica ao cliente.

Reconhece a tomadora a existência de contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, juntado aos autos cópias e documentos referentes ao mesmo (fls. 157/191).

Além disso, a testemunha conduzida pelo autor informou que "o reclamante vendia produtos e serviços da 2ª reclamada".

Com efeito, restou clara a prestação dos serviços da reclamante em prol da segunda ré, instaurando-se a cadeia de terceirização de serviços no caso em tela.

Ao contratar a primeira ré, a segunda reclamada, valendo-se do mecanismo da terceirização para execução dos serviços de apoio aos seus objetivos, tornou-se subsidiariamente responsável pela quitação das obrigações trabalhistas dos empregados da prestadora, porquanto lhes cabia as devidas cautelas na escolha de suas parceiras (in eligendo).

empregador, é matéria assente na jurisprudência, tendo o Colendo Tribunal Superior do Trabalho editado a Súmula 331, que em seu inciso IV prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, desde que tenham participado da relação processual e constem do título executivo, nos termos do verbete sumular em referência:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Dessa feita, desde logo impõe-se ao tomador dos serviços a responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas inadimplidos por empresa interposta, uma vez que foi (a segunda reclamada) beneficiário da força de trabalho despendida pelo reclamante.

Portanto, a segunda ré se beneficiou da prestação de serviços da reclamante, e merece responder pelos créditos acima reconhecidos, à luz do disposto na Súmula 331, IV do c. TST e do artigo 186 do Código Civil.

De mais a mais, afastar a responsabilidade subsidiária in casu seria premiar o "ganha, mas não leva". Seria relegar o trabalhador ao desamparo, em prol de beneficiar-se economicamente o tomador que enriqueceu com o suor transpirado do trabalhador; e com isso negar vigência aos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador (art. , III CF); valores sociais do trabalho e de uma sociedade justa.

Insta frisar que o dever de fiscalização das obrigações trabalhistas junto à prestadora de serviços que enseja o afastamento da responsabilidade trabalhista diz respeito exclusivamente aos entes públicos na condição de tomadores de serviços, conforme item V da Súmula 331 do TST. Não aproveitaria à segunda ré, pois, a menção ao julgamento da Ação Declaratória de

Constitucionalidade nº 16 do Distrito Federal, em que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da norma inserta no artigo 71, parágrafo primeiro da Lei nº 8.666/93.

Prevalece aqui o item IV do aludido verbete, em detrimento do item V. Mas é possível perceber que, ainda que examinada a questão sob a ótica diversa, imperioso realçar que a segunda reclamada não lograria êxito, posto que não trouxe qualquer documento comprobatório do exercício de fiscalização sobre a primeira reclamada.

Defere-se, pois, o pedido de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada sobre as verbas deferidas neste julgado, aplicando-se a Súmula 12 (decidindo-se pela desnecessidade da prévia execução dos sócios ou administradores do devedor principal).

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A parte autora declara não possuir condições de arcar com custas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, conforme declaração de fl.6, restando preenchido o requisito previsto nos §§ 3º e do artigo 790 da CLT, razão pela qual se concede o benefício da justiça gratuita ao reclamante.

CORREÇÃO MONETÁRIA/JUROS DE MORA

A Lei nº 8.177/91 indica que a atualização monetária deve ser contada a partir da época própria para o pagamento, assim entendido o 5º dia útil do mês subsequente ao laborado, aplicando-se o entendimento do art. 459, § 1º, da CLT (Súmula 381 do TST).

Os juros serão computados do ajuizamento da ação, à base de 1% ao mês, de forma simples, na forma do art. 883, da CLT; § 1º do art. 39, da Lei nº. 8.177/9 e Súmula 200 do TST.

DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Com base nos artigos 832 da CLT e 43 da Lei 8.212/91, bem como da Súmula 368 do TST, autoriza-se a dedução dos descontos previdenciários sobre as parcelas da presente condenação que detém natureza salarial, nos termos do artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, devendo a reclamada comprovar seu recolhimento nos autos, tanto da cota do empregado - limitada ao teto legal do salário de contribuição e deduzida do seu crédito (OJ 363 SDI-I TST) -, como da cota empregador (artigo 22, I e II da Lei 8.212/91, inclusive as atinentes ao SAT, excluídas as contribuições devidas a terceiros).

Na apuração do crédito previdenciário deverá ser observado o regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas vigentes em cada mês de apuração, e a legislação previdenciária no tocante à atualização do crédito a partir do dia 20 do mês seguinte ao da competência (artigo 30, I, 'b', da Lei 8.212/91), sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC.

Determina-se, ainda, a retenção e recolhimento pela reclamada dos descontos fiscais incidentes sobre o montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, a título de imposto de renda retido na fonte, nos termos do artigo 46 da Lei 8.541/92, observando-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto 3.000/99; determinação da base de cálculo com a dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais parcelas especificadas na Lei 9.250/95; exclusão dos juros de mora da base de cálculo do imposto de renda, nos termos do artigo 404 do CC e da OJ 400 SDI-I TST; apuração na forma do artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a nova redação dada pela Lei 12.350/2010, e da IN 1500 da RFB.

Nos termos dos artigos 22, I, e 43, §§ 2º e , da Lei nº 8.212/91 e de decisão do Pleno do TST, é a prestação dos serviços o fato gerador das contribuições para o INSS, sendo calculadas mensalmente, em relação às parcelas salariais deferidas pelo título executivo, e estando sujeitas à atualização prevista pela legislação previdenciária, à luz do art. 879, § 4º da CLT, o que inclui, obviamente, a incidência de juros e multa, conforme estabelece o art. 35 da Lei nº 8.212/91. Consoante a decisão daquela Corte Superior, os juros terão incidência a partir da prestação dos serviços, e a multa, por se tratar de penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação, a contar do exaurimento do prazo de citação para pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%.

DA DEDUÇÃO E DA COMPENSAÇÃO

Indefere-se a compensação, eis que não há valores devidos pela autora à reclamada para serem compensados com os devidos à mesma, nos termos do art. 368 do Código Civil.

Não havendo valores pagos à autora a mesmo título das verbas deferidas, não há que se falar em dedução.

Dispositivo

Isso posto, julga-se PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado por LUCAS ROCHA SOARES em face de ANCORA-SAT TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS LTDA - ME e CLARO S.A. , nos termos da fundamentação, que passa a integrar o presente decisum, para declarar o vínculo de emprego com a primeira ré no período 14.03.2016 a 20.10.2017, e condenar as reclamadas, sendo a segunda de forma subsidiária, ao pagamento das seguintes verbas:

- saldo de salário (20 dias);

- aviso prévio (33 dias);

- Férias vencidas 2016/2017, e proporcionais 2017/2018 (7/12), ambas acrescidas de 1/3;

- 13º salário proporcional de 2016 (10/12), e 2017 (10/12);

- FGTS de todo o período e multa de 40%;

- multa do artigo 477 da CLT;

- horas extras e reflexos.

Em atenção ao disposto no art. 832, § 3º da CLT, discriminam-se como verbas salariais o saldo de salário e o 13º salário, dotando-se de natureza indenizatória as demais verbas deferidas.

Juros e correção monetária, encargos fiscais e previdenciários, gratuidade de justiça, conforme fundamentação.

Custas, pelas reclamadas, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre o valor dimensionado à condenação (R$20.000,00).

atendidas as exigências do art. 832, caput, da CLT, e artigo 93, IX, da Constituição Federal, não estando o magistrado obrigado a rebater, um a um, os argumentos das partes, até porque o recurso ordinário não exige prequestionamento viabilizando ampla devolutividade ao tribunal ( CLT, art. 769 c/c art. 1013, § 1º, do CPC; além do artigo 15, III da Instrução Normativa 39/2016 e Súmula 393, ambas do TST).

Intimem-se as partes.

RIO DE JANEIRO, 30 de Junho de 2019

FRANCISCO MONTENEGRO NETO

Juiz do Trabalho Substituto

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