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15 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • XXXXX20175010036 • 36ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

36ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01007167920175010036_1ac55.pdf
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S E N T E N Ç A

ALDERI JOSE DA SILVA ajuizou ação trabalhista em desfavor de TRANSPORTADORA TINGUA LTDA , formulando os pedidos elencados na petição inicial, pelos fatos e fundamentos declinados nessa mesma petição, que ficam fazendo parte integrante deste relatório.

Foram acostados documentos junto à petição inicial.

Rejeitada a conciliação, foi apresentada defesa escrita pela ré, que também coligiu documentos aos autos.

Alçada fixada pelo valor da inicial.

Sem mais provas encerrou-se a instrução.

Em razões finais, reportaram-se as partes aos elementos dos autos, enfatizando a parte autora que o confronto entre as guias tidas como corretas com os comprovantes de pagamento, demonstram a existência de horas extras em favor do reclamante, decorrentes na inobservância do intervalo interjornada, bem como que o reclamante não recebeu as verbas resilitórias, quando devidas, quando do rompimento do contratual.

Recusada a última proposta de conciliação.

Étudo que importa relatar.

DECIDO.

Direito material. Regra aplicável. Não se há falar na aplicação da Lei 13.467/2017 aos contratos de trabalho encerrados até 10/11/2017, o que atende ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (artigos , inciso XXXVI, da Constituição Federal, e 6º, caput, da LINDB).

No caso em exame, o disposto na Lei 13.467/2017 não atinge o contrato de trabalho, encerrado anteriormente ao início de vigência da nova Lei. Os efeitos contratuais tornaram-se intocáveis, como verdadeiros direitos adquiridos, mercê da lógica da própria CLT (art. 912).

Registro necessário acerca da vigência da norma processual no tempo. A Lei nº 13.467/17, que modificou a legislação processual trabalhista, foi publicada no dia 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias. Sendo assim, entrou em vigor no dia 11.11.2017, conforme regra contida no art. , § 1º, da Lei Complementar nº 95/98.

As leis processuais produzem efeitos imediatos. Desse modo, a lei inovadora passa a ser aplicada aos processos em andamento e não somente àqueles que se iniciaram a partir de sua vigência, de acordo com a teoria do isolamento dos atos processuais.

O CPC trata da matéria em seu art. 14, in verbis:

"Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso , respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada" (destaque acrescentado).

A própria CLT, quando do seu início de vigência, foi expressa na adoção do sistema do isolamento dos atos processuais (art. 915).

Ante o exposto, decide-se pela aplicação imediata sobre a presente demanda da denominada Lei da Reforma Trabalhista.

Prevalece a teoria do isolamento dos atos processuais, que exclui a regência de todo o processo por uma lei só (ou a velha ou a nova) e também afasta a segmentação do procedimento em fases. Cada ato é considerado em si mesmo, isoladamente, preservando-se a eficácia dos que houverem sido praticados antes, segundo a lei velha, e impondo a aplicação da lei nova aos que vierem a ser praticados a partir de sua vigência. Tal é a aplicação da vetusta regra tempus regit actum.

Nas omissões e imprecisões da Lei da Reforma Trabalhista (LRT), o CPC deve ser aplicado supletiva e subsidiariamente, consoante autorizado pelos arts. 769 da CLT e 15 do mesmo CPC. Aliás, as aplicações supletiva e subsidiária acabam, de algum modo, englobadas pela analogia (prevista no art. do Dec.-Lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).

Justiça gratuita. Em razão da declaração firmada na exordial, defiro a gratuidade judicial postulada pelo reclamante (OJ 304 da SDI-1 do TST, convertida em súmula, com alterações decorrentes do CPC/2015), valendo notar que a ação foi ajuizada antes de 26/6/2017, conforme modulação estabelecida pelo item I da Súmula 463/TST.

Prescrição. Considerando-se o prazo da prescrição quinquenal contado do ajuizamento da presente demanda (13/05/2017), encontram-se prescritos eventuais créditos exigíveis anteriormente a 13/05/2012, nos termos do art. , inciso XXIX, da Constituição Federal, inclusive quando ao FGTS, na forma da Súmula 362 do TST.

Verbas rescisórias

A reclamada, em sua defesa, reconhece o inadimplemento da totalidade das verbas rescisórias devidas ao autor, argumentando, para tanto, dificuldades financeiras.

Ocorre que, a crise financeira alegada pela parte ré é irrelevante aos fundamentos da defesa.

A alegação de dificuldades não exclui a responsabilidade do empregador perante o Direito do Trabalho. Não o exime de cumprir as normas da legislação trabalhista.

O risco da atividade econômica deve ser assumido pelo empregador, sendo vedada sua transferência, pura e simples, ao empregado.

Inexiste, no caso, a hipótese de força maior, porquanto arca a empresa com os riscos da frustração da rentabilidade de seu empreendimento.

As dificuldades financeiras da empresa não constituem força maior que justifique o inadimplemento de obrigações trabalhistas, porque o empregador, insista-se, é o responsável pelo risco do empreendimento, assim como é o beneficiário do seu lucro.

Crises financeiras são riscos do empreendimento, não podendo constituir-se em porta larga para a fuga do empregador às suas responsabilidades trabalhistas, posto que não dão suporte ao nascimento da força maior. O trabalhador não corre os riscos do empreendimento.

Consequentemente, fica a reclamada condenada nos seguintes pedidos:

- pagamento do aviso prévio indenizado de 60 dias;

- Pagamento do 13º salário proporcional 2017 (4/12);

- Pagamento de férias vencidas mais 1/3 2016/2017;

-Pagamento de férias proporcionais mais 1/3 2017/2018 (4/12);

- Liberação das guias do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos, inclusive sobre aviso prévio e 13º salário;

-Pagamento de indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS;

-Fornecimento das guias CD/SD, sob pena de pagar, nos moldes da legislação específica vigente à época do despedimento (arts. 186 e 927 do Novo Código Civil; art. da CLT; Súmula 389/TST), a indenização correspondente, que será também devida se o benefício não for concedido por ato ou omissão atribuída exclusivamente ao empregador.

-Pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

incluem adicionais habituais. Fica assim esclarecido o cálculo da multa moratória.

O acréscimo de 50% aplica-se às verbas rescisórias típicas ou ínsitas à terminação contratual, e também às verbas rescisórias no sentido amplo, que se vencem, por antecipação, no instante do término do contrato.

Incide a multa do art. 467 da CLT, portanto, sobre verbas pleiteadas e deferidas de aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais + 1/3, e indenização de 40% sobre o FGTS.

Horas extras.

A reclamada juntou aos autos os controles de ponto do autor (guias ministeriais), os quais não foram impugnados em seu conteúdo, ressaltando-se que quando da realização da audiência de fls. (id c2c64fb), o reclamante reconheceu que as referidas guias eram fidedignas.

Assim, não há como deixar de reconhecer que o reclamante laborava exatamente nos dias e horários consignados nos aludidos registros.

As guias, por sua vez, indicam jornada extraordinária, as quais foram pagas pela Ré, conforme contracheques juntados aos autos.

No caso, juntados controles de ponto tidos por fidedignos e documentos contendo o pagamento de horas extras, incumbia à parte autora demonstrar, ainda que por amostragem, a existência de diferenças a seu favor.

In casu, o reclamante não logrou êxito em demonstrar possíveis diferenças da confrontação dos controles de jornada e recibos de pagamento.

Com efeito, no prazo assinalado para tanto, o reclamante quedou-se inerte, apenas impugnando de forma genérica os controles, sem apontar qualquer demonstrativo de diferenças.

Naquela oportunidade, o autor já tinha conhecimentos dos controles e recibos de pagamento juntado aos autos, não havendo, portanto, qualquer impedimento para que apontasse as diferenças pleiteadas.

Com a sua manifestação de fls. (id 9eff676) operou-se, assim, a preclusão consumativa, razão pela qual foi indeferido prazo para juntada de planilha de cálculos após à audiência de instrução e julgamento.

Deveras, o onus probandipertencia ao reclamante, que, a par dos documentos colacionados aos autos, deveria apontar supostas diferenças.

Ora, o reclamante nada demonstrou; não comprovou de forma matemática o que pleiteiava, presumindo-se, assim, que todas as horas extras, inclusive intervalares foram devidamente pagas.

Cabe às partes velarem pela correta demonstração do direito que aduzem possuir, principalmente quando se trata de diferenças de horas extraordinárias, pois não compete ao Juízo ficar "garimpando" nos controles de jornada e comprovantes de pagamento existentes nos autos, eventuais horas extras sem a devida quitação para as deferir em favor do obreiro, correndo o risco de levar a cabo julgamento condicional.

Como já foi dito, incumbia à parte autora demonstrar, ainda que por amostragem, a existência de diferenças a seu favor. Se não o fez, nem requereu perícia ou levantamento técnico, não pode pretender transforme-se o Juiz em contador, perito ou garimpeiro de minutos em controles de ponto, para localizar o pretenso direito.

O ônus da prova incumbe às partes na conformidade do artigo 818, I, e II da CLT c/c artigo 373, incisos I e II, do CPC. Em se tratando de horas extraordinárias, cumpre à parte autora a prova do fato constitutivo de seu direito, inclusive no referente às pretensas diferenças em razão de pagamentos insuficientes, que devem ser apontadas, pelo menos por amostragem, ao balizamento dos controles de horário e recibos de pagamento.

Não se pretende que o autor, em fase cognitiva, lance mão do quantum debeaturrelativo às horas

em sobrelabor, antecipando-se à liquidação de sentença, mas apenas que o reclamante demonstre matematicamente, por amostragem, o fato constitutivo de seu direito, consoante a sistemática da distribuição de provas regidas pelos artigos 373 do CPC e 818 da CLT.

Sem uma efetiva demonstração, mesmo que por amostragem, das horas pagas a menor, é indevido o pedido de pagamento de diferenças de horas extras (inclusive intervalares, domingos e feriados), bem como reflexos, porque o acessório acompanha o principal.

Ressalte-se, ainda, que da análise dos controles, não se verifica a inobservância do intervalo intrajornada de 11 horas, razão pela qual tal pedido também se mostra improcedente.

Dano morais

Pretende o autor indenização a título de danos morais, sob ao argumento de que não tinha sequer lugar para fazer as suas necessidades fisiológicas, vez que no ponto final não havia sequer um banheiro para seus empregados no seu horário de trabalho.

No caso, o ônus de provar os fatos alegados na inicial era da parte autora, constituindo a alegação fato constitutivo do direito ( CLT, art. 818, I, c/c CPC, art. 373, I).

Épacífico o entendimento no sentido de que a obrigação de reparar subordina-se ao preenchimento de três requisitos básicos a serem comprovados: o ato ilícito do empregador; o dano sofrido, que pode ser de natureza patrimonial ou não patrimonial; e a relação de causalidade entre um e outro.

A condenação em indenização por dano moral requer prova inequívoca de que a conduta do empregador colocou o obreiro em situação vexatória, causando-lhe verdadeiro sofrimento e abalo sensorial e psíquico.

No caso, tenho que o reclamante não desincumbiu-se de seu ônus a contento, tendo sequer sido produzida prova testemunhal para corroborar sua tese.

Deveras, a ausência de banheiros nos pontos finais dos ônibus não restou comprovada, pelo que improcede o pedido de indenização por danos morais.

Honorários de advogado. São indevidos honorários advocatícios, posto que não preenchidos simultaneamente os requisitos do art. 14 da Lei nº. 5.584/70, com a exegese das Súmulas 219 e 329 do Colendo TST, valendo notar que é inaplicável ao processo trabalhista o princípio da sucumbência, insculpido no CPC.

Ressalvo o meu entendimento de que, com a Lei 13.467/2017, os honorários de sucumbência passam a ser devidos de forma ampla no processo do trabalho. E sendo norma de direito processual, a lei que dispõe sobre honorários de advogado tem aplicação imediata, atingindo os processos pendentes, bem como nascendo os honorários contemporaneamente a esta sentença. Curvo-me, no entanto, por disciplina judiciária, à Instrução Normativa nº 41/2018, cujo artigo estabelece que a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017, subsistindo, nas ações ajuizadas anteriormente, as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/70 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

o efetivo pagamento, nos termos dos arts. 883 da CLT e 39 da Lei nº 8.177/91, e incidirão sobre a liquidação já corrigida monetariamente, consoante Súmula 200 do Col. TST.

Contribuições previdenciárias e imposto de renda. Os recolhimentos devidos, das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes do crédito do empregado oriundo da condenação judicial, serão comprovados pela reclamada, na forma das Leis nºs 8.541/92 e 8.620/93, do Decreto nº 3.000/99, e da Súmula 368 do TST.

Não há margem para o entendimento segundo o qual os descontos em comento devam ficar a cargo exclusivo da empresa.

A L. 8.541/92 e a L. 8.620/93 são claras ao atribuírem a ambas as partes a responsabilidade pelo recolhimento do imposto de renda e da contribuição previdenciária, não sendo relevante o argumento de que não houve pagamento na época própria, posto que a obrigação com a Fazenda Pública independe da existência ou inexistência de mora por parte do empregador.

Se, em execução trabalhista, o empregado reclamante adquire a disponibilidade econômica do fruto do seu labor, ou é efetivamente remunerado, não pode fugir à imposição de lhe serem cobrados (descontados) o tributo e a contribuição previdenciária daí decorrentes, como consequência legal.

Não é o caso de se aplicarem os artigos 186 e 927 do Código Civil, pois o fato gerador do imposto de renda é o pagamento.

De outra parte, a Súmula 493 do STF não trata do tema retenção de imposto de renda na fonte em relação às verbas que estão sendo deferidas ao reclamante.

No tocante ao recolhimento das contribuições previdenciárias, tanto o empregado como o empregador têm, com efeito, a sua cota, sendo que a parte do empregado deve ser deduzida na forma da lei. O § 5º do art. 33 da Lei no 8.212/91 diz respeito às contribuições descontadas do salário do empregado no curso do contrato de trabalho e não recolhidas pelo empregador. As verbas, no caso, estão sendo reconhecidas na sentença, que tem efeito declaratório, e depende do seu trânsito em julgado.

A Súmula 368 do TST entende que são devidos os descontos da contribuição previdenciária e de imposto de renda.

O imposto de renda não incide sobre os juros de mora, conforme interpreta a OJ n. 400 da SDI-1/TST.

C O N C L U S Ã O

ANTE O EXPOSTO, decide este Juízo declarar que o autor é beneficiário da gratuidade de justiça, e julgar PROCEDENTE EM PARTE o pedido deduzido na presente reclamação trabalhista, para o fim de condenar a reclamada a satisfazer, no período não abrangido pela prescrição, o deferido na fundamentação supra, que passa a integrar o presente desfecho como se transcrita estivesse.

As parcelas deferidas serão apuradas em liquidação de sentença, autorizados os descontos legais cabíveis, incidindo juros e correção monetária, na forma da fundamentação e legislação vigente, e observadas as demais diretrizes estabelecidas nesta decisão.

Natureza das verbas contempladas nesta decisão de modo conforme ao art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Custas pela reclamada, no importe de R$ 200,00, calculadas sobre R$ 10.000,00, valor provisório que arbitro à condenação.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se as partes.

RIO DE JANEIRO, 15 de Dezembro de 2018

JOSE MONTEIRO LOPES

Juiz do Trabalho Titular

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