TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • XXXXX20185010531 • 1ª Vara do Trabalho de Teresópolis do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

1ª Vara do Trabalho de Teresópolis

RUA JOSE AUGUSTO DA COSTA, 53, CENTRO, TERESOPOLIS - RJ - CEP: 25953-160

tel: - e.mail: vt01.ter@trt1.jus.br

PROCESSO: XXXXX-64.2018.5.01.0531

CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO (985)

RECLAMANTE: RICARDO MAIA BADDINE

RECLAMADO: VIACAO DEDO DE DEUS LTDA

ATA DE JULGAMENTO

Reclamante: RICARDO MAIA BADDINE

Reclamada: VIAÇÃO DEDO DE DEUS LTDA.

Preenchidas as formalidades legais, foi proferida a seguinte:

SENTENÇA

I - RELATÓRIO:

Vistos, etc.

Trata-se de reclamação trabalhista, na qual a parte reclamante, qualificada na

exordial (ID c4043d7 - Pág. 1), pretende da parte reclamada os títulos que discrimina.

Com a inicial vieram documentos.

Conciliação recusada.

Defesa escrita e juntada aos autos (ID 47adc6f), com documentos.

A parte Autora apresentou a sua manifestação por meio da petição de ID

d44bc24.

Na audiência, depois de colhidas as provas orais, declararam os litigantes que

não possuíam outras provas a produzir, razão pela qual se encerrou a instrução processual do

feito.

Renovada, sem êxito, a proposta conciliatória.

Razões finais orais.

É a síntese necessária.

II - FUNDAMENTAÇÃO:

Questões preliminares:

Da gratuidade:

Defiro a gratuidade.

Ante o legiferado no artigo 5º, incisos XXXV e LXXIV, da Carta Magna, no

controle difuso da constitucionalidade, declaro, ex officio, a inconstitucionalidade da segunda

parte do parágrafo segundo do artigo 844 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017,

por violar o direito ao acesso amplo e irrestrito à justiça e o direito à assistência judiciária gratuita por parte da União Federal que não dispõe de defensoria pública com atuação perante esta

Justiça Especial, sendo fato notório que assistência sindical restou lançada à incapacidade fática, principalmente depois da supressão da contribuição sindical compulsória pela legislação

nominada "reforma trabalhista".

Da prejudicial de mérito:

Da prescrição:

Vigia, até 4/10/88, a norma prescricional prevista no artigo 11 da CLT. Com a

promulgação da Carta Política de 1988, em 05/10/88, iniciou-se a vigência do novo prazo

prescricional (artigo 7º, inciso XXIX). A carta não previu efeito retroativo para o mencionado

diploma legal, como o fez noutra hipótese (artigo 46, parágrafo único, incisos III e IV, ADCT).

Assim, se impõe a interpretação desse dispositivo prescricional em harmonia com os princípios

insculpidos no artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e na própria

Constituição de 1988, conforme artigo 5º, inciso XXXVI, que dizem respeito ao conflito

intertemporal das leis. Se o benefício da prescrição já incidira, em virtude do decurso do tempo,

associado à inércia do titular do direito subjetivo violado, ele já se incorporara ao patrimônio do

titular, com força de direito adquirido, isto é, vantagem que resulta para alguém (o devedor) em

virtude da incidência da norma jurídica sobre o suporte fático, protegido pelas normas comuns e

constitucionais do país. Sua não arguição na instância processual ordinária configura renúncia

tácita ao direito (artigo 191 do CCB). Quer as normas materiais, quer as processuais existentes,

assimilam a natureza material e substantiva da prescrição, que, a partir do momento de sua

consumação, configura-se típico direito adquirido. Não é por outra razão que a sentença que

reconhece a prescrição tem natureza declaratória e não constitutiva, não criando, judicialmente,

qualquer direito, mas reconhecendo um que já se formara no contexto prejudicial. Não é por outra razão que a sentença que reconhece a prescrição tem natureza declaratória e não constitutiva,

não criando, judicialmente, qualquer direito, mas reconhecendo um que já se formara no contexto prejudicial.

Assim sendo, acolhe-se a prescrição, arguida na instância própria (Súmula nº 153 do C. TST), para declarar prescritas as parcelas acaso deferidas, inclusive quanto ao FGTS, à

parte acionante com data anterior a 12/3/2013.

Do mérito:

Das horas extraordinárias:

A parte autora, por meio do presente dissídio individual, pretende o pagamento

das horas extraordinárias alegando que "oi admitido pela Acionada em 04/01/1991 para

desempenhar a função de MOTORISTA" , que "continua a prestação de serviço" e ainda que "o

horário de chegada antes de validar o cartão magnético (validador/ponto) não era lançado em sua jornada de trabalho, tampouco pago pela Acionada como hora suplementar" (ID c4043d7 - Pág. 5 e 6).

A reclamada, por sua vez, contesta a pretensão do reclamante, asseverando que

"os efetivos horários de trabalho do Autor estão consignados nos cartões de ponto em anexo

acostados com a peça de bloqueio, e que por certo, revelam o tempo exato em que esteve à

disposição da Empresa" (ID 47adc6f - Pág. 5).

Na audiência, o autor prestou depoimento pessoal, afirmando que "saía da

garagem às 05:15 da manhã, embora tivesse que chegar com 30 minutos de antecedência para

verificação do coletivo e do equipamento do cadeirante; que encerrava a jornada por volta das 13 horas, em escala de 5X1; que não tinha intervalo para alimentação; que não tinha intervalo de

placa; que trabalhava na linha 04-A, Albuquerque-Soberbo via Ermitage; que também trabalhava no período da tarde em semanas alternadas, quando trabalhava de 13 às 20:30 horas, também

sem intervalo para alimentação ou intervalo de placa" (ver ata de ID 338cd02).

Não obstante a ré tenha apresentado os controles de ponto, restou comprovado

que os registros apresentados não se demonstram fidedignos, consignando-se, no mínimo,

lamentável a atuação da obreira com intuito de não atender ao direito trabalhista do empregado, e em desrespeito ao direito social constitucional de preservação de sua higidez física e mental, no que concerne ao período anterior à marcação.

Vale destacar que a prova testemunhal confirma de maneira inequívoca o

despendimento de período não registrado, embora à disposição do empregador, enquanto o

funcionário realizava a verificação do veículo e para prestação de contas, afirmando a

testemunha, Sr. Dilma Rodrigues do Espírito Santo, que "o Autor chegava cerca de 25 a 30

minutos antes do horário mencionado para verificação do coletivo; que no período da tarde a

jornada na referida linha é de 13 às 20:30 horas; que o Autor se desvinculava no validador na

rendição da Várzea".

Desta feita, em consagração ao princípio da primazia da realidade, considero

válidos os horários de jornada registrados nos controles de ponto, consubstanciada pela prova

oral carreada aos autos, exceto quanto ao período anterior à marcação.

Assim sendo, forçoso é reconhecer que a parte autora tem direito ao recebimento de 30 minutos diários, referentes ao período sem registro da frequência, com acréscimo de 50% (não comprovada a aplicação do adicional de 100%), com integração do labor extraordinário nas férias (com 1/3), nos salários trezenos, nos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço, nos repousos hebdomadários remunerados e demais verbas reflexas, observado o

disposto na Súmula nº 264 do TST, descontados os valores declarados como pagos a idêntico

título.

Incabível o reflexo dos repousos semanais remunerados resultantes da

integração das horas extraordinárias em outras parcelas, uma vez que representa bis in idem,

como firmou a jurisprudência do TST representada pela OJ nº 394 da SDI-I.

Do trabalho no intervalo para alimentação/descanso:

A parte acionante, por meio do presente dissídio individual, também pretende o

percebimento do trabalho suplementar supostamente realizado durante o período destinado ao

descanso/alimentação.

A parte ré, mais uma vez, afirma que a parte reclamante não tem direito ao

pleiteado, posto que trabalhava externamente, não tendo como auferir a fruição do intervalo para alimentação/descanso, bem como suscita a supressão do intervalo ante a previsão na Cláusula

sétima do acordo coletivo.

Ocorre que do exame dos autos, em especial a prova testemunhal, infere-se que frequentemente havia extrapolação dos limites. Ora, se a reclamada não respeita a redução da

jornada pactuada, não pode se beneficiar da norma coletiva apenas na parte em que prejudica o trabalhador.

É consabido que após a edição da Lei nº 8.923/94, a ausência do intervalo para refeição deixou de constituir mera infração administrativa. Isto porque o artigo 71, § 4º, da CLT,

com a redação dada pelo mencionado diploma legal, determina que o período de repouso e

alimentação há de ser remunerado com o acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da

hora normal de trabalho, quando o empregador deixar de concedê-lo.

Ao contrário do que possam pensar alguns, a pretensão de que essa hora fique limitada apenas ao adicional incidente sobre o valor da hora normal não pode ser acatada, já que a limitação ao adicional justifica se apenas nos casos em que o empregado já recebeu

pagamento normal pelo período que se reputa extraordinário, tal como ocorre com o

comissionista (Enunciado nº 340 do TST).

É inconteste que, na hipótese de ausência do intervalo para descanso, não se

pode considerar que o salário normal englobe esse período, pois se trata de lapso de tempo

excluído da jornada, e que, por consequência, não é remunerado. Aliás, cabe registrar que a

redação do parágrafo 4º do art. 71 é praticamente idêntica à do parágrafo 1º do art. 59, o que

vem demonstrar que a intenção do legislador era mesmo impor pagamento do período

correspondente ao repouso em valor equivalente ao da hora normal, acrescida do adicional de

hora extra.

Em corolário, é correto afirmar, que se a parte obreira nada recebeu pelo

repouso, é devido o seu pagamento integral (valor normal acrescido do adicional).

Ademais, o nosso ordenamento jurídico não contém dispositivo algum que

estabeleça o pagamento de quaisquer períodos em valor equivalente a apenas a metade da hora normal.

É certo que a legislação laboral, quando muito, determina o pagamento do

trabalho realizado em sobre tempo no mesmo valor da hora normal, tal como ocorre com o labor realizado em decorrência de força maior (art. 61, § 2º, CLT), disposição que, aliás, encontra-se

revogada pelo artigo 7º, XVI, da Constituição Federal, segundo o melhor entendimento.

Impende asseverar, ainda, que aplicação da previsão contida no § 5º, do artigo 71 da CLT, não tem o condão indicado pela acionada. O princípio de proteção ao trabalhador

constitui princípio constitucional, de eficácia plena, deve ser o agente limitador da flexibilização, a fim de evitar abusos, aplicação irrestrita do instituto e o desvio de finalidade.

Não se pode acolher validade a cláusula que prevê supressão ou redução do

intervalo intrajornada, não sendo admissível instrumento normativo com condão se impedir o

gozo de direitos ao obreiro, em especial referente a norma de ordem pública, que afetem a saúde e vida do trabalhador. Não obstante, ante a natureza do serviço e condições especiais do

trabalho, a aplicação do § 5º, do artigo 71, do Texto Consolidado, somente se mantém autorizada nos casos em que haja redução de jornada, para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e

duas semanais, não prorrogada, e com concessão dos intervalos para descansos menores e

fracionados ao final de cada viagem, condição não comprovada, pelo que inaplicável as cláusulas em referência dos instrumentos normativos ao caso dos autos.

Destaque-se, outrossim, que não se declara de forma incidental a nulidade das

cláusulas quanto ao intervalo intrajornada previsto nas normas coletivas, como pretende a parte autora, mas sim sua inaplicabilidade ante a não observância das condições autorizadoras da

alteração do intervalo para alimentação e descanso.

Nesta esteira, o fracionamento do intervalo intrajornada, conforme atual previsão do Texto Consolidado, somente se justifica quando há rigorosa observância a jornada de trabalho estabelecida em norma coletiva, sem qualquer prorrogação e respeitado o intervalo mínimo entre as viagens. Não sendo o caso dos autos, deve ser rechaçada.

Na hipótese em exame, temos que a prova testemunhal, corrobora a assertiva

autoral, no sentido de que trabalhava habitualmente em regime extraordinário, bem como não

gozava de regular intervalo para alimentação e descanso.

Em consequência, mister se faz admitir que a parte reclamante tem direito ao

recebimento de 1 (uma) hora extraordinária por dia trabalhado e o adicional legal (50% -cinquenta por cento), com integração do labor extra nas férias (com 1/3), nos salários trezenos,

nos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nos repousos hebdomadários

remunerados e nas demais verbas reflexas, observado o disposto na Súmula nº 264 do TST.

Ante o acima exposto, julgo procedente o item "05" da lista de pedidos.

Do dano moral:

O autor pretende o reconhecimento da existência de dano moral a ser indenizado pela parte ré, em virtude dos motivos apontados na exordial, como a ausência de banheiros e de água potável.

É consabido que o nosso ordenamento jurídico, desde a promulgação da Carta

Magna, em 05/10/88, contém expressa previsão de reparabilidade dos danos de cunho moral,

como se pode observar do disposto no artigo 5º, inciso V.

Não há dúvida que o dano moral deve ser eficazmente reparado pelo ofensor,

que injustamente tenha agredido o patrimônio psíquico ou somático do ofendido, quer objetiva ou subjetivamente, em conformidade com o alcance da lesão na esfera social, familiar ou íntima da vítima.

A turbatio animi deve ser protegida dos atentados à parte afetiva e à parte social da personalidade do empregado, quando este, por fato decorrente da relação jurídica de

emprego, sofre agressão moral por parte de seu empregador e/ou preposto.

A garantia ora consignada como norma de cunho constitucional, tem por objetivo a proteção da honra, da dignidade, do bom nome e da boa reputação, da afetividade, da

solidariedade familiar, do prestígio pessoal, da consideração, do renome profissional, do crédito e de tantos outros cujo elenco tornar-se-ia exaustivo.

Em conformidade com a jurisprudência e a doutrina, a reparação pecuniária do

dano moral provocado, em relação ao quantum, deve observar a inafastável carga impositiva,

observando-se as possibilidades do causador do dano e as condições do lesado, considerando

os aspectos fáticos, se possível, com atenção especial para o caráter inibidor da sanção.

É a hipótese dos autos , já que a prática de ilícitos contratuais e/ou legais, sem

dúvida alguma, justifica a concessão de indenização por "dano moral", como pretendido pela

parte acionante, especialmente no tocante à ausência de banheiros e água potável, já que a ré

não comprovou a existência nos pontos finais em que o autor fazia paradas, mas apenas em

outros locais, como se afere dos documentos trazidos aos autos, conforme entendimento

consubstanciado na Súmula nº 58 do TRT/RJ:

SÚMULA Nº 58: Transporte rodoviário coletivo urbano. Motoristas e cobradores. Ausência de

banheiros. Dano moral configurado. Cumpre ao empregador a responsabilidade de oferecer e

manter, em condições de uso, banheiros nos pontos finais dos itinerários para uso de motoristas e cobradores. A não observância constitui dano moral passível de indenização.

Com efeito, se considerarmos que o "dano moral é o dano da alma", como

sabiamente afirmou o apóstolo S. João, não podemos deixar de admitir que a parte reclamante,

enquanto empregada da parte ré, sofreu com a incerteza provocada pelo comportamento irregular de sua empregadora, o que, certamente, lhe causou angústia, sofrimento e, provavelmente,

constrangimento e vergonha na presença de seus colegas de trabalho e familiares.

Neste sentido, o julgado da 10ª Turma do TRT/RJ, a seguir colacionado,

enriquece o tema tratado nos autos:

À margem de toda dúvida, a impossibilidade de satisfação das necessidades fisiológicas constitui violação ao direito ao mínimo existencial , não se justificando, em pleno século XXI, que o

empregador deixe de instalar sanitários no ambiente de trabalho, ainda que este seja externo (10ª Turma, TRT/RJ, PROCESSO nº XXXXX-38.2016.5.01.0531 (RO), Relatora: ROSANA SALIM

VILLELA TRAVESEDO, Publicação: 19/12/2016).

Assim, forçoso é reconhecer que a parte acionada deve indenizar a parte autora, pelo manifesto prejuízo moral provocado, com o pagamento da importância ora arbitrada em

R$9.867,00 (nove mil e oitocentos e sessenta e sete reais), de forma que procede parcialmente o item "07" do conjunto de pedidos.

É importante salientar, no que concerne ao aspecto quantitativo da indenização,

que se levou em consideração as reiteradas condenações da ré, pelo mesmo motivo, conforme

se afere, por exemplo, nos processos de números: XXXXX-11.2017.5.01.0531, XXXXX-46.2017.5.01.0531, XXXXX-74.2017.5.01.0531, XXXXX-34.2017.5.01.0531 e XXXXX-42.2017.5.01.0531.

Da compensação:

Com o intuito de evitar o enriquecimento sem causa da parte acionante,

determina-se a compensação das verbas deferidas com as quitadas a idêntico título e

competência pela parte ré.

Do INSS e do IRPF:

O ordenamento jurídico vigente é de extrema clareza ao atribuir a ambas as

partes, empregado e empregador, a responsabilidade das parcelas relativas ao imposto de renda e ao INSS, pois os descontos fiscais e previdenciários são encargos de toda sociedade, inclusive dos trabalhadores-empregados.

Não obstante, no que concerne ao exposto nos autos, a Justiça do Trabalho é

manifestamente incompetente para apreciação da matéria. Com efeito, a teor do art. 114, VII e

VIII da CF, a competência para os feitos de execução fiscal é restrita a duas hipóteses

específicas. A primeira, relativamente às penalidades administrativas aplicadas pelos órgãos de

fiscalização do trabalho, matéria estranha à presente demanda. A segunda, concerne à cobrança de contribuições previdenciárias de ofício. Ora, execuções que tais, as quais independem de

provocação da União, são restritas às realizadas incidentalmente nos autos de reclamações

trabalhistas e não alcançamos feitos de natureza exclusivamente fiscal, como no caso vertente.

Registre-se que, em se tratando de matéria de ordem pública, é incabível exegese ampliativa ou

extensiva.

Da contribuição previdenciária:

Para os efeitos do disposto no artigo 832, § 3º, da Consolidação das Leis do

Trabalho, com a redação determinada pela Lei nº 10.035/00, as seguintes parcelas estão sujeitas à contribuição previdenciária, se deferidas nesta sentença de mérito: adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, adicional noturno; alimentação (utilidade -exceto nos termos do PAT); auxílio-enfermidade (15 primeiros dias); aviso prévio trabalhado;

bolsa de estudo; comissões; décimo terceiro salário; diárias (excedentes a 50% do salário do

empregado, sem prestação de contas); férias normais; gorjetas; gratificações; habitação

(utilidade); horas extras e seus respectivos adicionais; prêmios; quebra-de-caixa; reembolso

quilometragem; salários (em sentido restrito); e salário-maternidade.

A responsabilidade da parte obreira pela contribuição previdenciária incidente

sobre as verbas mencionadas fica limitada ao percentual indicado na tabela mensal do Ministério da Previdência e Assistência Social, observando-se a base denominada "salário-de-contribuição", restrita, contudo, a 11% (onze por cento).

A parte reclamada deve arcar com o percentual sobre os valores das parcelas

objeto de incidência fixado na tabela mensal do Ministério da Previdência e Assistência Social.

Dos honorários advocatícios - sindicato assistente:

Os honorários advocatícios pretendidos pela parte reclamante são cabíveis, na

base de 15% (quinze por cento) sobre a condenação, tendo em vista o legiferado na Lei nº

5.584/70, já que a parte obreira demonstrou preencher os indissociáveis requisitos exigidos por

seu artigo 14.

Não há que se falar em condenação nos honorários advocatícios recíprocos,

mesmo diante da parcial sucumbência da parte reclamante, porque é beneficiário da gratuidade

de justiça, com base na intangibilidade dos créditos trabalhistas.

III - CONCLUSÃO:

Ex positis, julgo PROCEDENTE EM PARTE o petitum para condenar a

reclamada a pagar à parte reclamante as parcelas deferidas na fundamentação supra, que este

decisum integra, cujo quantum apurar-se-á por meio do respectivo processo de liquidação,

observando-se, no que couber, a compensação determinada.

Deve ser observado ainda o período de afastamento do autor, conforme

informado na inicial e nos documentos previdenciários anexados aos autos.

Ante o legiferado nos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.212/91 (com as alterações

decorrentes da Lei nº 8.620/93) e no art. 12-A, § 1º, da Lei nº 7.713/88 (com as alterações

decorrentes da Lei nº 12.350/10), a parte acionada deverá efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária e a retenção do imposto de renda porventura incidente nas parcelas deferidas à

parte acionante, em conformidade com a Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral

da Justiça do Trabalho e com a Súmula nº 17 deste E. TRT.

Juros e atualização monetária ex lege, sendo que a época própria para correção monetária será a do próprio mês da competência da parcela, sem aplicação do prazo previsto no artigo 459, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Quanto à indenização por dano moral,

dispõe a Súmula nº 439 do TST que a correção monetária incide desde a data do arbitramento do valor e os juros incidem desde do ajuizamento da ação. No que concerne aos critérios dos

cálculos, deverá ser observado o indexador vigente no curso da fase de liquidação.

Transitada em julgado, oficie-se ao Ministério do Trabalho (Delegacia Regional do Trabalho) e à Caixa Econômica Federal, ante o que determina a Lei nº 8.036/90, bem como ao

Ministério da Previdência e Assistência Social em decorrência da Lei nº 8.620/93.

Custas, pela parte ré, de R$1.200,00 (mil e duzentos reais), calculadas sobre o

valor arbitrado a causa (R$60.000,00), na forma do artigo 789 da CLT.

Intimem-se.

TERESOPOLIS, 25 de Setembro de 2018

MAURICIO CAETANO LOURENCO

Juiz do Trabalho Titular