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11 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • XXXXX20175010062 • 6Segunda Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

6Segunda Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01014808420175010062_fd705.pdf
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Relatório

Fundamentação

Dispositivo

62ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO / RJ

RT XXXXX-84.2017.5.01.0062

SENTENÇA

RELATÓRIO

CARMEN LUCIA PEREIRA DO NASCIMENTO propôs reclamação trabalhista em

face de INSTITUTO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA, TRABALHO, OPORTUNIDADES, E

SAÚDE (1º réu) e MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO (2º réu), consoante fatos e

fundamentos aduzidos na petição inicial.

Indeferida a tutela provisória, nos termos da decisão de ID 50a9ce9.

Rejeitada a proposta conciliatória.

As rés protocolaram contestações com documentos, tendo o sigilo sido retirado em

audiência para vista à parte autora.

Alçada fixada no valor da inicial.

Manifestação oral deduzida pela parte autora acerca da defesa e documentos.

Colhidos os depoimentos pessoais do autor e da primeira ré.

Ouvida uma testemunha.

Sem mais provas, encerrou-se a instrução.

Razões finais remissivas.

Rejeitada, também, a segunda proposta conciliatória.

É o relatório.

Decide-se.

FUNDAMENTAÇÃO

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Em razão do disposto no art. 840, § 1º, CLT, o instituto da inépcia é mitigado no Processo do Trabalho, em razão da diferença entre os requisitos da petição inicial do Processo Civil (art. 319 do CPC).

Analisando-se a inicial, verifica-se que a arguição de inépcia da petição inicial não prospera, já que ela atende aos requisitos legais.

Com efeito, a petição inicial possibilita que a demandada exerça o seu direito de ampla defesa, pois as pretensões foram deduzidas de forma fundamentada. Por conseguinte, possibilitam ao juízo a apreciação da pretensão nos seus exatos limites.

Desse modo, não há que se cogitar de inépcia da petição inicial.

Rejeita-se a preliminar.

Inicialmente, saliente-se que o instituto da prescrição tem como objetivo primário conferir segurança às relações jurídicas firmadas, impedindo a perpetuação dos conflitos de interesses.

Assim, pode ser definida como sendo a perda da exigibilidade da pretensão, em razão da inércia do titular de um direito, por determinado lapso de tempo previsto em lei. Quanto aos créditos trabalhistas, especificamente, está disposta no art. , XXIX da CRFB/88.

Atendendo-se ao escopo antes mencionado e de acordo com a legislação de regência, fixa-se o marco atinente à prescrição quinquenal em 14/09/2012 , tendo em vista que o ajuizamento da demanda em exame ocorreu em 14/09/2017.

Reconhece-se, assim, a inexigibilidade das pretensões anteriores ao marco ora fixado.

No que diz respeito à prescrição das parcelas de FGTS, impõe-se a observância dos termos da súmula nº 362 do C. TST, com a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo E. STF.

Assim, considerando-se que o prazo prescricional já estava em curso em 13/11/2014, e que ainda não transcorreu o prazo de cinco anos até 13/11/2019, aplica-se o prazo prescricional de trinta anos, nos moldes do inc. II da súmula nº 362 do C. TST.

TÉRMINO CONTRATUAL

Aduziu a reclamante que foi admitida pela primeira ré em 01/08/2011, e

injustamente dispensada em 23/02/2017, sem que as parcelas resilitórias fossem pagas pela empregadora, razão pela qual postula o respectivo pagamento.

Em defesa, sustentou a primeira reclamada que diante da rescisão contratual

efetuada pelo Município do Rio de Janeiro e 08/02/2017, a reclamante passou a laborar para outra organização social contratada, a OPJ - Obra de Promoção ao Jovem, operando-se,

assim, a sucessão trabalhista.

Esclareceu, ainda, que houve retificação da data de saída constante da CTPS da

autora, pois o último dia laborado foi 08/02/2017.

Com efeito, verifica-se que ocorreu a rescisão do convênio firmado entre a primeira reclamada e o Município do Rio de Janeiro em 08/02/2017 (ID 0a75846).

Não obstante a tese de defesa, o término do contrato administrativo mantido com o ente público não revela a ocorrência de sucessão trabalhista, mas sim que o empregador

deixou de exercer a sua atividade no âmbito do contrato no qual a reclamante prestava

serviços.

Esclareça-se, neste particular, que para que haja a sucessão, é necessária

existência de um negócio jurídico entre sucessor e sucedido, tal como venda, transferência, arrendamento etc. Não é nenhuma dessas, contudo, a hipótese dos autos.

O que se verifica, in casu, é o abandono da atividade exercida pela primeira ré,

diante da rescisão unilateral efetuada pelo Município, não havendo que se cogitar de

sucessão trabalhista, tal como preceituado no art. 10 e 448 da CLT.

Por conseguinte, diante do cenário fático apurado, impõe-se reconhecer que a

demandante teve seu contrato extinto por iniciativa da empregadora na data de 08/02/2017, conforme registro de ID 0f778c0.

Considerando-se, assim, a forma de terminação contratual, e a ausência de

comprovantes de quitação nos autos, condena-se a primeira reclamada ao pagamento das

seguintes parcelas: salário retido de janeiro de 2017; saldo de salário de 08 dias de fevereiro de 2017; aviso prévio proporcional de 45 dias (Lei 12.506/11); férias simples do período

aquisitivo de 2015/2016; férias proporcionais de 08/12 (já com a projeção do aviso prévio),

ambas acrescida de 1/3; décimo terceiro salário proporcional de 03/12 (com a projeção do

aviso prévio); e indenização compensatória de 40% sobre o FGTS.

Dada a controvérsia feita na seara processual, de que não eram devidas as

parcelas postuladas na inicial, restou descaracterizado o tipo legal previsto no art. 467 da

CLT.

Portanto, não tem procedência o pedido de pagamento da multa em foco.

Por outro lado, defere-se a multa prevista no art. 477, § 8º, pois a primeira

reclamada não observou o prazo legal para pagamento das verbas resilitórias.

Determina-se a imediata expedição de alvará para a reclamante levantar os depósitos por ventura existentes na conta vinculada do FGTS.

Após, em sede de execução de sentença, deverá a autora comprovar os valores efetivamente recebidos a esse título, apontando eventuais ausências de depósitos sobre o salário mensal e demais parcelas, de acordo com as hipóteses legais de incidência (Lei nº 8.036/91), para que sejam incluídas na execução, com fulcro no art. 186, CCB, pois a primeira reclamada ficará responsável pela integralidade dos depósitos de todo o período contratual e, inclusive, os incidentes sobre as parcelas deferidas no presente título judicial (salário retido, saldo de salário, aviso prévio e décimo terceiro salário).

Por outro lado, julga-se improcedente o pedido de indenização substitutiva ao Seguro Desemprego, pois a testemunha ouvida comprovou que a autora continuou a prestação de serviços intermédio de outra organização social: "prestou serviço em um abrigo da Prefeitura; permanece prestando serviços no mesmo local, desde o término do contrato com a primeira ré, sendo atualmente por meio da OPJ; (...) a autora também permanece trabalhando no mesmo local por meio da OPJ".

Por fim, condena-se a primeira reclamada a retificar a data da baixa na CTPS da autora para passar a constar 23/03/2017, dada a projeção do aviso prévio, na forma da OJ nº 82 da SDI-I, observado o limite imposto pelo pedido de número 03.

Em hipótese de não comparecimento da reclamada quando intimada a cumprir a obrigação de fazer, autoriza-se, desde já, que a retificação seja efetuada pela Secretaria da Vara, após o trânsito em julgado da demanda.

As parcelas resilitórias deverão ser calculadas com base no valor da maior remuneração, como determina o disposto no art. 477 da CLT. Ante a falta de apresentação de documentos que permitam aferir a média exata, pela ré (art. 464, CLT), adote-se o valor constante do contracheque de ID f254d79, de R$ 1.577,77 por mês.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Inicialmente, registre-se que esse magistrado tem entendimento pessoal de que o

não pagamento de verba resilitória gera dano moral e em in re ipsa, ou seja,

independentemente de demonstração de provas sobre o dano efetivo.

Contudo, há tese prevalente no âmbito desse E. TRT, em sede de uniformização de jurisprudência, segundo a qual "O dano moral não decorre, por si só, de mero

inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo

empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373,

inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a

superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos." (IUJ XXXXX-84.2016.5.01.0000, Desembargador Relator Marcelo Augusto Souto de Oliveira, Data de julgamento:

07.07.2016, Disponibilizado no DEJT em 19.07.2016).

Por conseguinte, em observância ao art. 489, § 1º, inc. VI, e art. 927, inc. III, ambos do CPC, reconhece-se a improcedência do pedido de pagamento de indenização por danos morais com fundamento no inadimplemento de verbas resilitórias.

DIFERENÇAS DE PISO NORMATIVO

Alegou a demandante que sempre recebeu piso salarial inferior àqueles fixados nas convenções coletivas da categoria profissional.

Postula, assim, o pagamento das diferenças devidas a esse título.

Em contestação, a primeira ré limitou-se a afirmar que era ônus da autora

demonstrar tais diferenças, e que não foi juntada a CCT de 2016.

Contudo, sem razão a ex-empregadora, pois cabia-lhe ter juntado aos autos os

recibos de pagamento da demandante, nos moldes do art. 464 da CLT, para aferição do

salário base mensalmente pago.

Assim sendo, não tendo a reclamada produzido a prova pré-constituída que lhe

incumbia, reputam-se verdadeiros os inadimplementos narrados pela autora.

Por conseguinte, condena-se a primeira ré ao pagamento das diferenças salariais

devidas a partir do ano de 2013, conforme valores de "salários anotados e recebidos"

constantes do item II da fundamentação, em cotejo com o piso fixado nas convenções

coletiva anexadas com a inicial (ID 1966be2 até 3947f86).

Tendo em vista que a autora deixou de juntar a CCT de 2016, não tem procedência i pedido de pagamento de diferenças no ano em questão, já que cabia à reclamante ter

anexado a fonte normativa do direito vindicado.

Defere-se a integração das diferenças ora reconhecidas em aviso prévio, férias

acrescidas do terço constitucional, 13º salário, repouso semanal, FGTS e indenização

compensatória de 40%.

AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E LANCHE NOTURNO

Pretende a autora o pagamento do auxílio alimentação e do lanche noturno dos

anos de 2013 a 2017, pois afirmou que a reclamada jamais pagou tais benefícios

normativos.

A ré, no entanto, afirmou que "a reclamante recebia alimentação diretamente pela

reclamada no local de serviço, o que substitui o dever de dar em espécie, como prevê a

Cláusula décima segunda da Convenção Coletiva".

Com efeito, a previsão normativa é de concessão do lanche noturno e de

pagamento do auxílio alimentação nos casos em que não haja concessão de alimentação

pelo empregador.

É o que se extrai das cláusulas décima segunda e décima terceira da CCT

2013/2013, assim como das demais convenções da categoria profissional.

Tendo em vista que a própria autora reconheceu que se alimentava no próprio

abrigo, não é devido o pagamento de tais benefícios em pecúnia.

Por conseguinte, julga-se improcedente o pedido de número 15 do rol da inicial.

Postula a reclamante o pagamento de indenização substitutiva às cotas do salário

família, pois possui quatro filhos menores e a demandada jamais pagou o referido benefício.

A ré, por seu turno, sustentou que a autora nunca informou sobre a existência de

filhos menores e tampouco encaminhou os documentos previstos na legislação.

A esse respeito, o art. 67 da Lei nº 8.231/91 dispõe que "o pagamento do saláriofamília é condicionado à apresentação da certidão de nascimento do filho ou da

documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de freqüência à escola do filho ou equiparado, nos termos do regulamento".

Compulsando-se os autos, constata-se que não foi feita a prova de frequência à

escola, e tampouco vieram aos autos os comprovantes de vacinação obrigatória dos filhos

da reclamante, conforme determina a lei acima transcrita.

Ademais, a autora não provou que tivesse informado à reclamada que preenchia os requisitos legais para a concessão do benefício, antes do ajuizamento da ação.

Destarte, ausentes os requisitos legais para a concessão da pretensão, não tem

procedência o pedido de número 20 do rol da inicial.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Postula a demandante o pagamento de adicional de insalubridade sob o

fundamento de que laborava "em contato com agentes biológicos, uma vez que tinha contato direto com crianças e adolescentes em estado de vulnerabilidade e com doenças infectocontagiosas, como pneumonia, tuberculose, pediculose, dentre outras, sem equipamento de proteção e devido treinamento".

A demandada, em síntese, negou a existência de condições insalubres de

trabahlho.

Não obstante a pretensão deduzida na inicial, esta demanda a aferição das efetivas condições de labor da autora, mediante perícia técnica em higiene do trabalho, até mesmo

para aferição de eventual grau de exposição a agente insalubre para fins de fixação do

adicional devido.

Contudo, a reclamante não produziu tal prova, não tendo se desincumbido do ônus probatório quanto ao fato constitutivo do direito pretendido (art. 818, inc. I, CLT).

Destarte, julga-se improcedente o pedido de número 11 do rol da inicial.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Narrou a reclamante que laborava em escalas de 12 x 36 horas, com intervalo de

30 minutos para refeição, porém excedia frequentemente a 12ª hora de trabalho.

Assim sendo, sustentou a ocorrência de "quebra de escala", razão pela qual postula o pagamento das horas extras laboradas além da 8ª diária.

Ademais, alegou que os feriados laborados não eram pagos em dobro, nos moldes da súmula nº 444 do C. TST.

A primeira reclamada, em defesa, negou que a autora laborasse em sobrejornada, e afirmou que havia fruição de uma hora de intervalo.

Asseverou, ainda, que não havia labor em feriados, não sendo devido o adicional

postulado.

Impugnados os cartões de ponto juntados pela ré quanto ao horário de saída e o

intervalo intrajornada, passa-se ao exame da prova oral produzida.

Antes de se apreciar o cerne da pretensão, é importante fazer uma ressalva quanto à postulação. Nesse sentido, assevere-se que a petição inicial não postulou, propriamente, as horas extras a partir da 12ª diária, com base na escala 12 x 36 horas. Na verdade, a

autora sustentou que a realização de horas extras habituais são suficientes para

descaracterizar a escala 12 x 36 horas e, desse modo, fazer jus ao pagamento de horas

extraordinárias a partir da oitava diária. Tanto assim que sequer há na inicial o marco final

da pretensão. Isto é, não há indicação do horário efetivo de saída da autora, para que se

pudesse apreciar pedido de condenação além da décima segunda hora.

Logo, a questão se reveste de um aspecto de direito: a descaracterização ou não

da escala 12 x 36 horas, em virtude da realização de horas extras habituais; e um aspecto

fático: havia ou não a dilação regular da escala 12 x 36 horas.

Quanto ao primeiro aspecto, afirme-se, de plano, que o labor extraordinário acima

da escala, por si só, respeitados os preceitos normativos, não desconfigura a jornada

especial de 12 x 36 horas, tal como sustentado pela autora. Portanto, já é possível constatar que não tem procedência o pedido de pagamento de horas extras além da oitava diária.

Por outro lado, no tocante às horas extras após o plantão de 12 horas, percebe-se haver confissão da reclamante, ao admitir a compensação de eventuais dilações no horário de saída num dia, com chegadas mais tarde no dia seguinte.

Ademais, esse magistrado não ficou convencido da extrapolação da jornada, em

virtude do cotejo entre os depoimentos da autora e da testemunha por ela indica, Sra.

Marina Moyses de Jesus Pereira.

Com efeito, ao ser indagada sobre o motivo que fazia com que necessitassem sair além do horário, a reclamante disse que era em razão de "estar com adolescentes na rua e não haver rendição fora do abrigo". Já a testemunha antes citada disse que a dilação ocorria porque "após a chegada da rendição, precisava fazer o relatório do plantão".

Destarte, não restaram infirmados as folhas de ponto trazidas aos autos pela

primeira reclamada, quanto aos horários da início e término dos plantões.

Em suma, por qualquer prisma que se aprecie a questão trazida aos autos,

constata-se que não existe o direito vindicado pela reclamante.

No tocante ao intervalo intrajornada, a testemunha afirmou que "não parava 01h

para fazer refeição, indagada sobre o motivo, disse que normalmente havia atividades, por

exemplo, levar as meninas do abrigo para a escola; indagada se após levá-las para a escola não poderia fazer o intervalo para refeição, disse que tinha que levar outras meninas para a escola; insistido se não poderia parar para fazer refeição após o retorno de parte das

meninas para a escola, já estando as demais em aula, passou a dizer que poderia até parar por 01h, mas que não fazia ; os mesmos fatos relacionado aos horários e

intervalos também se aplicam à autora" .

Extrai-se do depoimento acima destacado que não havia proibição para que a

autora usufruísse uma hora de intervalo, pois quando assim ocorria era por liberalidade da

própria empregada, já que havia disponibilidade na sua dinâmica de atividades.

Aliás, a esse respeito, ficou suficientemente claro para o juiz que a testemunha

tentou ao máximo encobrir a realidade, com o fito de demonstrar a impossibilidade de pausa alimentar. Porém, a própria dinâmica da atividade desempenhada pela autora e pela

testemunha, de educadoras sociais, trabalhando com adolescentes, deixa claro que em

algum momento do dia, quando as assistidas estão em uma de suas várias atividades

diárias, seria sim possível que elas parassem por uma hora para alimentar-se.

Ademais, acresça-se à falta de credibilidade no depoimento da testemunha já

referida, a força probatória dos cartões de ponto, já acima afirmada, inclusive quantos os

registros de intervalos para refeição, expressamente constantes dos aludidos documentos.

De igual sorte, observado o intervalo intrajornada de uma hora, julga-se

improcedente o pedido de número 12 do rol da inicial.

Por derradeiro, no tocante aos feriados, os próprios cartões de ponto da ré

evidenciam o labor em dias de feriados, a exemplo do dia 01/05/2015, conforme ponto de ID cfb6433 - Pág. 5, ou 12/10/2016 (ID f573e48 - Pág. 3).

Considerando-se o inequívoco labor em feriados, cabia à demandada a prova de

quitação de tais dias, nos moldes da súmula nº 444 do C. TST.

Não obstante, conforme já verificado anteriormente, nenhum comprovante de

pagamento foi juntado aos autos.

Assim sendo, condena-se a primeira reclamada ao pagamento em dobro dos

feriados laborados pela autora na escala de 12 x 36 horas.

Com relação à base de cálculo das horas extras deferidas, observem-se os pisos

normativos já reconhecidos na presente sentença.

Observe-se o divisor 220, o marco prescricional fixado, e os feriados efetivamente

trabalhados, excluindo-se os períodos de suspensão e interrupção contratual já

comprovados nos autos até a prolação dessa sentença, como se verificará oportunamente,

à época da liquidação.

Por habituais, defere-se a integração das horas apuradas nos feriados em aviso

prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, repouso semanal, FGTS e

indenização compensatória de 40%.

Não há que se cogitar de integração do repouso semanal sobre as demais parcelas, para que se evite o bis in idem, nos termos da OJ nº 394 da SDI-1 do C. TST.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Registre-se que, na sistemática trabalhista, diferentemente da regra civilista, a responsabilidade pelo adimplemento das parcelas decorre, simplesmente, do próprio contrato de trabalho, diretamente; solidariamente, por exemplo, por existir grupo econômico (art. , § 2º, CLT); ou subsidiariamente, pela prestação de serviços por intermédio de outra empresa.

Em todas essas hipóteses, o que se nota é a intenção de responsabilizar pelo adimplemento dos créditos trabalhistas quem, direta e indiretamente, se beneficiou da força laborativa do trabalhador. Portanto, é prescindível a existência de ato ilícito ou culpa, por exemplo.

Por oportuno, o fundamento de todas essas responsabilidades, como dito, é a incorporação, ainda que indireta, da força de trabalho. Ou seja, ficam responsáveis todos os que obtiveram lucro, ou aptidão, com a prestação de serviço do trabalhador.

Porém, se além disso ocorre hipótese de culpa, apenas fica ressaltada a responsabilidade.

No caso em tela, afirmou a reclamante que prestou serviços para a segunda reclamada, por intermédio da primeira ré.

A prova oral produzida confirmou que a autora prestou serviço por intermédio da primeira ré em um abrigo da Prefeitura.

Nesse contexto, tendo a segunda reclamada pactuado com a primeira, deveria ela ter tido o zelo necessário, mediante efetiva fiscalização, para que tal contrato não lesasse terceiro, no caso, a empregada, ora reclamante, nos moldes do entendimento consubstanciado na súmula nº 331, item V, do C. TST.

Esclareça-se, neste particular, que o entendimento manifestado pelo E. STF no sentido de declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, que veda a

responsabilização do Ente Público pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada interposta, não causa nenhum óbice ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Ente Público que aqui se adota, mormente quando detectada sua culpa na situação que deu ensejo ao inadimplemento das verbas trabalhistas reconhecidas como devidas.

Importa observar que a ressalva acrescida ao inciso V da Súmula ("A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.") não deve ser interpretada no sentido de exigir que o trabalhador produza prova acerca da conduta culposa do ente público.

Ao contrário, considerando-se que a aptidão para produzir provas acerca da efetiva fiscalização do contrato é do próprio ente público (art. 58, III e art. 67, ambos da Lei 8.666/93), deveria ele ter adunados aos autos os documentos pertinentes, ônus do qual não se desincumbiu.

Destaquem-se, oportunamente, os entendimentos pacificados por esse E. Regional acerca do tema, in verbis:

"SÚMULA Nº 41. Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços ."

"SÚMULA Nº 43. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização ."

Por pertinente, transcrevem-se aqui algumas das diversas decisões do TST, todas posteriores ao reconhecimento pelo STF quanto à constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇO - ENTIDADE PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA -IN VIGILANDO-. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383, SBDI-1/TST. Na hipótese, o Regional consignou que a Reclamante foi contratada por intermédio de empresa terceirizada e passou a laborar como caixa, percebendo, contudo, remuneração inferior aos empregados da CEF que exerciam as mesmas funções. É entendimento desta Corte que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Trata-se de aplicação analógica do art. 12, a, da Lei 6.019, de 03.01.1974 (OJ 383, SDI-1/TST). Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua culpa -in vigilando-, quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência . Assim, em face

dos estritos limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Agravo de instrumento desprovido". (TST, AIRR - XXXXX-34.2009.5.13.0006, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/12/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 10/12/2010) GRIFOU-SE

"1.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, os quais preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas as quais lhe eram devidas . Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. (...) Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR XXXXX-05.2014.5.05.0121, Data de Julgamento: 22/06/2016, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma do TST, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016).

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, V, DO TST. Do quadro fático registrado no acórdão recorrido extrai-se que a condenação decorre das culpas in eligendo e in vigilando do tomador dos serviços. Com efeito, o TRT registra: -No caso dos autos, conforme entendimento desta e. Turma, embora tenham vindo aos autos os contratos de prestação de serviços, indicando o processo de contratação que lhes deu origem, confirmando a regularidade de contratação, não restou comprovada a fiscalização pelo tomador dos serviços, pois não houve quitação pela prestadora dos serviços de diversas verbas trabalhistas devidas à reclamante. Assim, restou evidenciada a existência de culpa in eligendo e in vigilando, elemento imprescindível para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, nos termos da Súmula 331 do TST -. Nesse contexto, inviável a admissibilidade do recurso de revista, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com o item V da Súmula 331/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. "(AIRR XXXXX-96.2010.5.09.0513. Data de Julgamento: 17/04/2013, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma do TST, Data de Publicação: DEJT 19/04/2013).

Diante de tudo quanto acima exposto, caracterizada a culpa subsumida nos artigos 186 e 927 do Código Civil, reconhece-se a responsabilidade subsidiária da segunda ré quanto a todas as parcelas deferidas no presente título judicial.

Destaque-se, ainda, que para o direcionamento de futura execução em face do responsável subsidiário, não será necessária a desconsideração da personalidade jurídica da primeira ré, pois a responsabilidade subsidiária tem por escopo exatamente proteger o crédito, desde que constatada a inadimplência do devedor principal, no caso a pessoa jurídica que consta do polo passivo, como primeira reclamada.

Trata-se, inclusive, do entendimento consubstanciado na súmula nº 12 deste E. Regional.

Caberá ao devedor subsidiário buscar o direito de regresso pela via própria, caso isso lhe interesse. Porém, não é cabível diminuir o espectro dessa responsabilidade, no próprio juízo trabalhista.

Logo, assim que a primeira ré for citada para pagar a execução e não cumprir a determinação, fica autorizado o direcionamento para a segunda ré, devedora subsidiária.

Por fim, explicita-se que a condenação subsidiária da segunda ré não exclui sequer a multa prevista no art. 477 da CLT, pois, na verdade, esse dispositivo legal não está sendo aplicado a ela, mas sim, aquele que figurou na relação jurídica material como empregador.

Neste sentido, a súmula nº 13 do TRT da 1ª Região.

A segunda ré, na verdade, responde pela indenização substitutiva dos títulos objetos da condenação, consistente na" responsabilidade subsidiária ", cujo quantum deverá ser apurado com base no valor total apurado com base em todas as parcelas deferidas.

Assim, não prevalece a tentativa da segunda reclamada de tentar esquivar-se da sua responsabilidade, com apoio em falsas premissas.

Frise-se que o mesmo raciocínio vale para todos os demais objetos da presente sentença.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Com base na faculdade inserida no art. 790, § 3º, CLT, e considerando-se que a

autora auferia salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de

Previdência Social (redação dada pela Lei nº 13.467/2017), defere-se à reclamante o

benefício da gratuidade de justiça.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em que pese a inclusão do art. 791-A da CLT pela Lei 13.467/2017, explicita-se que os honorários de sucumbência somente são devidos naqueles processos ajuizados a partir da entrada em vigor da nova legislação, isto é, a partir de 11/11/2017, sob pena de violação da legítima expectativa das partes e da segurança jurídica.

Com efeito, trata-se de norma processual de natureza material, pois implica ônus financeiro para as partes, de forma que não se insere na regra geral da teoria do isolamento dos atos processuais, neste caso, quanto ao momento de prolação da sentença.

Fixadas tais premissas, e considerando-se que a ação foi ajuizada sob a égide do entendimento pacificado pelas súmulas nº 219 e 329 do C. TST, não são devidos os honorários advocatícios quando ausente a assistência sindical.

Assim, não tem procedência o pedido de número 23 do rol da inicial.

DISPOSITIVO

Posto isso, julgam-se PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por

CARMEN LUCIA PEREIRA DO NASCIMENTO em face de INSTITUTO NACIONAL DE

ASSISTÊNCIA, TRABALHO, OPORTUNIDADES, E SAÚDE (1º réu) e MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO (2º réu), na forma da fundamentação supra que a este dispositivo integra para todos os efeitos legais.

Acresça-se à condenação juros, ex vi legis, e correção monetária, na forma do

entendimento consubstanciado na súmula nº 381 do Col. TST.

Retenham-se as cotas fiscal e previdenciária a cargo do reclamante e observem-se os entendimentos firmados pela súmula nº 368, II e III, do Col. TST e OJ nº 400 da SDI-1.

Na forma da Lei nº 10.035/00, explicita-se que incide contribuição previdenciária

sobre todas as parcelas ora deferidas e não excepcionadas pela Lei nº 8212/91, art. 28, § 9º e Decreto nº 3048/99, art. 21.

Considerando-se que a condenação da segunda reclamada está amparada em

fundamento já sumulado pelo Col. TST (súmula nº 331), é desnecessária a remessa de

ofício, com base no art. 496, § 4º do CPC.

Custas de R$ 300,00, pela primeira reclamada, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação, de R$ 15.000,00.

Segunda reclamada isenta do pagamento das custas, por força do disposto no art. 790-A, inciso I, da CLT.

Intimem-se as partes.

EDSON DIAS DE SOUZA

JUIZ DO TRABALHO

RIO DE JANEIRO, 14 de Fevereiro de 2018

EDSON DIAS DE SOUZA

Juiz do Trabalho Titular

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